STS 1267/2004, 28 de Octubre de 2004
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:6920 |
| Número de Recurso | 165/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1267/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusada Dª Juana, representada por el procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de La Línea de la Concepción incoó Diligencias Previas con el nº 1390/94 contra Dª Juana que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 12 de diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las nueve y media de la mañana del veintiocho de septiembre de 1994, Juana se encontraba en la zona primera de la barriada El Junquillo de La Línea de la Concepción, llevando ocultos en el pecho 94 papelinas de heroína, cuatro envoltorios con heroína y otro con cocaína.
El contenido de las papelinas y los envoltorios era el siguiente: 13,70 gramos (pureza del 41,35%), 21,90 g (40,48%), 88,60 g (pureza 10,33%), 19,50 g (18,94%), 2,20 (37,32%), todo esto de heroína; más 24 g de cocaína (pureza del 50,77%).
Toda esta droga estaba destinada al consumo por terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juana en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 6.010,12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de dicha condena le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le hubiere sido aplicada en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusada Dª Juana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Juana,, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 113 CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de octubre del año 2004.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Juana como autora de un delito contra la salud pública a la pena mínima permitida en el CP 73, dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa del equivalente en euros a un millón de pesetas.
Los hechos ocurrieron el 28.9.1994. Se tramitó con normalidad hasta el momento de las calificaciones provisionales. Luego, ante el paradero desconocido de la acusada, la causa estuvo paralizada por la declaración de rebeldía de dicha señora hasta el 18.9.2003 en que se la localizó cuando estaba en prisión en Sevilla.
Pese a la importancia de la cantidad de droga (heroína y cocaína) que Juana llevaba consigo cuando la detuvo la policía en una barriada de La Línea de la Concepción, se le impusieron las penas en el grado mínimo legalmente permitido en atención al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que se dictó sentencia en la instancia.
No se apreció la prescripción del delito, porque no había transcurrido el plazo de diez años que el art. 113 CP 73, aplicado al caso, prevé para los delitos castigados con pena que exceda de seis años.
Ahora la condenada recurre en casación por dos motivos que hemos de rechazar.
Comenzamos examinando el motivo 2º, en el cual, por el cauce del art. 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por falta de la motivación ordenada en el 120.3 CE.
Se dice que no hay motivación respecto del tema de la prescripción. Esta sala ha leído el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y podemos afirmar que tal motivación existe, y de modo detallado, cuando nos dice con cita de la doctrina de esta sala y de un acuerdo de pleno de 19.4.97, las razones por las que no aplica la pretendida prescripción del delito, en forma perfectamente comprensible. Además, la sentencia recurrida (pág. 6) se remite a los argumentos utilizados en dos autos dictados por el propio tribunal de instancia, cuando se planteó la cuestión de la prescripción. Concretamente el último de tales dos autos, el que resolvió el recurso de súplica, se refiere y razona con cita de varias sentencias de esta sala, al tema de las circunstancias atenuantes o agravantes a los efectos de la determinación de la pena a tener en cuenta para el plazo de prescripción.
Hay que rechazar este motivo 2º.
1. En el motivo 1º, fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 113 del CP 95 en cuanto que prevé un plazo de prescripción de cinco años para los delitos castigados con pena que no excede de seis años.
Reconoce la recurrente como aplicable la doctrina de la pena en abstracto como referencia para determinar el plazo de prescripción aplicable al delito de que se trate. Pero dice que tal pena en abstracto debe ser la máxima posible a imponer teniendo en cuenta la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes.
Conforme a esta tesis, como en el presente procedimiento nunca hubo datos que permitieran aplicar ninguna de tales circunstancias, habría de sancionarse el delito con las penas previstas en la ley, pero sólo en sus grados mínimo o medio, nunca el máximo, conforme a lo ordenado en la regla 4ª del art. 61 del citado CP 73.
Como el art. 344 del mismo CP preveía para estos delitos contra la salud pública referidos a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, aparte de la multa correspondiente, la pena de prisión menor en su grado medio o la prisión mayor en su grado mínimo, sólo podía imponerse a Juana tal pena de prisión en sus grados medio o máximo (de 2 años 4 meses y 1 día a 6 años), nunca el mínimo del a prisión mayor (de 6 a 12 años).
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Consta en el acta de la reunión de pleno de esta sala de 29.4.97 literalmente lo siguiente:
"También, en relación a la prescripción, se debate acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta, para aplicar los plazos prescriptivos del art. 113 del Código Penal, discutiéndose si ha de partirse de la pena en abstracto fijada por la ley, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre grados de participación y de ejecución. Es mayoritaria la opinión de que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto".
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Pena en abstracto, en definitiva, es la que hemos de tener en cuenta, entendiendo por tal la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma penal de la parte especial para el autor del delito en grado de consumación.
A la vista de lo acordado en el pleno mencionado, hemos de resolver la cuestión de los grados de ejecución y de participación en los términos mencionados y, aunque no consta en el acuerdo referido nada en cuanto a la modificación que en la pena puede tener la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes y su incidencia en la determinación del plazo de prescripción, es claro que, con mayor razón aún, habrá de aplicarse el mismo criterio referido para los casos de imperfección en el grado de ejecución.
En la teoría del delito propia del derecho penal son lógicamente anteriores los temas de la consumación (o de la tentativa o actos preparatorios) y el de la autoría (o complicidad) respecto del relativo a la punibilidad. Y es a este último al que afecta únicamente la concurrencia de tales circunstancias genéricas que se estudian en la parte general del derecho penal. Primero corresponde determinar el tipo de delito aplicable al caso (el que fija la pena en abstracto), después hay que ver el grado de ejecución y luego el grado de participación. Y, una vez concretado todo esto, han de tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes. Si pasamos de lo abstracto a lo concreto, la última fase de la concreción está en la concurrencia de las circunstancias agravante o atenuantes para aplicar las correspondientes reglas del CP (ahora las de los arts. 66 y 68).
Lo que determina el plazo de prescripción a aplicar es la mayor o menor gravedad del delito y aunque esta gravedad pueda quedar influida por el hecho de que concurran o no circunstancias de esta clase, las sentencias de esta sala sobre prescripción (S. 458/1997, de 12 de abril) no vienen teniendo en cuenta la pena a aplicar según el número y clase de circunstancias modificativas (arts. 9, 10 y 11 CP 73 y arts. 21, 22 y 23 CP 95), sino la prevista como máxima posible por el legislador para cada delito en particular. Estimamos que así ha de entenderse la expresión pena en abstracto: en todo caso desligada de las circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran concurrir en el delito de que se trate.
Por todo ello, conforme a lo dispuesto en el citado art. 344 CP 73, que preveía como pena máxima a imponer por los delitos contra la salud pública relativos a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud la de ocho años de prisión mayor, para la prescripción de este delito ha de tenerse en cuenta el plazo de diez años conforme a lo dispuesto en el art. 113 CP.
Plazo de diez años también si hubiera de aplicarse el CP actual, cuyo art. 368 para esta misma clase de delitos prevé una pena de hasta nueve años de prisión, todo ello por lo dicho en su art. 131.
También desestimamos este motivo 1º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Dª. Juana contra la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha doce de diciembre de dos mil tres, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que parece encontrarse dicha condenada, comuníquese por fax a dicha audiencia el texto del presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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