STS 1173/2005, 27 de Septiembre de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:5600 |
| Número de Recurso | 1359/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1173/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Everardo contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 10 de mayo de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente arriba mencionado representado por el procurador Sr. Velo Santamaría. Ha sido ponente el magistrado Joaquín Giménez García, en sustitución de su compañero, Perfecto Andrés Ibáñez, quien ha formulado voto particular.
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- El Juzgado de instrucción número 30 de Madrid instruyó sumario 5/2002, por delito de violación a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Lorenza, Marcelina, Mercedes y Penélope contra Everardo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2004 con los siguientes hechos probados: "Primero. En el mes de marzo de 1990 el procesado Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó con su hija Lorenza, a la sazón menor de edad en cuanto nacida el día 18 de julio de 1973, un viaje a Granada donde residía su familia y como quiera que aquella le había manifestado su temor a estar embarazada, con la excusa de realizarle una prueba par averiguarlo, le introdujo los dedos en la vagina y la hizo objeto de tocamientos.- Lorenza formuló denuncia por estos hechos el día 8 de abril de 1999.- Segundo. En fecha no determinada pero, en cualquier caso, cuando su hija Mercedes, nacida el día 19 de noviembre de 1976, tenía catorce años, el procesado Everardo tocó a aquella sus órganos genitales, metiéndole la mano por debajo de las bragas.- Poco tiempo después y con ocasión de realizar un nuevo viaje a Granada, esta vez acompañado exclusivamente de su hija Mercedes, el procesado la llevó a la habitación de un hotel y tras hacerle jurar por Satanás que lo que allí iba a suceder jamás se lo iba a contar nadie, la desnudó, la tumbó en la cama y la penetró vaginalmente.- A partir de este día y hasta fecha no determinada del año 1993 en que Mercedes ya tenía 17 años, el procesado, de manera frecuente, salía en coche con aquella, desde su domicilio en la localidad de Las Rozas, trasladándose a algún lugar cercano donde realizaban actos de contenido sexual que, en muchas ocasiones, se concretaron en penetraciones vaginales, finalizando esta situación cuando Mercedes dijo a su padre que no quería que continuara.- Tercero. En fecha no determinada pero siendo su hija Marcelina, nacida el día 6 de agosto de 1974, menor de 18 años, como quiera que ésta le expusiera su temor a estar embarazada, el procesado la llevó en coche a un lugar no determinado de la carretera de El Escorial y con la excusa de explorarla para averiguar si el embarazo era cierto, tras pedirle que se desabrochara la camisa y se bajara los pantalones, le tocó el pecho y le introdujo un dedo en la vagina, moviéndolo en su interior.- Marcelina formuló denuncia por estos hechos el día 10 de diciembre de 1999."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Everardo como autor responsable de un delito continuado de estupro de prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión mayor con suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Mercedes en 300.000 euros.- Segundo. Debemos absolver y absolvemos por prescripción del delito a Everardo de dos delitos de abusos sexuales de prevalimiento, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Se aprueba el auto de solvencia dictado por el instructor."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 número 2 de la Constitución.- Segundo. Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 434, 69 bis y 113 del Código Penal y los artículos 9 número 3 y 24 número 2 de la Constitución.- Tercero. Infracción de precepto constitucional a obtener la tutela judicial efectiva, conforme a lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 número 1 de la Constitución.
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de septiembre de 2005.
Se ha denunciado infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 Lecrim, en relación con el art. 5,4 LOPJ y art. 24,2 CE.
El argumento central de la impugnación es que el ánimo que llevó a las hijas del recurrente a formular denuncia contra él por los hechos de la causa fue de carácter económico, relacionado con la cuantiosa herencia que su esposa y madre de aquéllas habría recibido de sus padres. Al respecto se señala que el padre falleció en 1990 y la madre en 1998, 3 o 4 meses antes de la primera de las denuncias, así, presentadas, precisamente, cuando los bienes eran ya disponibles. En apoyo de esta afirmación en el escrito del recurso se contienen algunas referencias extraídas de distintas declaraciones producidas en diferentes momentos de la causa alusivas a aspectos de las relaciones familiares, en efecto, de contenido económico, con el fin de reconstruir en esa clave las vicisitudes que son objeto de esta sentencia.
En tal hipótesis, el hilo conductor de todo lo acontecido sería únicamente ese interés; y a él y no a otra cosa se debería también la intervención de la psiquiatra Pedro Jesús con el matrimonio y las hijas.
Pero lo cierto es que los evocados son datos fragmentarios, dotados de gran imprecisión, de muy heterogénea procedencia, por razón de las personas y del momento, y que, incluso tomados como ciertos, nunca podrían gozar de la eficacia explicativa que se pretende, hasta el punto de que todos los demás elementos de juicio que ofrece el cuadro probatorio debieran pasar a un segundo plano, por constituir -es la tesis de la impugnación- elementos de relleno, destinados a ocultar el auténtico móvil.
Cierto es que las denuncias se han producido en los momentos que constan, y también que entre éstos y aquéllos en que se sitúan los actos criminales imputados al acusado por sus hijas transcurrió un dilatado periodo de tiempo. Pero es cierto asimismo que éste no es un hecho atípico, sino que, por el contrario, recurre en la experiencia jurisdiccional en casos del género. Sin duda, a causa de las complejísimas dinámicas psicológicas e incluso psicopatológicas y la ambivalencia de los sentimientos, el de culpa entre ellos, que comportamientos como los de este caso, de haberse producido realmente, suscitan en quienes los padecen.
Es por esta clase de circunstancias por lo que podría explicarse perfectamente el retraso en las denuncias. Y también la forma en que se sucedieron a partir de la primera.
La sala ha contado con los testimonios de las hermanas EverardoLorenzaMarcelinaPenélopeMercedes, muy pormenorizados y ricos en detalles y dotados de gran expresividad. También de notable dramatismo, pero ni éste ni la fuerte implicación emocional que denotan son gratuitos. Al contrario, se da una apreciable correspondencia y un elevado índice de coherencia entre el contenido de las manifestaciones, es decir, la naturaleza de los hechos narrados, y el clima y el tempo de los relatos. Por otro lado, éstos no fueron libres y autónomos, sino producidos en tensa interlocución con las partes, con la defensa, sobre todo, algo que hace que no quepa hablar de simples escenificaciones de un guión previamente establecido, pactado entre las afectadas y ajeno a la realidad. Hipotético modo de actuar que difícilmente habría podido tenerse en pie, sin fisuras e incoherencias, en un examen como el que el juicio oral ha propiciado en este caso.
Y si en aquéllos se advierte un elevado nivel de coherencia interna en cada una de las versiones; también se registra una sensible concordancia entre éstas. Porque tienen como referente conductas del mismo perfil, y porque las alusiones que cada una de las hermanas hace a lo advertido en el comportamiento de su padre en relación con las otras, y en el de éstas, tiene confirmación en lo que, luego, a su vez, cada una de ellas declara.
Hay además dos elementos de contexto que contribuyen a acreditar la veracidad de las denuncias. Uno es que el padre tuvo notable facilidad para el acceso a cada una de interesadas, dada la exclusividad de la relación, debido al alejamiento de la madre. Otro es el grave desequilibrio que todas ellas acusan, evidentemente relacionado con el carácter traumático de sus experiencias. Y, en este punto, no es en absoluto gratuito el valor de corroboración que confiere la sala a lo declarado por la psiquiatra Pedro Jesús, ya fallecida, a partir de lo observado en las sesiones de terapia familiar, sobre alguna manifestación del padre, que él implícitamente admite y que abona la veracidad de las imputaciones. Y otro tanto cabe decir de lo expresado por la psicóloga Sofía a propósito de la autenticidad de las manifestaciones de Lorenza, a la que trató durante algún tiempo.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).
Pues bien, de lo razonado se sigue que la Audiencia operó con elementos de juicio bien obtenidos en la vista, y los hizo objeto de una valoración explícita, dotada de suficiente racionalidad y bien argumentada. De aquí resulta que la hipótesis de la acusación es la única de las dos concurrentes que goza de aptitud para explicar lo realmente acontecido; pues, como se ha hecho ver, la de la conspiración sugerida por la defensa es francamente inverosímil y carece de un sustento mínimamente articulado en las aportaciones del cuadro probatorio. Es por lo que el motivo no puede acogerse.
Bajo este ordinal del escrito del recurso, se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en relación con los arts. 434, 69 bis y 113 del Cpenal 1973.
La sala de instancia se ha opuesto a considerar prescrito el delito de estupro de prevalimiento continuado por el que condena al recurrente, al entender que la exasperación de la pena producida al amparo del art. 69 bis Cpenal, que desplaza la prevista como básica en el art. 434 de aquel texto legal hasta el grado medio de la superior, hace que el plazo de prescripción del delito sea de 10 años.
Según los hechos probados de la sentencia, los abusos de que fue víctima Mercedes, que son los que aquí interesan, concluyeron en fecha indeterminada del año 1993. Y la primera denuncia de abusos se produjo el 8 de abril de 1999, por tanto transcurridos más de 5 años desde que tuvo lugar la última acción perseguible de las aludidas.
El Tribunal sentenciador funda su decisión en el criterio expresado en la sentencia de esta Sala de 3 de Noviembre de 1992, conforme al cual, el hecho de que el art. 69 bis CPenal 1973 prevea como facultativa la elevación de la pena, en ese caso la básica del art. 434 CPenal 1973, no hace perder a la norma resultante de la integración de ambas disposiciones el carácter de lex certa.
El que recurre cuestiona esta opción jurisprudencial, oponiendo la expresada en STS 2039/2002, de 9 de Diciembre.
Pero lo cierto es que esta Sala ha resuelto en diversidad de ocasiones en el mismo sentido que lo hizo la de instancia. Así, SSTS 2074/2001, de 22 de Abril, 222/2002, de 15 de Mayo, y las que en esta última se citan. Siempre con el argumento de que la posible exasperación de la pena en los términos que permite la previsión legal del art. 69 bis CPenal 1973 satisface las exigencias de seguridad jurídica a que debe responder el instituto de prescripción. Y esto puesto que se trata de una facultad legalmente reconocida y circunscrita en sus límites temporales. En el mismo sentido podemos contabilizar las SSTS nº 1823/2001 de 25 de Mayo, 1937/2001 de 26 de Octubre, 1590/2003 de 22 de Abril --caso Intelhorce--, 862/2002 de 29 de Julio --caso Banesto--, que cita el Acuerdo General de Sala de 29 de Abril de 1997, según el cual había de estarse a la pena en abstracto imponible al delito, a los efectos de determinar el plazo de prescripción, concluyendo con la declaración de no estar prescrito el delito de apropiación indebida ya que al tratarse de delito cometido en la modalidad de continuidad delictiva, había de tenerse en cuenta la pena imposible en abstracto y por tanto teniendo en cuenta la potestativa exasperación punitiva dada la continuidad delictiva.
Si esta doctrina de la Sala ya era la aplicable en relación al CPenal de 1973, con mayor motivo hay que sostenerla en relación al CPenal de 1995 pues la expresión que en él se contiene en el art. 131 "....la pena máxima señalada al delito...." no viene a suponer ningún cambio legislativo sino el expreso reconocimiento de lo que ya la Jurisprudencia de esta Sala había fijado en relación a la expresión "....cuando la Ley señalase al delito la pena de...." --art. 263 CPenal 1973--, como expresamente se recoge en las STS 71/2004 de 2 de Febrero ó la 96/2004 de 30 de Enero.
En resumen, hay que concluir afirmando que en los casos de continuidad delictiva, ya bajo la vigencia del art. 69 bis --aplicable al caso enjuiciado-- como al art. 74 del vigente CPenal, hay que estar a la pena que la Ley imponga como máxima posibilidad, con independencia de la pena que se imponga en concreto, no padeciendo el principio de lex certa en la medida que tal pena exacerbada por la continuidad, satisface las exigencias de la certeza de la Ley, y además, resulta más respetuosa con el principio de proporcionalidad y gravedad de los delitos, pues no cabe duda de la mayor contumacia, gravedad y persistencia en el delito que ofrece la situación de quien durante un tiempo más o menos determinados comete idéntico hecho delictivo reiteradas veces, multiplicando sus efectos en las víctimas por aquella intensificación, que aquella otra situación que de forma episódica comete una aislada infracción delictiva.
Por todo ello procede la desestimación del motivo.
Lo alegado, por el cauce del art. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE. El argumento es que la cantidad de 300.000 ¤ en que se cifra la indemnización por daño moral a Mercedes, que es la solicitada por la acusación particular, se ha fijado sin ninguna referencia a las bases para su estimación, lo que genera indefensión al recurrente.
El tribunal admite la dificultad de decidir en este punto, puesto que obliga a operar con variables de muy difícil ponderación. Pero toma en cuenta las secuelas objetivadas en aquélla, que -se advierte claramente en la sentencia- son el resultado de una secuencia de acciones criminales de extraordinaria gravedad, reiteradas durante años esenciales para la conformación de su personalidad, profundamente alterada por efecto de las mismas. Y, siendo así, no cabe hablar de desproporción en lo decidido, y el motivo ha de rechazarse.
III.
FALLO
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Everardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 10 de mayo de 2004 que le condenó como autor de un delito continuado de estupro de prevalimiento y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Diego Ramos Gancedo
Voto Particular
FECHA:27/09/2005
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia que resuelve el recurso de casación número 1359/2004.
Mi discrepancia de la sentencia guarda relación con el segundo motivo de los del recurso, aunque, dado que lo que postulo es la apreciación de la prescripción de los delitos que fundan la condena, su alcance tendría asimismo proyección sobre los demás formulados.
El que recurre cuestiona la opción jurisprudencial de la sala de instancia -que es también la de la sentencia de que discrepo- oponiendo la expresada en STS 2039/2002, de 9 de diciembre. En esta resolución, dictada en un caso idéntico al aquí contemplado, se entendió que la pena a tomar en cuenta para decidir acerca de la prescripción del delito debía ser la señalada a éste por la ley con carácter general en el momento de su tipificación, y no "la facultativa y no preceptiva" resultante de operar al amparo del art. 69 bis Cpenal 1973, invocando al respecto el apoyo de constante jurisprudencia de esta sala.
Hay consenso doctrinal en que el instituto de la prescripción del delito y de la pena se funda en la desaparición de la necesidad de perseguir, consiguiente al transcurso de un excesivo lapso de tiempo entre el hecho incriminable y la respuesta institucional. Pues tal desfase cronológico produce el efecto de difuminar o eliminar de la memoria colectiva el recuerdo del delito y sus efectos, según una máxima de experiencia que se concreta de forma plástica en el dicho popular de que "el tiempo todo lo borra".
Desde este punto de vista, y puesto que el ejercicio legitimo del ius puniendi precisa como fundamento un acuerdo de la comunidad social acerca de su necesidad actual, la presuposición de que tal acuerdo habría dejado de existir produciría el evitable efecto deslegitimador de la proyección concreta de la aludida potestad estatal.
A partir de este antecedente, es pacífico que la prescripción es un dispositivo jurídico de naturaleza esencialmente sustantiva o material, cuya trascendencia práctica suscita obvias exigencias de rigor al fijar los presupuestos de aplicación. Esto es, reclama el máximo de claridad y predeterminación de los requisitos condicionantes, por evidentes razones de seguridad jurídica. Principio éste bien presente en la mens legis, según se desprende del minucioso establecimiento de plazos y circunstancias, y que, por lo mismo, ha de inspirar de la manera más exigente la interpretación del cuadro normativo de referencia.
Por otro lado, no puede olvidarse que el legislador distingue dos clases de prescripción, la del delito y la de la pena. Diferenciación que en el plano conceptual, e incluso intuitivamente, remite, en el primer caso, a la previsión básica de aquél y de sus consecuencias, y, en el segundo, a la sanción concretamente impuesta en la sentencia.
En el caso a examen, y según resulta de la propia resolución impugnada y del planteamiento del motivo, cabe identificar dos opciones. Una, la consistente en estar a la pena del tipo base, para, a partir de ella, elegir la norma de aplicación, entre las del art. 113 Cpenal 1973. Otra, la resultante de integrar la primera con las que puedan incidir en particular en la determinación final de la pena, a tenor de parámetros como el aquí representado por la calificación del delito como continuado.
Según se ha visto, estas dos opciones se proyectan en dos líneas jurisprudenciales, incidentes en el tema objeto de este motivo.
Dice el tribunal de instancia, haciéndose eco de una sentencia de esta sala que cita, que este segundo término de la alternativa no se daría en perjuicio de la exigencia de operar con la lex certa que demanda el imperativo de seguridad jurídica. Pero no repara lo suficiente en que la asociación (aquí) del art. 69 bis al art. 434, ambos del Cpenal 1973, implica una clara disminución de la previsibilidad y de la certeza de la solución legal. Pues sobre la rígida fijación del límite máximo de la pena proyecta el coeficiente de incertidumbre representado por el eventual ejercicio de poder discrecional de exasperación de la misma que propicia el primero de esos preceptos. Así, de aceptarse que la resultante de ese juego aplicativo sea una lex certa, se habrá de convenir también que es sensiblemente menos cierta que la que se seguiría de estarse únicamente a la pena del tipo básico. Más cuando el propio Código Penal de referencia da motivos bastantes (art. 49) para entender que pena señalada por la ley es la que ésta concretamente asocia al tipo penal de que se trate. Criterio que, además, halla un consistente refuerzo en el dato de que el legislador de 1995, al tratar de los plazos de prescripción en el artículo 131 -equivalente al art. 113 del derogado, que es el que aquí cuenta- ha pasado a hablar de la "pena máxima señalada al delito". Introduciendo así una precisión no indiferente, en la que es difícil no ver la pretensión de salir al paso del problema interpretativo suscitado por la anterior regulación.
Por tanto, en presencia de dos posibles lecturas del Código Penal en la materia, no hay duda de que se ha de optar por la que lleve al máximo de optimización de la función de seguridad jurídica que preside el instituto de que se trata; que, además, conduce a la aplicación de la ley, no sólo más cierta, sino también más favorable para el acusado.
De este modo, la elección del otro término de la alternativa impone al que la haga una especial carga de justificación, consistente en demostrar que es el que mejor responde a la inspiración constitucional y legal de la prescripción, que -hay que insistir- consiste en aportar el máximo de seguridad jurídica a la aplicación de la ley penal.
Pues bien, lo cierto es que, ni en la sentencia del tribunal de instancia ni en la de esta sala en las que encuentra apoyo, se da ese paso. Y la consecuencia es que no se sepa en virtud de qué razón de derecho debe prevalecer una propuesta interpretativa que defiere la concreción de la regla legal a un ejercicio de discrecionalidad judicial, sobre otra que produce ese efecto, sin asomo de imprecisión, ya en la propia formulación del texto.
No se me oculta que la aplicación del criterio que defiendo obliga a plantearse otras cuestiones objetivamente asociadas al tema aquí planteado, como, por ejemplo, la del momento hábil para suscitar la cuestión de la prescripción en supuestos de delito continuado. Y, tampoco, que del tratamiento de la prescripción que postulo podría derivarse cierta injusticia material, al seguirse de él una ventaja para los responsables de una pluralidad de delitos. Pero entiendo que en el plano estrictamente jurisdiccional -que es en el que, como no podría ser de otro modo, se mueven estas consideraciones- nada de esto puede representar un obstáculo cuando se trata de atribuir a una disposición el sentido que mejor se ajusta a sus propios términos, al contexto de referencia, y a la línea de principio que debe informar el instituto de la prescripción. Éste, en fin, está, por definición, orientado a reducir la intervención judicial a la mera constatación del transcurso de un determinado lapso de tiempo, en supuestos excepcionales en los que la ausencia de persecución efectiva ha hecho perder interés social al castigo del delito o delitos en presencia. Cerrando, por tanto, el proceso a partir de una sencilla apreciación judicial ex ante de la concurrencia del supuesto legal. Pues bien, de seguirse el criterio de la mayoría, el juego de la prescripción quedaría subordinado al previo desarrollo del enjuiciamiento, y su eventual aplicación sería el resultado de una estimación ex post, esto es, no automática sino posterior al juicio, bien poco compatible, pues, con el efecto que aquélla pretende como institución.
Es por lo que, en línea con el criterio expresado en la citada STS 2039/2002, de 9 de diciembre, y, en virtud de todo lo expuesto, debe entenderse prescrito el delito por el que se condenó al recurrente, con estimación del motivo, lo que haría innecesario el examen de los dos restantes.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García en sustitución del Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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