SAP Barcelona 153/2018, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | PATRICIA MARTINEZ MADERO |
| ECLI | ES:APB:2018:3990 |
| Número de Recurso | 287/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 153/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 287/2017 - B
Referencia de procedencia:
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova i la Geltrú
Procedimiento Abreviado núm. 140/2015
Fecha sentencia recurrida: 09/10/2017
SENTENCIA NÚM. 153/18
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
Jose Antonio Garcia Mallor
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 287/2017, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova i la Geltrú en fecha 09/10/2017, en Procedimiento Abreviado núm. 140/2015. Han sido partes como apelante Adriano asistido por su abogada Monica Recasens Grau y representado por la procuradora Laila Cabo Godoy, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, veintidos de febrero de dos mil dieciocho.
El 9 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova y la Geltrú dictó Sentencia del siguiente tenor: "Por todo lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución Española:
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- Condeno a Adriano como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 241.1 y 2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de 6 meses de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
Declaro que ha de abonarse para el cumplimiento de la pena principal o responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta sentencia, todo el tiempo en el que Adriano hubiera estado privado de libertad por esta
causa, si no lo tuviera absorbido ya en otra, así como las privaciones de otros derechos acordadas como medida cautelar conforme al art. 58.4 CP .
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- Condeno al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.".
En dicha resolución se declara probado que " Primero. El día 23 de noviembre de 2010, sobre las 03:50 horas, Adriano subió al techo de la escalera que da acceso al domicilio de la familia de D. Darío, sito en el PASSEIG000, n.º NUM000, escalera NUM001, NUM002 - NUM003 de Les Botigues de Sitges (Barcelona).
De esta manera, mientras la familia dormía, golpeó fuertemente la ventana de la cocina del inmueble con la finalidad de ganar acceso al interior y así obtener un provecho con los objetos de valor que en el interior pudieran encontrarse. No obstante, no pudo conseguir su objetivo al ser sorprendido por el dueño de la vivienda, que le exhibió dos cuchillos de cocina, ante lo cual huyó. No obstante, fue interceptado momentos después por una patrulla policial."
Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Adriano, el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.
La representación procesal de Adriano impugna la sentencia dictada discrepando del criterio del juzgador en relación a la prescripción alegada. Sostiene el recurrente con cita de la STS de fecha 20 de julio de 2015, nº 505/2015, que para el cálculo de la prescripción debe partirse de la pena efectivamente aplicable, y en este caso el delito es penado en grado de tentativa y se rebaja la pena en dos grados, imponiendo la pena de seis meses de prisión, de modo que el plazo prescriptivo aplicable es de tres años, que han transcurrido en exceso entre el 30 de septiembre de 2011 (Auto de apertura del juicio oral) y el 23 de junio de 2016 (Auto de admisión de pruebas). Con carácter subsidiario se argumenta que el testigo sólo le ve golpear la ventana de la cocina, sin que la ventana presente daños, y el elemento subjetivo del tipo no se puede presumir, de modo que debe dictarse sentencia absolutoria.
No comparte la Sala el planteamiento del recurrente, ya que como señala el juzgador de instancia, existe un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 16 diciembre de 2008 en relación a determinación correcta de la declaración en sentencia de la prescripción del delito que señala : ""Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997. "
Esta cuestión ha sido objeto de detallado análisis en la STS, Sala 2ª, de fecha 27-11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016, fto. jco. 2º que señala: " La jurisprudencia más tradicional siempre consideró que la pena señalada al delito, a los efectos de estimar su prescripción, era la asignada al tipo en toda su extensión, es decir, la abstracta ( STS de 22 de junio de 1963 ). Esta línea quebró tras la STS de 23 de septiembre de 1974, que aplicó la...
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