STS 414/2008, 7 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Berja, incoó Procedimiento Abreviado con el número 80 de 2003, contra Jorge y Carlos Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera, con fecha 24 de abril de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jorge y Carlos Manuel de los delitos que se les imputaba por la Acusación Particular, al declararse extinguida su responsabilidad penal por PRESCRIPCIÓN.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Alejandra, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular en representación de Alejandra, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringido el art. 9.3 CE.

Al amparo del art. 849 LECrim. por haberse incumplido el art. 74.2 CP.

Al amparo del art. 849 LECrim. al no ser aplicable ninguna de las reglas del art. 8 CP. por haberse incumplido el art. 74.2 CP.

Al amparo del art. 849 LECrim. por vulneración del art. 130.1 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de junio de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por vulneración del art. 9.3 CE. e infracción del principio de legalidad y de seguridad jurídica, pues pese a reconocer como hecho probado la existencia de un delito de estafa procesal del art. 250.1.2 en relación con el art. 248 CP. y otro delito de estafa por simulación de contrato del art. 251.3, infracciones ambas contra el patrimonio para las que la Sala Segunda del Tribunal Supremo aplica el art. 74.2, primer inciso y condena sobre el perjuicio total causado, excluyendo en todo caso el art. 8 CP., la sentencia de instancia estima concurrente la prescripción "no aplicando el principio de legalidad, dentro del marco penológico del art. 249 CP., en relación a los arts. 250.2 y 251.3 y pese a superar el periodo de cinco años (de 1 a 4 años el primero (art. 251.3 CP.) y de 1 a 6 años el segundo (art. 250.1 CP.) no sanciona el "perjuicio total causado" a estos delitos contra el patrimonio" (sic).

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva que se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, la tutela judicial efectiva le concede el texto constitucional in genere y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97 ).

En el caso presente la sentencia impugnada, en el Fundamento Jurídico primero, argumenta como el relato de hechos de la acusación particular, de resultar acreditado, y de acuerdo con lo postulado por dicha acusación, integraría tanto un delito de estafa procesal, art. 250.1.2 en relación con el art. 248, como un delito de estafa cometido por simulación de contrato, del art. 251.3, y siendo el bien jurídico en ellos coincidente, en cuanto implican un ataque al patrimonio ajeno, con finalidad lucrativa y producido mediante engaño bastante, nos hallaríamos ante un supuesto de consunción del art. 8 CP., y en aplicación de la regla 1ª de dicho precepto, el tipo especial habría de aplicarse con preferencia al general, esto es, el delito contemplado en el citado art. 251.3 CP. que es la solución que se acepta cuando los requisitos del tipo están contenidos en el precepto general y en el especial, añadiendo éste elementos que contiene aquél y ello en virtud del principio constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis derogat legi generale, con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor.

Y a continuación en el Fundamento Jurídico segundo, considera este delito del art. 251.3 CP. prescrito, partiendo de que aún no constando la fecha exacta en que la recurrente -demandada en el procedimiento de desahucio- tuvo conocimiento del contrato de arrendamiento de 1 junio 1992, que se considera simulado, sitúa tal fecha, anterior y próxima al 15 septiembre 1998, día en que tuvo lugar la celebración del juicio en aquel procedimiento de desahucio-, determinación ésta del dies a quo para el inicio del computo del plazo prescriptivo que beneficia precisamente a la recurrente y conforme la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (ver SSTS. 1215/99 de 29.9, 966/2004 de 21.7, 845/2007 de 31.10). Siendo así y como la querella que dio inicio a esta causa penal se presentó el 10.10.2003, entre ambas fechas han transcurrido más de los cinco años, plazo que para la prescripción de delitos castigados con penas comprendidas entre tres y cinco años, señala el art. 131.1 párrafo 4º CP., declara por tanto, extinguida la posible responsabilidad penal, de conformidad con el citado articulo, en relación con el art. 130.6 CP.

Resulta evidente que la impugnación del recurrente nada tiene que ver con la infracción del principio de legalidad penal consagrado en la Constitución, que no se ve afectado por el hecho de determinar si ha concurrido o no el instituto de la prescripción en aquellas conductas delictivas que se denuncian. Se trata de una cuestión que el Tribunal de instancia obligatoriamente tiene que dilucidar conforme al relato de hechos probados, tal y como ha resuelto en la sentencia, sin perjuicio de la discrepancia en el criterio adoptado, ni que ello merme la seguridad jurídica, ni ocasione quiebra alguna del principio de legalidad penal.

La formulación de este motivo de casación, como señala el Ministerio Fiscal, constituye el prolegómeno o la traducción constitucional de las infracciones de disposiciones penales que se denuncian en los siguientes motivos.

Careciendo, por ello, de contenido propio casacional, el motivo, debió ser inadmitido, conforme a lo dispuesto en el art. 884.1 LECrim. y en este momento procesal procede su desestimación.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse incumplido el art. 74.2 CP. ("si se tratase de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado") por la Audiencia Provincial en su legitima función de individualización de la pena, debiendo subsanarse tal infracción legal, aplicando el preceptivo criterio normativo del perjuicio total causado para los dos delitos contra el patrimonio cometidos, debe ser analizado junto con el motivo tercero, igualmente por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., al no ser aplicable ninguna de las reglas del art. 8 CP., por exclusión legal del art. 74.2 CP. por tratarse ambos delitos contra el patrimonio, y "superar el perjuicio total de ambas penas en cinco años", sería aplicable el tercer supuesto del art. 131.1 CP. en relación con el art. 74.2 CP., dentro de los 5 y 10 años de prisión y su plazo legal de prescripción de 10 años que no habría transcurrido cuando se dirigió el procedimiento contra los culpables, art. 132.2 CP.

Las anteriores argumentaciones devienen inamisibles.

Respecto a la aplicación del art. 74, delito continuado, el primer obstáculo seria que la propia acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa de los arts. 248 y 250.1 apartados 1º, 2º y 6º en relación con el art. 16.1 CP. y de un delito de simulación de contrato del art. 251.3 CP. con la agravante de parentesco del art. 23, en ambos delitos y para los dos acusados, sin que solicitara la aplicación de la continuidad delictiva, del art. 74.2 CP. por el contrario pidió condena por cada uno de los delitos (tres años prisión y 24 meses multa a razón de 12 euros diarios por la estafa procesal en grado de tentativa y seis años prisión por la simulación de contrato).

La segunda objeción es que conforme al relato de hechos probados de la sentencia dictada en instancia, cuya inalterabilidad debe respetarse en la vía casacional invocada, viene dada por la diferencia cronológica de los hechos -el primero el 1.6.92- y el segundo se habría cometido el 1.6.98, transcurridos 6 años, para poder apreciar la continuidad delictiva, aspecto sobre el que la concurrente no incide pero que es premisa necesaria para invocar la aplicabilidad de aquella norma.

Pero además, como señala el Ministerio Fiscal a efectos de aplicar la previsión del art. 74.2, inciso final, no consta el perjuicio económico ocasionado que seria el correspondiente al uso en temporadas vacacionales y fines de semana a la vivienda a la que se hace referencia, ya que desde el año 1992 la querellante fijó su residencia en Granada, y no a la titularidad dominical, por lo que dicho perjuicio no podía alcanzar la notoria gravedad en los términos exigidos en el precepto invocado. El segundo de los requisitos que establece el art. 74.2 CP "y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" tampoco podría apreciarse a partir del relato de hechos probados que determina como posibles perjudicadas a la esposa e hijas de uno de los acusados, pues obviamente no configuran el termino de "la generalidad de personas", entendido como una multiplicidad importante de personas afectadas (ver STS. 270/2007 de 29.3, 218/2006 de 2.3, 111/2003 de 22.7 ).

En este apartado conviene precisar que la interpretación que el recurrente da a la expresión legal "se impondrá la pena teniendo en cuenta el total perjuicio causado", argumentando a continuación para sostener la aplicación del art. 74.2 CP. que "el perjuicio total causado de ambas penas supera los cinco años", es evidentemente errónea al interpretar "el perjuicio total causado" como un concepto de punibilidad, cuando el sentido de la norma no es otro que el perjuicio económico ocasionado como consecuencia de las infracciones cometidas contra el patrimonio, es decir, el total perjuicio patrimonial, que en este caso es el mismo en los dos delitos: la privación pretendida del uso de la vivienda, que no prosperó al ser la demanda de desahucio desestimada.

El motivo cuarto, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 1 del art. 131 CP. en cuanto a la prescripción de delitos, al ser aplicable el párrafo 3º que señala el plazo de 10 años, cuando la pena máxima señalada por la Ley una prisión o inhabilitación por mas de cinco años y que no exceda de 10 años.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar, conforme se dice en la STS. 509/2007 de 13.6, que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP. se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto ultimo no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal (SSTS. 1173/2000 de 30.6 y 71/2004 de 2.2 ).

En efecto, durante tiempo se polemizó en la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97, en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto (SS. 547/2002 de 27.3, y en idéntico sentido 690/2000 de 14.4, 1927/2001 de 22.10, 198/2001 de 7.2, 1937/2001 de 26.10, 217/2004 de 18.2, 1395/2004 de 3.12 ).

Doctrina ésta que ha sido objeto de una doble matización. La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede se obviada (STS. 1395/2004 de 3.12 ).

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva (STS. 222/2002 de 15.5 ).

En efecto es cierto que el criterio jurisprudencial y doctrinal que las penas que refiere el art. 131 CP. son las penas previstas a los tipos penales, la pena abstracta correspondiente al delito, sin tener en cuenta la resultante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (STS. 17.3.98 ). Ahora bien los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica (STS. 289/2000 de 22.2 ). Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales (SSTS. 30.12.97 y 2.3.90 ), y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y numero de las circunstancias concurrentes (STS. 198/2001 de 7.2 ).

La anterior doctrina implica la desestimación del motivo.

Así aunque se compartiera la argumentación del recurrente en orden a la inaplicación del art. 8.1 CP. al tratarse de hechos producidos en momentos distintos, el contrato simulado se data a junio 1992 y la demanda de desahucio no se interpone hasta 6 años después, septiembre 1998, en todo caso ambos delitos estarían prescritos.

En efecto si se consideran hechos separados el delito del art. 251.3 CP. denominado por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude (STS. 1307/93 de 4.6 ), tiene una penalidad de 1 a 4 años, por lo que la petición de la acusación solicitando una pena de 6 años resulta totalmente improcedente.

El delito de estafa procesal del art. 250.1.2, prevé una pena de 1 a 6 años y multa de seis a doce meses, pero en el caso presente, la propia acusación lo considera cometido en grado de tentativa por lo que resulta preceptiva la rebaja en un grado de la pena prevista, lo que determinaría una pena máxima en abstracto inferior a 1 año de prisión, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento Jurídico antecedente, insistiéndose en que la conminación penal que se asigna a un delito depende de las reglas de ejecución, perfectas o imperfectas o de la participación, plena o incompleta, por lo que la penalidad resultante ofrece suficiente seguridad jurídica.

Es cierto que la acusación considera concurrentes además de la agravante nº 2 del art. 250.1 CP., las del nº 1 (cuando "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social"). Y nº 6 ("revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia"), y en base a ello en su escrito de oposición a la impugnación del Ministerio Fiscal a su recurso, presentado el 26.12.2007, solicita la aplicación del art. 250.2 CP. que establece una pena de cuatro a ocho años prisión y multa de 12 a 24 meses y la imposición de la pena máxima de 8 años al concurrir "tres agravantes del art. 250.1, tanto el apartado 1, como el 2, como el 6, y 1 atenuante, tentativa" (sic).

Petición ésta que resulta absolutamente improcedente pues con independencia de su extemporaneidad al no solicitarse por la parte en su calificación definitiva la concurrencia del art. 250.2 ni esa pena de 8 años de prisión, y la lamentable confusión jurídica del recurrente al considerar a la tentativa -forma imperfecta de ejecución- como una atenuante -circunstancia modificativa de la responsabilidad, lo cierto es que el art. 250 en sus distintos apartados constituye un subtipo agravado por la concurrencia de las circunstancias que prevé que no son agravantes genéricas en orden a la determinación de la pena del art. 66 CP., y el legislador no ha previsto régimen alguno -salvo el especifico de concurrencia de las circunstancia 6 ó 7 con la primera, que a su vez determina una penalidad especifica de 4 a 8 años prisión y multa de 12 a 24 meses, para cuando, hecho más que permisible concurran mas de una de esas circunstancias, por ello es evidente que en este caso jugarán las reglas generales de individualización de las penas, en particular las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Partiendo de esta premisa, aunque a efectos meramente dialécticos se estimaron concurrentes las circunstancias que solicita la acusación particular y se considera aplicable el apartado 2 del art. 250, en todo caso y en base a lo dispuesto en los arts. 16.1 y 62 CP., la rebaja en un grado de la pena, determinaría una pena inferior a 4 años prisión, lo que igualmente determinaría la aplicación del plazo de prescripción de 5 años del art. 131.1.9 CP., al ser evidente que los plazos fijados en la Ley lo son la pena establecida para cada delito y en el caso de ser varios los imputados a una persona, no se realiza el computo total de las penas de los diversos delitos y en función del total resultante aplicar a esa suma el plazo prescriptivo que corresponda conforme al art. 131.1 CP.

Por ultimo si se estimara que nos encontramos ante un concurso medial, instrumental, ideal o teleológico, al ser el delito de simulación de contrato el medio para la realización del delito de estafa procesal, la solución seria la misma pues conforme al art. 77, la pena a imponer seria la prevista para el delito más grave en su grado máximo, que en nuestro caso, seria el de simulación de contrato con una pena máxima de 4 años, que determinaría la aplicación del plazo prescriptivo de 5 años.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.