STS 211/2020, 21 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Sevilla instruyó PA con el núm. 140/2016, contra Florencio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) que con fecha 27 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- En el año 2012 el acusado D. Florencio, cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas, obtuvo del ayuntamiento de la localidad de Palomares del Río (Sevilla) para una de las empresas de que era administrador -"Gasolineras Aljarafeñas, S.L.", que había constituido el 14 de febrero de 2012, siendo su administrador único- la licencia para explotación de una gasolinera en su término municipal.

Las obras se iniciaron a mediados de dicho año gestionando el acusado el alta en la Seguridad Social de los trabajadores a partir del día 1 de julio bajo la cobertura ficticia de la entidad "Configuraciones Constructivas, S.L.", entidad con la que no tenía relación alguna y que había sido constituida el día 22 de junio anterior como sociedad unipersonal por D. Tomás, que fue designado su administrador. Esta sociedad funcionó con una cuenta corriente de número NUM000 abierta el día 9 de agosto de 2012 a su nombre en la sucursal del "Banco Popular" del Polígono PISA de Mairena del Aljarafe, donde radicaba las oficinas de de la que actuaba el acusado. Tal cuenta corriente fue operativa hasta el día 30 de noviembre de 2012, siendo su única fuente de ingresos transferencias que realizaba la entidad "Gasolineras Aljarafeñas, SL".

Segundo.- A mediados del año 2012 el acusado contactó con D. Jose Miguel, administrador único de la mercantil "Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U." para que esta empresa realizase la instalación eléctrica de la estación de servicio. Aprovechando la confianza derivada de relaciones mantenidas desde años atrás por haber realizado trabajos la misma empresa a otras administradas por él, a la par que ocultando la verdadera realidad empresarial que estaba detrás de la construcción de la gasolinera, el acusado logró que el sr. accediese en contratación verbal a realizar tales trabajos que el sr. Florencio jamás tuvo intención de pagar. Tales trabajos fueron terminados en el mes de septiembre octubre de dicho año importando la cantidad de 32.228,35 euros, sin que durante su desarrollo el acusado entregase ninguna cantidad a cuenta o para adquisición de materiales, que fueron sufragados por el sr. Jose Miguel.

Tercero.- Una vez terminada la obra, como quiera que no se le pagaba la factura el sr. Jose Miguel insistió de tal manera que el acusado le hizo una transferencia por importe de 6.000 euros y para darle largas le pidió que "Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U." emitiera la factura por los trabajos realizados a nombre de la mencionada "Configuraciones Constructivas S.L.", lo que así hizo D. Jose Miguel presentando una factura por el importe citado, descontando aquella entrega, de fecha 29 de octubre de 2012 a abonar por la última mercantil mencionada.

Cuarto.- Al presentar el sr. Jose Miguel la factura recibió en las oficinas del acusado la entrega por éste el mismo día en pago del resto de la deuda cuatro pagarés, rellenados como si fueran emitidos por "Configuraciones Constructivas, S.L." contra la cuenta corriente ya reseñada. Tales pagarés, que el sr. Florencio firmó como si fuera el administrador de la misma no siéndolo, fueron los siguientes: 1) el de número 9.104.694-6, por importe de 5.000 euros, fechado el 2 de noviembre de 2012 y con vencimiento el 29 de enero de 2013; 2) el de número 9.104.695-0, por importe de 5000 euros con iguales fecha de libramiento y vencimiento; 3) el de número 9.104.698-3, por importe de 9.000 euros, librado el 26 de noviembre de 2012 y con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2013, y 4) el de número 9.104.699-4, por importe de 7228,35 euros, librado el 26 de noviembre de 2012 y con fecha de vencimiento el 29 de marzo de 2013.

Quinto.- Presentados al cobro en las fechas de sus respectivos vencimientos, todos los pagarés resultaron impagados, lo que generó al sr. Jose Miguel unos gastos por importe de 1.597,26 euros.

Sexto.- Posteriormente el acusado pagó a cuenta de la deuda a "Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U." 3.000 euros en dos transferencias desde una cuenta de la titularidad de "Gasolineras Aljarafeñas, S.L." realizadas, respectivamente, los días 19 de marzo y 9 de abril de 2013".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Florencio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de reparación del daño en ambos, a las siguientes penas:

1) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €), por el delito de estafa.

2) OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €), por el delito de falsedad.

Asimismo le condenamos al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Las penas de multa (un total de 4.200 euros) deberán abonarse en seis plazos mensuales de igual importe de 700 euros a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles, D. Florencio indemnizará a la entidad "Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U." por los perjuicios causados en la cantidad de 24.825,61 euros. Esta cantidad devengará desde el día 26 de noviembre de 2012 y hasta la fecha de esta sentencia el interés legal del dinero como interés moratorio, y desde la fecha de dictado de la presente resolución los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se aprueba el auto de insolvencia del acusado dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, que a la brevedad posible se devolverá a su procedencia para que se tramite adecuadamente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular personada, y al acusado personalmente y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Florencio.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 582 de la LECrim y art. 5. 4 LOPJ. Submotivos: I.1.1. Lesión de derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa ( art. 24 CE) por falta de motivación del auto de transformación en Procedimiento Abreviado; I.1.2. Lesión del derecho de defensa, por la aparición en los escritos de acusación de hechos no incluidos en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado; I.2.- Lesión del derecho de defensa ( art. 24 CE), por vulneración del derecho a ser informado de la acusación: falta de congruencia entre acusación y condena; I.3. Presunción de inocencia en relación al delito de estafa; I.4. Presunción de inocencia en relación al delito de falsedad. Motivo segundo.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 248 CP. Submotivos: II.2.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP; II. 3º.- Por aplicación indebida del art. 392 en relación 390.1.3. CP; II. 4º. Por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 CP. Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba derivado de documentos aportados a las actuaciones y lesión del principio de presunción de inocencia; submotivos: III. 1. Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba basado en la única prueba pericial judicial caligráfica obrante en las actuaciones y al amparo del art. 852 LECrim y 5. 4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia por no tomar en consideración las pruebas de descargo.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos; la representación legal de la parte recurrida Mercantil Ilumina Montaje y Mantenimiento Eléctrico SLUimpugna igualmente el recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de mayo de 2020.

Supuestas anomalías en la fase intermedia.-Los dos primeros motivos (I.1.1 y I.1.2, en la sistemática del recurrente) suscitan cuestiones procesales diferenciadas, pero vinculadas entre sí por la temática: delimitación progresiva del objeto del proceso penal y filtros procesales que se van estableciendo para ir definiendo esos perfiles en aras a garantizar el derecho de defensa. Dos perspectivas guían la regulación legal de esa fase: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y resistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario jurado, o abreviado).

En ambos motivos se denuncian violaciones de esas garantías: no se habrían respetado en el tránsito al juicio oral. Los mecanismos que el ordenamiento prevé en favor de la defensa para articular una oposición eficaz frente a la apertura del juicio oral y evitar juicios infundados se habrían escamoteado (motivo primero submotivo a); tampoco se habrían ajustado las acusaciones a la acotación fáctica efectuada en ese momento para delimitar el objeto procesal, introduciendo elementos que no habrían traspasado el juicio de acusación (motivo primero submotivo b); y, por fin, la sentencia tampoco se habría atenido al marco procesal delimitado por el auto de apertura del juicio oral y las pretensiones acusatorias, variándolo sorpresivamente en la sentencia con adición de hechos y enfoques que no figuraban en los escritos de acusación (motivo segundo).

Se habría producido, en definitiva, primero una merma de garantías en la génesis y convalidación del auto de transformación. Luego, una doble indebida ampliación del objeto procesal: en un primer momento al no respetar las acusaciones fielmente el contenido fijado en el auto de transformación (motivo primero); y después, al no atenerse estrictamente la sentencia a los hechos invocados por las acusaciones.

El abordaje de estas plurales cuestiones reclama como preámbulo un breve esbozo para recordar esquemáticamente la arquitectura de nuestro proceso penal en esos puntos.

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción ( hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990, 20 de mayo de 1991, ó 30 de junio de 1992, 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre. Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

Queda así esbozada una panorámica de los temas que sirven de trasunto a la cuestión planteada por el recurrente.

La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:

1. Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre.

2. Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.

3. Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

4. Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ahora bien, esos filtros no tienen carácter absoluto; es decir, no están pensados para que solo lleguen a juicio oral los casos que deben acabar en condena. Esto es obvio. El objetivo de poner fin anticipado a los procesos infundados (por no revestir los hechos caracteres de delito, o por no existir indicios suficientes de su comisión) satisface dos intereses diferenciables pero que empujan en la misma dirección: evitar juicios innecesarios que suponen dilapidar esfuerzos procesales; y garantizar al ciudadano que no deberá afrontar un juicio (lo que comporta sin duda algo de perjuicios y padecimientos) sin fundamento.

Esos distintos momentos o filtros al ser traspasados, solo permiten avanzar en el camino hacia el enjuiciamiento, pero no constituyen en sí el enjuiciamiento más que cuando operan como tope y abortan el proceso impidiendo su continuación. Por eso solo cuando se pone fin al proceso se prevé un régimen amplio de recurribilidad. El régimen de impugnación se ve matizado y muy modulado cuando la decisión se concreta en avanzar en el procedimiento para propiciar primero la investigación (admisión de querella), y luego el juicio (auto de transformación en abreviado). Por eso frente al auto de admisión de querella no cabe recurso en principio: se podrá pedir luego el archivo. Si después de una investigación se alcanza la conclusión de que los hechos objeto de querella no eran constitutivos de delito lo procedente será decretar el sobreseimiento libre; nunca retrotraer las actuaciones y anular todo lo actuado para decretar la inadmisión que hubiera procedido ( art. 313.1 LECrim). Eso sería absurdo y supondría desvirtuar el proceso: confundir medios con fin.

Extremando el ejemplo, si en el momento de dictar sentencia el Tribunal decide que los hechos no son delictivos, procederá absolver; no absurdamente declarar mal admitida a trámite la querella, o mal abierto el juicio oral y anulando lo actuado para reponer las actuaciones a esos momentos.

Esas decisiones que provisionalmente van delimitando el objeto del proceso penal y filtrándolo para expulsar imputaciones infundadas son recurribles en algunos casos; pero la cadena de recursos es limitada cuando la decisión lleva a avanzar en el proceso. Esa opción legal está imbuida de una lógica aplastante en tanto no se quiere lastrar el trámite encadenando recursos. Ya habrá ocasión al llegar la sentencia de establecer un régimen de recursos pleno (que no infinito, claro).

Por eso una vez se ha entrado en el juicio oral, -y, menos aún, cuando se ha celebrado ya el mismo-, la retroacción por alguna deficiencia en el trámite o en los filtros previos solo tiene sentido cuando haya podido ocasionar indefensión situando a alguna de las partes en posición desigual en ese momento del plenario.

Un ejemplo y con él, tras estos meandros teóricos que se reputaban necesarios, descendemos a la cuestión suscitada por la defensa. Al inicio del juicio oral no puede plantearse que la querella fue mal admitida a trámite porque los hechos no eran constitutivos de delito; aunque se pueda tener razón: la querella fue admitida a trámite, ya estamos en el juicio oral y esa pretensión en ese momento ha de adoptar otro formato: solicitar la absolución. Ni tampoco se podrá decir que debe dejarse sin efecto el auto de transformación porque los indicios eran manifiestamente insuficientes. En ese momento esa pretensión se ha de traducir no en retroceder a momentos anteriores sino precisamente en pedir la absolución por falta de pruebas como forma de enjuiciamiento mediante sentencia y no con el extravagante formato de revisión de resoluciones anteriores interlocutorias.

Cuando se agotan los recursos contra esas decisiones interlocutorias que tienen esa finalidad acotadora y de criba hay que transitar a la fase siguiente. Atribuir a la imposibilidad de más recursos, no previstos en la ley, el efecto de originar indefensión, sería tanto como decir que la irrecurribilidad en vía judicial de una sentencia de casación o del auto de admisión de querella provocan indefensión porque no permiten atacar sus argumentos. Garantizada la plenitud de defensa en el juicio oral en tanto se constata que ninguna deficiencia o irregularidad previa merma esas posibilidades defensivas, es absurdo abrir debates para censurar resoluciones judiciales anteriores que en nada afectan a esas posibilidades defensivas. Si se denegó indebidamente una prueba en fase de instrucción y la misma ya se admite para el juicio oral, es absurdo plantearse si fue indebidamente denegada y, en consecuencia, retrotraer el trámite. Se practica y ya está. Como sería un exotismo suscitar como cuestión previa la indebida denegación de esa diligencia, denegación confirmada en apelación por la Audiencia, y pedir que se revise y anule esa decisión de la Audiencia para volver a la fase de investigación, cuando la prueba está admitida. Eso, incluso aunque se estuviese asistido de toda la razón.

Si la prueba ya se va a practicar...¿a qué esas idas y venidas?

Es eso lo que sucede respecto de la queja que encabeza el listado del recurso: el auto de la Audiencia Provincial por el que se desestimó el recurso contra el auto de transformación habría incurrido en excesos al convalidar una decisión del instructor de avanzar en el trámite supliendo la falta de argumentos con una motivación propia que iba más allá de la contenida en el auto recurrido. Eso a juicio del recurrente supondría un exceso improcedente. Y, como no ha podido combatirlo antes, quiso hacerlo valer al inicio del juicio oral. O sea, pretendía que un órgano judicial de igual nivel (otra Sección de la Audiencia) se pronunciase sobre la corrección de una decisión interlocutoria de la Audiencia Provincial que según la ley es irrecurrible (como lo es también el Auto de la Audiencia confirmando una decisión de procesamiento al conocer de la apelación).

Aduce en favor de su tesis que se ha cercenado su capacidad de oponerse a la apertura del juicio oral. Ha tenido que afrontarlo. Y lo arguye ahora ¡en casación!, cuando ya se ha celebrado el juicio oral: ¿tiene sentido pedir que se repongan las actuaciones a ese momento anterior para que la Audiencia se pronuncie de nuevo y obligar, -es no solo lo previsible, sino lo lógico si se lee la sentencia de condena-, a someterlo otra vez a un juicio? Duplicar la llamada "pena de banquillo" no parece la mejor fórmula para dar plenitud a ese derecho de oponerse a la apertura del juicio oral.

Por eso, aunque tuviese razón en su crítica al Auto de la Audiencia convalidando el auto de transformación (que no la tiene: no se va a entrar en eso a fondo salvo por remisión al informe del Fiscal; pero puntualicemos, en todo caso, que en materia de recursos nada impide al Tribunal ad quem aducir motivaciones propias que no coincidan con las de la decisión impugnada, e incluso sustituirlas totalmente o descalificarlas: lo que se revisa es la decisión y por eso el ámbito de revisión no se ciñe a verificar si las razones convencen o no, sino si la decisión es correcta o no), no sería este momento para replantear esa cuestión. Esa decisión de trámite (desestimación de la apelación contra el auto de transformación) es inimpugnable. No puede ser revisada ni en el juicio oral como cuestión previa (discutiendo si los indicios eran suficientes para haber llegado al juicio oral); ni, menos aún, en casación. Existiendo ya sentencia pronunciándose sobre el fondo tras la práctica de la prueba es absurdo indagar si en el momento anterior al juicio había indicios suficientes para abrir éste. El momento y posibilidades de impugnación de esa decisión de trámite ya pasaron y se agotaron.

Por lo demás, resultan acertadas las observaciones que el Fiscal en su incisivo y minucioso dictamen consigna destacando la asimetría en una palabra - describe en lugar de reconoce- entre el auto de la Audiencia y el alegato del recurrente:

"Pues bien, aunque en el auto resolviendo el recurso de reforma el Instructor no describe la base indiciaria para dirigir el procedimiento contra el recurrente éste cuando compareció en el juzgado instructor para prestar declaración en fase de instrucción se acogió a su derecho a no prestar alegación alegando que "su letrado ya en su día dio su versión (f. 451) y en el escrito obrante al folio 442 dicha representación procesal reconoció que el también investigado Sr. Tomás aportó una serie de documentos en los que aparece una firma que, según afirma éste, no ha sido realizada por él, indicando que tales firmas fueron realizadas por el Sr. Florencio".

Aparte de la sustancial diferencia existente entre los verbos describir y reconocer, situada la frase en su contexto, dentro del párrafo, adquiere un concreto sentido, que se aquilata aun con mayor precisión situada dentro del Fundamento de Derecho Tercero. Fundamento que se ocupa de reflejar lo que el auto recurrido hace constar, y de precisar que el recurrente conoce la base indiciaria que fundamenta la resolución impugnada, concluyendo que no puede considerarse injustificada la resolución impugnada ante la existencia de indicios susceptibles de poder integrar el delito imputado".

La primera vertiente del primer motivo de casación, por tanto, no puede prosperar.

Vinculación no fuerte a los hechos del Auto de transformación.- Carece igualmente de viabilidad el segundo alegato (I.1.2) que en una línea parecida se centra en denunciar la supuesta desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecieron en los escritos de acusación. La apariencia de solvencia y el uso de un tercero para firmar unos pagarés no estarían recogidos en el primero y sí en los segundos.

En cuanto al segundo punto (firma por un tercero) la queja ahora no tiene sentido: ¿qué secuela arrastraría darle la razón? Esos hechos no han pasado a la sentencia. Pero es que, además, es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación pero no un mimetismo absoluto, no una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal.

Esto conduce a reputar también inacogible la queja sobre la mención de una apariencia de solvencia que se dice introducida sin contar con respaldo previo en el auto de transformación. No era necesario.

Señalar ahora una omisión en el auto de transformación resulta extemporáneo. No conduce a ninguna decisión operativa concreta. Amén de que el grado de vinculación que supone en lo fáctico el auto de transformación no llega a las exageraciones implícitas en el planteamiento del recurrente.

Como argumenta el fiscal en su informe que desborda lógica jurídica y precisión:

"Qué haya de entenderse por "determinación de hechos punibles" ( artículo 779.1. 4º LECrim), obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice, la STS 467/2018, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). (Fundamento de Derecho Trigésimo Sexto).

Y, puesto que hay una referencia al auto de procesamiento, resulta oportuna la cita de la STS 76/2016 de 19 de febrero, en la que, con expresión esclarecedora, se refiere al proceso de cristalización progresiva.

Dice así:

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

"Presupuestos fácticos nucleares", "relación sucinta", expresiones en las que encuentra perfecto acomodo el auto cuestionado, y, en ese sentido, se pronuncia la sentencia recurrida".

En consecuencia el primer motivo ha de desestimarse en su integridad.

Congruencia acusación y sentencia.- Analicemos ahora el tema de la congruencia de la sentencia con las pretensiones de ambas acusaciones (I.2).

La sentencia, ciertamente, no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

Pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril).

Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre:

"El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002 ).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.

El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006- que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.

La STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así:

"En el presente caso, el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

".... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida el motivo que se comenta, verificamos en este control casacional que los tres párrafos incluidos en el relato de hechos de la sentencia solo constituyen una concreción de los mismos hechos que narró el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, definitivo...".

En síntesis el supuesto contemplado por la resolución parcialmente transcrita consistía en la descripción de unos concretos actos de venta concretando la genérica acusación del Fiscal de venir dedicándose a la venta al menudeo de droga.

El discurso se cierra con esta conclusión:

"Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido".

La STS 1057/2011, de 20 de octubre abunda en esas ideas: "... en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

"Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Y es lo cierto que en el caso presente ninguna indefensión se ha producido, pues, ciertamente, acusado y letrado de éste enfocaron perfectamente la defensa en el Juicio Oral sabiendo que se le acusaba de un delito de tráfico de drogas, lo que conlleva necesariamente, que conocían el propósito que impulsaba la conducta del acusado al ser imputado de ese delito, y que, efectivamente, la línea defensiva se extendió también al elemento subjetivo del injusto, sobre el propósito de transmisión de la droga".

La consulta de la STC 14/1999, de 22 de febrero es también ilustrativa. Su mención servirá de punto final a este recorrido jurisprudencial:

"La segunda de las quejas ahora analizadas considera que la Sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central introdujo en su fundamentación ciertas adiciones al relato fáctico de los hechos que se le imputan, que, en su opinión, suponen una lesión de uno los elementos configuradores del principio acusatorio, concretamente el que exige una determinada correlación entre el debate procesal y el fallo, a fin de evitar quiebras en el principio de contradicción...

Es cierto que este Tribunal ha incluido entre las garantías constitucionales del art. 24.2 la necesidad de correlación entre el debate procesal y el fallo. Así, en la STC 17/1988, fundamento jurídico 5º, expresamos no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente. Y se precisó también que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, fundamento jurídico 4º, 105/1983, de 23 de noviembre, fundamento jurídico 3 , 189/1988, fundamento jurídico 3º; 205/1989, fundamento jurídico 2º; 153/1990, fundamento jurídico 4º; y 11/1992, fundamento jurídico 3º).

Sin embargo, hemos de afirmar que la cuestionada adición, consistente en especificar en la fundamentación de la Sentencia de instancia que el recurrente estaba supervisando relaciones de material y otra documentación, no supone alteración alguna de los términos del debate procesal ni de los hechos que justificaron la resolución sancionadora, que siempre se ciñó a la presencia sin autorización del interesado en las dependencias cuyo acceso tenía vedado. La argumentación añadida que aquí se cuestiona no implica desviación alguna respecto del relato fáctico y la justificación que están en la base de la sanción impuesta".

Recapitulando, el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación.

Este acercamiento sienta un marco de análisis que empuja a rechazar la objeción.

En tres extremos sitúa el recurrente las divergencias fácticas entre los escritos de acusación y la sentencia:

1. En los preliminares del relato fáctico de la sentencia. Se refiere la obtención de una licencia para la gasolinera y las gestiones, junto con sus fechas, para dar de alta a los trabajadores y empezar las obras de acondicionamiento. Esos datos, más allá de su mayor o menor inexactitud, que alega ahora el recurrente explicando que con sencillas pruebas hubiese demostrado que no guardan fidelidad con la realidad, no son hechos punibles. Son prescindibles a efectos de la subsunción jurídico penal. Los podemos suprimir del factum sin alterar ni la subsunción, ni la motivación jurídica. De hecho podrían en su caso haberse ubicado perfectamente en la motivación fáctica: constituyen no hechos determinantes de la responsabilidad penal, sino elementos fácticos concomitantes que pueden alimentar (aunque como veremos con escaso poder suasorio) la convicción judicial sobre el delito objeto de acusación. Por tanto no puede hablarse de incongruencia. Un ejemplo, algo hiperbólico- se reconoce- puede ayudar a ilustrar lo que se quiere decir. Si, llevado el Tribunal del deseo de afianzar su convicción y para justificar que había ánimo homicida, consigna en el hecho probado el alto peso (más de cien kg) y la corpulencia del acusado así como sus conocimientos de kárate, y esos datos no figuraban en los más lacónicos y sobrios escritos de las acusaciones que se limitaban a describir que el acusado se abalanzó sobre una persona con ánimo de quitarle la vida propinándole numerosos golpes, empujándolo al suelo y tirándose encima; no por ello estaremos ante una desviación de la debida congruencia entre sentencia y acusación. El hecho delictivo es atacar con ánimo de quitar la vida. Otra cosa es que ese ánimo pueda deducirse de varios elementos fácticos (amenazas previas, corpulencia del agresor, actuaciones posteriores...) que no son hechos punibles y, por tanto, no es obligado que figuren ni en la primera de las conclusiones ( art. 650.1) ni en el hecho probado ( art. 142 LECrim); aunque es lógico que sean objeto de comentario en la motivación fáctica si han servido para conformar la certeza del tribunal sobre ese elemento subjetivo (ánimo de quitar la vida). Eso sucede aquí respecto de esas cuestiones.

2. A continuación se denuncia que el Tribunal habla de ocultación de la auténtica realidad empresarial, cuando las acusaciones se referían al fingimiento de una solvencia inexistente. A estos efectos la mención del Tribunal o se interpreta como una concreción de esa apariencia de solvencia (se ocultaron las características de la empresa efectivamente contratante y, entre ellas, la más básica a estos efectos: su solvencia), o resultará inocua para construir el engaño característico de tipo de estafa como veremos enseguida. No puede hablarse de variación de elementos esenciales.

3. Por fin se dice que las acusaciones no hacían constar la total ausencia de un propósito de pago. Expresamente no; pero implícitamente sí. Era un sobreentendido innecesario de especificar: una acusación por estafa como la formulada por acusador particular y Ministerio Público solo es posible desde el presupuesto de un dolo antecedente, que fluye con naturalidad del relato contenido en sus escritos y queda confirmado por la calificación jurídica. No hay estafa sin dolo antecedente (aunque baste el eventual). Denunciar que como no lo decían expresamente le ha resultado sorprendente la aparición en la sentencia de ese elemento, sería tanto como sorprenderse de que ante la acusación por un delito de homicidio intentado basada en que alguien disparó tres veces apuntando a la cabeza pero no alcanzó a su objetivo, en el hecho probado se consigne que los disparos se hicieron con intención de matar (lo que no se decía expresamente en la conclusión 1ª de la calificación) y que por ello se condena por homicidio intentado.

No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación. En lo que es esencial, en lo que constituye el núcleo del hecho punible, la sentencia no se aparta un ápice de las acusaciones. En lo que es accesorio o corroborador de esa acusación base, la sentencia recoge algunos elementos que eran blandidos por las acusaciones y otros que fueron objeto de prueba y debate en el acto del juicio oral pero que no constituyen "hechos punibles", sino datos fácticos utilizados como corroboración de aquellos. Podrían expulsarse del hecho probado sin que quedase afectada la subsunción jurídico-penal. Eso no supone infracción del principio acusatorio ni afecta al derecho de defensa. En los escritos de acusación, por otra parte, estaba implícitamente recogido el propósito previo de no pagar.

La función de los escritos de calificación de la acusación queda cubierta cumplidamente si las partes conocen de qué se les acusa. La imputación de la conducta delictiva, acompañada de la práctica de una prueba en el juicio oral sobre hechos concretos demostrativos satisface sobradamente el derecho de defensa. Nada relevante se sustrajo a las posibilidades de contradicción. No se puede decir que en la sentencia hayan aparecido hechos que no fueron objeto del juicio o que no fueran esgrimidos por la acusación. Los que han aparecido son irrelevantes para la subsunción jurídico-penal.

El motivo decae.

Presunción de inocencia y engaño y dolo antecedente en la estafa.- El recurso se bifurca a continuación en dos motivos con un marco casacional idéntico: ambos enarbolan el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El primero se refiere al delito de estafa (I.3); el segundo, al delito de falsedad (I.4).

El derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea concluyente o razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-) ó 16/2012, de 13 de febrero). Así pues, la presunción de inocencia es ignorada cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ausente, ilógica, irracional o no concluyente.

Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo concluyente y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Se ha superado la vieja y poco consistente jurisprudencia que etiquetaba las deducciones sobre elementos internos como juicios de valor y, por tanto, encuadrables en la quaestio iuris. No es así. Aún referidas a hechos internos que no son perceptibles por los sentidos (a diferencia de las acciones externas) son cuestiones fácticas con todo lo que ello comporta. En concreto, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, solo pueden declararse probados esos elementos subjetivos cuando existe actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente. Al tratarse de realidades no captables sensorial y directamente por terceros han de deducirse de hechos externos en la forma habitualmente utilizada para valorar la prueba indiciaria. Los elementos internos, salvo los casos de acreditación mediante la confesión del acusado, han de probarse mediante inferencias o deducciones.

Aunque conceptualmente la diferencia entre prueba directa e indirecta presenta muchos puntos débiles, es útil en la praxis judicial para protocolizar la actividad de valoración probatoria. La prueba indirecta exige un razonamiento para llegar de los indicios probados al hecho que se quiere acreditar ( art. 386 LECiv). Así ha de operarse para acreditar elementos subjetivos o psíquicos. De un conjunto de circunstancias externas (v. gr., la cantidad de droga en el delito contra la salud pública, o la zona corporal a la que se dirigieron los golpes de cuchillo, se deducen respectivamente el ánimo de traficar o el ánimo de matar) se colige el estado anímico del agente (presencia o no de dolo; o de un ánimo específico, etc...).

En el supuesto objeto de censura casacional de las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer antes la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos- hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras-, el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera tanto insuficiencia de motivación racional como falta de carácter concluyente de la deducción al existir otras hipótesis con un alto o, al menos, no despreciable grado de probabilidad. La falta de prueba vendría referida en buena medida, aunque no totalmente, a los aspectos subjetivos del delito de estafa por el que ha sido condenado y que, en la motivación fáctica de la sentencia no encontrarían una justificación concluyente como reclama la prueba indiciaria.

El recurso pone el acento en dos temas. Son ciertamente atendibles.

1. La afirmación de la sentencia de que el acusado se valió de la ocultación de la verdadera realidad empresarial para conseguir que el perjudicado accediese a efectuar los trabajos no se corresponde fielmente con la prueba practicada. Está desmentida en efecto por la propia versión de la víctima que expuso, y así lo recoge la sentencia, que la confianza era intuitu personae, es decir con el acusado y no con las distintas empresas con las que había podido realizar trabajos. No parece así pues que eso formase parte de un engaño urdido para mover al perjudicado a contratar verbalmente. Precisamente el carácter no escrito del contrato, (no se deja constancia clara ni propiamente de partes intervinientes, ni contenido...), lleva a presumir que lo que impulsó al denunciante a brindar sus servicios no eran las características de la empresa contratante, sino trabajar para el acusado con quien antes había entablado otras relaciones. Lo de menos era bajo qué nombre empresarial contrataba. No existe base concluyente para estimar que la aparición (después probablemente del contrato y, al menos frente al denunciante, cuando ya los servicios estaban prestados y se había abonado una primera cantidad) de una empresa como "Configurativos Construcciones S.L" pudiese constituir un ingrediente del contenido del engaño típico de la estafa: nada supo de esa mercantil el perjudicado hasta después de acabados los servicios. Otra cosa serían otros posibles fines fraudulentos en que pudiera pensarse y que la sentencia sugiere pero que nada tienen que ver con la contratación aquí enjuiciada y que no fueron objeto ni de acusación ni de juicio.

2. Por otra parte, se arguye que la deducción de que jamás existió voluntad de pagar tampoco cuenta con respaldo probatorio concluyente. Es una aseveración basada en prueba indiciaria como, según hemos explicado, suele suceder con todos los elementos internos o subjetivos a deducir o inferir de los elementos externos. En este caso la sentencia enumera hasta nueve datos en los que basa su deducción. Pero tiene razón el recurrente al sostener que esos rebuscados (y a veces duplicados) elementos no son en absoluto concluyentes y más bien invitan a pensar que no puede afirmase ese propósito previo decidido de no pagar nunca; o, al menos que en absoluto puede considerarse como una deducción inequívoca clara y exenta de dudas.

En efecto.

Hay que partir de una afirmación elemental: no haber pagado, ni siquiera si se demuestra que hubo posibilidades de hacerlo, no es signo concluyente de no haber tenido jamás intención de pagar. Ese acto posterior (impago) es un indicio, sí. Las actuaciones posteriores sirven para escudriñar o indagar sobre las intenciones previas. Pero, desde luego, son frecuentes en la práctica (máxima de experiencia) impagos fruto de una decisión posterior al surgimiento del débito. La ecuación no ha pagado, luego nunca tuvo intención de pagar es un exceso.

Y, al revés, el hecho de haber efectuado abonos parciales, cuando ya habían finalizado los trabajos contratados parece alimentar la hipótesis contraria: no puede decirse con rotundidad que jamás tuvo intención de pagar quien luego, después de recibir la prestación, sin ser imaginable otro motivo aparente diferente a la intención de cumplir, ha efectuado algunos pagos y, además, ha documentado la deuda con unos pagarés librados contra una cuenta corriente que se alimentaba con los fondos que el acusado le inyectaba. Como argumenta el recurso eso parece ser signo más bien de un propósito de pago, revocado luego por las razones que sean y que podrán dar vida a un dolo civil, pero no al dolo típico de la estafa.

Esa valoración no puede verse contaminada por la apreciación -cierta- de que del uso por el acusado de "Configuraciones Constructivas SL" está rodeado de un aroma de irregularidades que se ignora a qué pueden obedecer y que suscita sospechas de eventuales infracciones de otro signo (quizás -anticipamos- ahí podría estar la explicación de la falsedad de los pagarés por cuyos móviles se pregunta de forma retórica el recurrente). Eso puede despistar; pero no debe confundir empujando en el subconsciente a tachar de delictiva toda la actuación del recurrente por ese oscuro dato. Si en lugar de "Configuraciones Constructivas S.L." fuese el acusado quien hubiese librado los pagarés contra una de sus otras empresas, no variaría el panorama objetivo de los hechos que se quieren llevar a la estafa, y sería más evidente que no estamos ante una defraudación: no aparece con la nitidez exigible ni el dolo antecedente, ni el engaño inicial.

Los hechos que se quieren llevar a la estafa no cambian nada por la aparición posterior de los pagarés y de esa otra empresa "Configuraciones Constructivas". Con los datos con que contó la Audiencia no puede afirmarse la presencia de un dolo antecedente, pieza clave para discriminar los incumplimientos civiles de los negocios jurídicos criminalizados.

La sentencia no aporta la base probatoria y fáctica suficiente para estimar acreditado el dolo antecedente. Y el dolo antecedente es requisito sine qua non de esos negocios jurídicos criminalizados.

El recurrente considera con razón que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos.

Presunción de inocencia y falsedad.- En relación a la falsedad la invocación de la presunción de inocencia se centra en un punto más vaporoso: no tanto en negar que exista prueba de la autoría o participación, sino en argüir que no estaría probado un supuesto elemento subjetivo que el recurrente adosa sin fundamento al delito de falsedad. No bastaría con expedir unos documentos mercantiles falsos y situarlos en el tráfico jurídico. Sería, además, necesaria una finalidad adicional que puede ser la de cometer una estafa (excluida por la sentencia) u otra semejante (no precisa cuáles otras), pero no cualquiera: no habría delito si la conducta obedeciese a finalidades como la de "dar continuidad a los pagos", "agilizar el trámite", o cualquier otra distinta a la de alterar el tráfico mercantil.

El argumento es tan voluntarista como inasumible. Normalmente no se producirán falsedades en que el objetivo del autor sea específicamente la voluntad pura, desnuda y deliberada de alterar el tráfico mercantil. El dolo falsario es algo distinto; no es un dolo específico: basta con saber que se elabora un documento que no se corresponde con la realidad y que se introduce en el tráfico jurídico creando una apariencia de legitimidad con capacidad para llevar a engaño a quien lo recibe directamente o a terceros. No estamos ante una falsedad inocua. Los pagarés podrían haber sido objeto de nuevas operaciones. Quien los recibió creyó en su legitimidad y eso determinó su conducta posterior.

Existen falsedades punibles que no son instrumentales de una defraudación. El recurrente aduce sorpresa ante ello: no entiende qué finalidad podía tener la acción falsaria una vez queda desligada de la estafa. Desde luego que el acusado no ha hecho el menor amago de aducir alguna creíble. Pero hay muchas posibles.

La realidad cotidiana de nuestros juzgados penales en los años ochenta y noventa demuestra que la condición humana es aficionada a conductas delictivas con esa morfología. El desaparecido delito de cheque en descubierto, en cuyo enjuiciamiento se invertían horas cada mañana de señalamientos, era en ocasiones (las menos) medial respecto de una estafa. En la mayoría de los casos, y eran muchos, se presentaba como una acción delictiva en que el autor no conseguía nada concreto a cambio: sólo alejar la presión del acreedor durante un tiempo. Muchas mañanas en los Juzgados de lo Penal eran ocupadas por un desfile de supuestos casi idénticos: cheques sin fondos entregados para satisfacer deudas anteriores.

No sabemos qué móvil condujo al acusado a expedir esos pagarés falsos ("dar largas" es precisamente la expresión castiza que usa la sentencia en este caso para ofrecer una explicación a la falsedad; dejemos a un lado lo relativo a otras eventuales finalidades menos explicables -engatusar-). Pero sí que se ha acreditado que los confeccionó y que los introdujo en el tráfico jurídico, con conciencia de su contenido falsario. Quizás solo quiso sacudirse por unas semanas la presión, como aquellos reincidentes en el delito del art. 563 bis b) 1º. Pero eso no excluye la lesividad ni la antijuricidad material

El motivo decae.

Falsedad: tipo subjetivo.- El art. 849.1º LECrim sirve de base a varios motivos por infracción de ley, bien delimitados y separados: se invoca la aplicación indebida del art. 248 -delito de estafa (II.1), del art. 250.1.6ª (agravación por el abuso de credibilidad empresarial- (II.2), del art. 392 -falsedad- (II.3); y la inaplicación indebida del art. 21.6 -dilaciones indebidas- (II.4). Los dos primeros motivos han quedado sin contenido como consecuencia del acogimiento de la queja basada en la presunción de inocencia focalizada en el delito de estafa. Pasamos a examinar directamente la cuestión de la subsunción jurídica de la expedición y entrega de los pagarés en los arts. 392 y 390.1.3º CP.

El discurso del recurrente gira en torno a varios puntos:

1. Dice primeramente que no establece el hecho probado que el impago de tales documentos fuese debido a su mendacidad, sino a la falta de fondos. Eso supondría que la falsedad no habría tenido trascendencia jurídica. El argumento no es suscribible. Para la consumación del delito de falsedad no es necesario que el elemento falsario del documento haya acarreado consecuencias. Se sanciona lanzar al tráfico jurídico un documento falso con potencialidad para provocar esas consecuencias; pero no es necesario que se identifiquen las mismas. Librar un cheque con una firma falsificada es delito, aunque el tomador se percate de la falsedad y no lo presente al cobro; o aunque esté librado contra una cuenta ya cancelada y por tanto jamás se hubiera abonado con independencia de que tuviese o no un componente falsario; o aunque el cheque falso no tenga como correlato un acto de disposición y, por tanto, no se convierta en el engaño propio de un delito de estafa. No desaparece la lesividad.

2. Se arguye que no se indica de quién en concreto pretendía presumirse su intervención con la firma. No es necesario ese dato para que quede perfilada la falsedad. Se pretendía simular la intervención del representante legal de la entidad Configuraciones Constructivas SL. Y se hizo plasmando una firma sofisticada (folios 37 y 38) que no había sido efectuada por tal representante y que se sitúa junto a unos sellos de esa empresa.

   El recurrente ha sido condenado por la modalidad de falsedad consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido. Es eso lo que ha sucedido cabalmente aquí. Para valorar si esa "falsedad" es o no inocua a efectos penales, hay que atender al contexto y aquí la ignorancia del receptor y el carácter de los documentos excluyen esa supuesta falta de ofensividad. Que no se intentase imitar una firma concreta (no hay más que algunas coincidencias con la firma de Tomás) no privaba in casu de idoneidad a la conducta para generar perturbación en el tráfico jurídico.

3. Por fin se vuelve al tema de la modificación por la sentencia de la versión fáctica que blandían las acusaciones. En los escritos de acusación la falsedad de los pagarés era presentada como parte del engaño urdido para la estafa por la que también se pedía una condena. Ese papel quedó desvirtuado en el juicio oral, según entendió la Audiencia que, en consecuencia, desvincula la falsedad del delito de defraudación confiriéndole autonomía: los pagarés falsos no constituyeron el ardid para el acto de disposición en tanto que este acto (secuenciado y no único: un contrato de obra) fue anterior. Con ello -se arguye- pierde su materialidad -su contenido injusto- la acción falsaria.

   Esa visión supone otra vez desenfocar lo que sancionan los delitos de falsedad: la seguridad del tráfico jurídico y en concreto, tratándose de pagarés, del trafico jurídico mercantil; la confianza en esos documentos. Al introducirlos en el tráfico jurídico ya se produce un engaño en quien los recibe sin estar apercibido de su ilegitimidad. Es un engaño que no es el típico de la estafa en tanto no va encaminado a obtener un acto de disposición en beneficio propio, pero es un engaño. Engaño que podrá multiplicarse (y ese peligro inherente a la conducta también se quiere sancionar con estos delitos) si el documento falso sigue circulando: podría haber sido objeto de endoso, o de descuento.

   Si decae la estafa, la falsedad pierde su carácter instrumental respecto de una defraudación patrimonial, pero no se esfuman sus contornos típicos, ni su lesividad. Subsiste el delito de falsedad.

   No hay, por lo demás, problema alguno de homogeneidad, ni de derecho a ser informado de la acusación, ni de congruencia de la sentencia con la acusación.

   El motivo no es estimable.

Dilaciones indebidas.- La atenuante de dilaciones indebidas constituye el objeto del siguiente motivo del recurso (II.4).

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012, de 29 de mayo).

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos positivizados en 2010 se ajustan en sus perfiles esenciales a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.

El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto; y también a los perjudicados y víctimas cuya perspectiva tampoco puede relegarse) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante ( STS 380/2015, de 19 de junio).

El tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento excede no solo de lo óptimo y deseable, sino también de lo que pueden considerarse plazos ordinarios. Se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido (entre mayo de 2013 y julio de 2018: más de cinco años) y las concretas secuencias y vicisitudes procesales que el recurrente se preocupó de identificar.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Para la evaluación hay que ponderar no solo el tiempo global de duración, sino también si han existido paralizaciones. Aquí cinco años son demasiados. Pero sobre todo y además han existido paralizaciones que son puestas de manifiesto por el recurrente y que pudiendo ser disculpables a la vista del estado de nuestra sobrecargada administración de justicia, no permiten regatear la legítima petición del recurrente.

Los periodos de paralización que el recurrente se entretiene en identificar asumiendo esa carga que señala la doctrina jurisprudencial, son en algún caso relevantes y sumados todos reflejan una ralentización y parsimonia acreedoras de la atenuación, aunque desde luego con una intensidad no en exceso relevante.

Sería rechazable excusar las dilaciones con deficiencias estructurales como el volumen de trabajo. No estamos ante un problema de responsabilidades, sino exclusivamente de constatar si ha padecido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. El total tiempo de tramitación, es desproporcionado en relación a la complejidad del asunto (al final reducido a una falsedad) y justifica la atenuante ordinaria.

Procede la estimación.

Error facti y presunción de inocencia en relación a la participación en la falsedad.- El último motivo se acoge al art. 849.2º LECrim para, enarbolando el informe caligráfico -único realizado- emitido y ratificado en el acto del juicio sobre la autoría de la firma estampada en los pagarés, a tenor del cual no podía establecerse la autoría del recurrente, denunciar que la Audiencia se ha apartado de esas conclusiones dando por probado que el acusado fue el autor de esas firmas.

El argumento desarrollado es incompatible con la disciplina legal del art. 849.2º LECrim por dos claras razones; casi, tres.

1. El informe pericial (y no hay obstáculo en acogerlo como documento según una vieja y conocida jurisprudencia que recuerda en su elaborado dictamen el Ministerio Fiscal) carece de literosuficiencia; es decir no acredita lo que se pretende demostrar por sí mismo. El recurso juega con las palabras al expresar que el informe no deja lugar a dudas al afirmar que las grafías ... no son las exigidas para atribuir la autoría al recurrente. Pues bien, eso es expresivo de la falta de autarquía demostrativa: lo que se acredita -valga el trabalenguas-, viene a decir el recurso, es que la pericial no acredita la autoría del acusado ( está acreditado que no está acreditado). Eso no es una aseveración positiva, sino negativa. El informe no asegura que las firmas no fuesen estampadas por el acusado, que eso es lo que exigiría la literosuficiencia que reclama la norma; ni la sentencia sostiene que el informe acredita la autoría del acusado, que eso es lo que significaría un error claro. Las conclusiones del informe (no es posible asegurar a la vista de la ciencia caligráfica que el acusado fuese el autor) son perfectamente compatibles con lo que afirma la sentencia (el acusado fue el autor) basándose en otras pruebas: algunas directas (dos testificales) y, otras indiciarias (que aunque no hayan sido exteriorizadas laten en el relato de hechos: fue el acusado quien entregó esos pagarés, y hay pruebas claras de que venía haciendo uso de la entidad que los respaldaba, "Configuraciones Constructivas, SL").

2. De lo expuesto colige ya el segundo obstáculo insalvable para que pueda abrirse paso por la vía del art. 849.2º una petición como la ahora examinada: tal norma exige que lo que se deduce del documento no esté contradicho por otros medios de prueba sobre los que se sustente la valoración del Tribunal. Aquí lo que el recurrente quiere deducir del informe (quiere deducir, no que se deduzca según se ha expuesto supra), entraría en contradicción con dos testimonios, dos prueba personales que la Sala invoca expresamente.

3. Y, cabría añadir, como se anunciaba, una tercera razón complementaria: un informe pericial ha sido admitido como documento a los efectos del art. 849.2º cuando es único (o varios coincidentes); lo que sucede aquí y el Tribunal se aparta de sus conclusiones inmotivadamente, sin expresar razones para ello. Aquí no solo es que no se ha apartado de sus conclusiones (no afirma que la prueba caligráfica diga lo que no dice), sino que además, de entenderse otra cosa, sería un apartamiento razonado y razonable: hay testigos que afirman otra cosa y el informe en definitiva no niega esa posibilidad, no la excluye, sino que viene implícitamente a considerarla posible (vid. folios 666 y 704: se habla de similitudes pero que no son suficientes para una conclusión).

Seguramente siendo consciente el recurrente, que demuestra conocer bien la técnica casacional, de este pecado de origen del planteamiento inicial, confiere un carácter mixto al motivo mezclándolo con una invocación a la presunción de inocencia.

Tampoco desde ese otro prisma puede tener destino diferente la pretensión. No se trata de que la Sala haya atendido a dos pruebas testificales despreciando las conclusiones de un informe. Es que el informe, al establecer que no se puede negar la autoría del acusado (cuando sí ha excluido rotundamente la de Tomás), hace más creíbles las testificales. Y no basta alegar que los testigos pudieron mentir para que prevalezca la propia versión interesada de los hechos en un marco tan encorsetado como es la fiscalización desde la presunción de inocencia; ni siquiera aducir algún motivo de incredibilidad que la Sala de instancia no ha considerado suficiente para menoscabar la fiabilidad de dos testigos concordes. Todavía más: esa hipótesis (las firmas las confeccionó el acusado) no solo está avalada por prueba testifical, sino que además resulta muy coherente con todo el suceso. No se entiende, ni nadie ha aportado una explicación plausible, otra hipótesis: cómo el acusado habría conseguido unos pagarés firmados por quien no era el representante legal de la entidad que él manejaba, y los habría entregado al acreedor; ni qué habría pretendido ese tercero desconocido actuando por su cuenta y sin connivencia o conocimiento del acusado.

El motivo fenece.

La estimación parcial del recurso debe llevar a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Florencio, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de julio de 2015, en causa seguida contra el recurrente por un delito de estafa agravada en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil; estimando los motivos primero (uno) y segundo (cuarto) del recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Alicante con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3105/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Instrucción núm. 14 de Sevilla, contra Florencio, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), y que fue seguida por un delito de estafa agravada en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.