SAP Santa Cruz de Tenerife 487/2010, 22 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Diciembre 2010 |
| Número de resolución | 487/2010 |
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
Dna. Francisca Soriano Vela
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
D. Aurelio Santana Rodríguez
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de diciembre de dos mil diez.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 037/08, procedente del Sumario no 002/08, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de Güímar, seguido por un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, contra Marcos, nacido en Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) el día 12/03/1.953, hijo de Antonio y de Teresa, con DNI no NUM000 -X y con domicilio en la BARRIADA000 no NUM001 de Güímar, representado por la Procuradora de los Tribunales dona María José Díez Cardellach y defendido por el Letrado don Avelino Míguez Caina; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Carmen Almendral Parra. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 13 de octubre de 2.010, acordándose su continuación para el día 21 del mismo mes y ano, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito continuado de Abuso Sexual Agravado, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2, con relación a los artículos 180.3 y 74, todos del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Marcos, sin que concurra en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de diez anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como a que indemnizara a Santiaga en la cantidad de 12.000 euros por los danos morales causados a la misma; y al pago de las costas procesales.
La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien durante el trámite de informe alegó la posible prescripción del delito imputado si la calificación final de los hechos no tuviera en cuenta el acceso carnal, indicando también la posible existencia de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que: Marcos, con DNI no NUM000, mayor de edad como nacido el 12 de marzo de 1.953 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en fechas no precisas, pero en todo caso a lo largo de los anos 1.996 y 1.997, aprovechando que la menor de cinco anos, Santiaga, nacida el día 9 de mayo de 1.991, residía, junto con su madre, en el domicilio de Marcos, sito en la BARRIADA000 no NUM001 de Güímar, y con la intención de satisfacer sus libidinosos instintos, en múltiples ocasiones, las cuales se iniciaron en el domicilio de los abuelos de la menor, sito en la CALLE000 no NUM002 de Güímar, tanto en un sillón como en la cama del domicilio de Tomás, continuando luego en el domicilio, sito en la BARRIADA000 no NUM003 de Güímar al que la menor, su madre, su hermano pequeno y la entonces pareja de su madre se mudaron inicialmente tras abandonar la vivienda de aquél, le quitaba los pantalones o le subía la falda, retirándole la ropa interior y le tocaba con la mano los muslos, piernas y genitales; llegando en algunas ocasiones a introducir su pene en la vagina de la menor, produciéndole rotura del himen. Estos hechos fueron denunciados por la madre de la menor, Lidia, el día 26 de enero de 2.004, al habérselos relatado entonces la menor Santiaga .
Con carácter previo debe ser analizada la afirmación efectuada por la defensa durante el trámite de informe final en cuanto a que se podría apreciar la prescripción del delito imputado en función de la calificación jurídica que de los hechos se pudiera efectuar.
En primer lugar debe llamarse la atención acerca del momento elegido por la defensa para efectuar dicha alegación, pues ninguna referencia sobre este particular se ha realizado durante la tramitación del procedimiento. Lo cual merece un reproche por no ser consecuente con una buena práctica procesal dado que tampoco se efectuó modificación alguna del escrito de defensa inicial para incluir dicha alegación cuando la defensa elevó a definitivas sus conclusiones, lo cual hubiera permitido al Ministerio Fiscal exponer durante su informe final lo que hubiera podido tener por conveniente al respecto, o incluso solicitar un receso para analizar y estudiar la cuestión. Por ello resultó sorpresiva para la acusación la introducción de ese elemento nuevo de discusión, sobre todo si se tiene en cuenta la evidente relevancia del mismo para el supuesto de su apreciación.
Dicho lo anterior, no menos cierto es que, siendo la prescripción apreciable incluso de oficio por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general ( Ss.T.S. 975/1.999, de 16 de junio ; 839/2.002, de 6 de mayo ; 421/2.004, de 30 de marzo ; 174/2.006, de 22 de febrero ; 672/2.006, de 19 de junio ; 1224/2.006, de 7 de diciembre ; y 25/2.007, de 26 de enero ), lo cierto es que puede ser apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. La firmeza es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza, la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( Ss.T.S. 644/1.997, de 9 de mayo ; 1211/1.997, de 7 de octubre ; 938/1.998, de 8 de julio ; 1526/1.998, de 9 de diciembre ; 1604/1.998, de 16 de diciembre ; 1505/1.999, de 1 de diciembre ; 435/2.002, de 1 de marzo ; 547/2.002, de 27 de marzo ; 839/2.002, de 6 de mayo ; 1559/2.003, de 19 de noviembre ; 421/2.004, de 30 de marzo ; 483/2.005, de 15 de abril ; 1596/2.005, de 30 de diciembre ; 383/2.007, de 10 de mayo ; y 509/2.007, de 13 de junio ). Por ello procede analizar la posible prescripción insinuada por la defensa en su informe final.
La prescripción del delito puede acordarse antes de sentencia, ordinariamente por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, si bien es necesario que la cuestión aparezca tan clara que, de modo evidente y sin dejar duda alguna al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la ley para el delito de que se trate ( S.T.S. 517/2.007, de 8 de junio ; y 222/2.002, de 15 de mayo ). Por ello, la estimación o la desestimación de la prescripción ha de hacerse siempre en la sentencia dictada en el juicio oral, en la que se califica el hecho delictivo y se le impone una pena, determinado entonces si hay o no prescripción ( S.T.S. 356/1.999, de 4 de marzo ). Ahora bien, la calificación posterior en el acto del juicio no vincula, como tampoco lo hace la que puede entender la defensa como posible correcta, de tal manera que los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente por los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes ( S.T.S. 672/2.006, de 19 de junio ). La infracción punible que se tendrá en cuenta será la apreciada en la sentencia, y no la que haya sido objeto de querella, de procesamiento o de acusación ( S.T.S. 244/1.999, de 15 de marzo ). Por ello la valoración del tiempo transcurrido desde la fecha de la comisión del hecho enjuiciado hasta el inicio de las actuaciones penales debe hacerse en relación a la calificación definitivamente realizada por el tribunal, en relación con la cual se determinará el plazo correspondiente según el artículo 131 del Código Penal ( S.T.S. 672/2.006, de 19 de junio ).
Por otra parte, para la determinación del plazo de prescripción que corresponde aplicar, debe atenderse a la pena en abstracto, aún cuando después, al dictar sentencia, y en virtud de las circunstancias atinentes al caso, se impusiera una pena concreta comprendida dentro de los límites de la prescripción discutida o planteada por el propio tribunal. En virtud del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997, se acordó atender a la pena en abstracto ( Ss.T.S. 217/2.004, de 18 de febrero ; 1267/2.004, de 28 de octubre ; 1375/2.004, de 30 de noviembre ; 1387/2.004, de 27 de diciembre ; 610/2.006, de 29 de mayo ; 672/2.006, de 19 de junio ; 700/2.006, de 27 de junio ; 509/2.007, de 13 de junio ; 414/2.008, de 7 de julio ; 811/2.008, de 30 de diciembre ; y 964/2.008, de 23 de diciembre ; entre otras). Por pena en abstracto ha de entenderse la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma penal de la parte especial para el autor del delito en grado de consumación ( Ss.T.S. 1267/2.004, de 28 de octubre ; y 1395/2.004, de 3 de diciembre ). El hecho de que el artículo 131 se refiera a la "pena máxima senalada al delito" indica que ha de atenderse a la pena en abstracto ( Ss.T.S. 356/1.999, de 4 de marzo ; 2040/2.002, de 9 de diciembre ; 1074/2.003, 22 de julio ; y 1590/2.003, de 22 de abril de 2.004 ). En todo caso, y en lo que se refiere al delito continuado, la facultad que concede el artículo 74 de elevar la pena, no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se encuentra previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la...
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