SAP Jaén 27/2013, 8 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 08 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 27/2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. UNO DE JAÉN
Procedimiento Abreviado núm.: 188/2011
Rollo de Apelación Penal núm.: 8/2013
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 27/13
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a ocho de febrero de dos mil trece
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 188 de 2.011, por el delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cazorla, siendo acusado Ernesto, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús López Delgado y defendido por el Letrado Sr. D. Celso Lopezosa Rodríguez, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. María José López Muñoz y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.
Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 188 de 2.011, se dictó en fecha 15 de noviembre de 2.012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " Que el acusado Ernesto construyó una edificación sita en el Paraje Los Colorados coordenadas UTM X-507717 Y-4178043 en Pozo Alcón (Jaén) consistente en una construcción destinada a uso residencial ocasional con dos plantas en una finca de 8039 metros cuadrados de superficie. El acusado había obtenido licencia para una nave de aperos y para el vallado debiendo limitarse la referida construcción a 50 metros cuadrados sobrepasando la misma y contando con una extensión de más de 120 metros cuadrados.
La construcción se encuentra en suelo no urbanizable común, no siendo tal edificación susceptible de autorización en los términos en que está construida y para el destino que se le viene dando conforme al Planeamiento Vigente Urbanístico de Pozo Alcón, NNSS aprobadas el día 21 de marzo de 2002 y la Ley de Ordenación Urbanística".
Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que debo condenar y condeno a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio en concurso ideal con un delito contra el patrimonio histórico, ya definidos, a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con sometimiento a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses y al pago de las costas procesales.
No procede acordar la medida de demolición de la edificación interesada por el Ministerio Fiscal".
Contra la mencionada Sentencia por el acusado Ernesto se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de recurso de apelación.
Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.
Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.
Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús López Delgado, en nombre y representación de D. Ernesto, en sede a infracción de precepto legal, segundo, por error en la apreciación de la prueba, y tercero por infracción del principio de intervención mínima, solicitando que se dicte Sentencia por la que revocando la apelada, se acuerde la libre absolución de D. Ernesto, con todo tipo de pronunciamientos favorables.
Por el Ministerio Fiscal " se interpone Recurso de Apelación, compartiendo íntegramente el Fallo salvo el extremo a no acordar la demolición interesada por esta institución, y por los siguientes motivos:
"INFRACCIÓN LEGAL POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 319.3 DEL CÓDIGO PENAL de conformidad con lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El Fiscal ha interesado la demolición, petición rechazada por el juzgador a quo en base a argumentos relativos a los principios de igualdad, proporcionalidad y seguridad jurídica. Indica la juzgadora que hay que aplicar la legalidad al caso concreto, ponderando intereses, sin actuar de forma excesiva y, en todo caso, teniendo en cuenta que la Administración puede en todo caso demolerla.
Sin embargo entendemos que el juzgador no ha tenido presente la doctrina jurisprudencial sobre la demolición y los criterios que el propio Tribunal Supremo ha impuesto sobre la cuestión. Así, tomamos como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 21 de junio de 2012, nº 529/12, recurso 2261/2011, Pte. Verdugoo y Gómez de la Torre. La elección de esta resolución no es aleatoria sino que se basa en que es uno de los escasísimos pronunciamientos que hay sobre este tipo de delitos y singularmente sobre la demolición. Pues como sabemos la pena de estos delitos ha impedido que las sentencias puedan llegar al Tribunal Supremo. El recurso lo interpone el Fiscal para atacar la decisión de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de no acordar la demolición. Sucintamente el supuesto de hecho era que una mujer había realizado una casa en suelo no urbanizable común. Este suelo no era legalizable habiendo recibido además la orden de suspensión de la obra. La mujer hizo caso omiso de la misma y no contenta con su ilícito proceder vendió la vivienda unifamiliar a un tercero silenciando la situación urbanística en la que se encontraba la referida edificación. La Audiencia condena por delito urbanístico del art. 319.2 CP, por delito de desobediencia del art. 556 CP y por delito de estafa en grado de tentativa con su modalidad agravada de especial cuantía de los arts. 250.1.4º CP .
El Fiscal recurrente ataca exclusivamente la negativa a la demolición y recuerda a la Sala que la regla general debe ser la demolición. No comparte los argumentos de la Audiencia gaditana que orbitan sobre el pretendido principio de proporcionalidad para justificar la no demolición al constatar la Sala la existencia de muchas viviendas en la zona.
El Supremo analiza en el fundamento de derecho segundo el bien jurídico de estos delitos y lo conceptúa como "la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general". Por tanto debe ser el interés general el criterio rector en la aplicación de la legislación urbanística debiendo, así pues, rechazarse aquellas interpretaciones que protegen o consagran abusos de derecho y usos antisociales del derecho de propiedad.
Es sin duda el fundamento de derecho tercero donde el Supremo despeja interrogantes y fija las claves para una adecuada interpretación de la figura de la demolición. Así al interrogante sobre su naturaleza afirma "La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio". Es por tanto una forma sui géneris de reparación del daño englobada en el art. 110 CP . Ello implica que es una consecuencia posible del delito urbanístico.
Las Audiencias también siguen mayoritariamente el criterio de la naturaleza civilista de la demolición (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, de 8 de marzo de 2010, nº 154/2010, rec. 51/2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, de 17 de abril de 2008, Nº 94/2008, rec. 33/2008).
Una vez abordada la naturaleza de la demolición entramos al estudio de los criterios sobre si debe acordarse o no la demolición. El Alto Tribunal fija con precisión los criterios para una adecuada interpretación. Así recuerda a los tribunales inferiores la necesidad de motivar en todo caso se acuerde o deniegue la demolición. Se recuerda que la medida restaurativa es válida para cualquier tipo de suelo ya sean los singularmente protegidos vía art. 319.1 CP o carezcan de una protección específica y por tanto sean los suelos a los que hace referencia el nº 2 del art. 319 CP al que se llega por exclusión. Luego que los suelos sean del nº 2º como es el caso de autos y el que el propio Supremo analiza no obsta a la demolición.
Sobre la interpretación de esta expresión el Tribunal Supremo corrige a quienes identifican "podrán" con excepcional. Podrán implica discrecionalidad, que no arbitrariedad, del órgano jurisdiccional que deberá caso a caso ver si procede o no procede demoler. Precisamente el TS al constatar que el legislador no ha fijado cuáles son los criterios para llevar a cabo o negar la demolición obliga a la Sala a fijarlos. Así son criterios que obligan en o a demoler salvo las excepciones que la propia Sala indica los siguientes:
"la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables".
"en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración".
"y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación...
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