STS 270/2007, 29 de Marzo de 2007

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Procedimiento Abreviado 24/97 contra Mauricio, por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, que con fecha 20 de abril de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- El acusado Mauricio, mayor de edad y sin antecendentes penales, en la primavera del año 1994 planificó la forma de obtener beneficios patrimoniales utilizando el llamado "timo del nazareno", consistente en la adquisición de productos a diferentes proveedores, aparentando ante los mismos una solvencia de la que carecía, al hacer frente a los primeros pagos, comprometiéndose luego a satisfacer los restantes de forma aplazada, mediante la entrega de letras de cambio, pagarés y otros documentos mercantiles, sin pensar en cumplir con dichas obligaciones.

Y en consecución de su propósito, el acusado utilizó los nombres comerciales de "Distribuciones Hispania" y "Comercial Sandón", y usó las ficticias identidades de " Jose Francisco " y " Gerardo ", a la vez que consiguió la colaboración de los condenados por estos hechos, Pedro Jesús, Romeo y Eusebio de la forma que expresará.

Posteriormente, de Mauricio vendió los productos obtenidos de la manera descrita, y lo hizo a un precio sensiblemente inferior al del mercado, desapareciendo al fin de los locales que alquiló para desarrollar las descritas actividades, consiguiendo reembolsarse las sumas que se dirán de proveedores de Badajoz, Cuenca, Madrid, Murcia, San Sebastián, Segovia y Valladolid.

Durante los meses de Mayo y Junio de 1994 Mauricio, tras ponerse de acuerdo con el condenado Pedro Jesús, persona de escaso nivel cultural y a la que fácilmente convenció para la realización de su trama defraudatoria, haciéndole firmar todos los pagarés y letras de los pedidos, adquirió diversos géneros alimenticios de los diferentes comerciantes. Con esta finalidad y a los efectos de recibir mercancías, había alquilado en unión con el condenado, una nave sita en la Avenida de Aragón nº 398 de Madrid, propiedad de Frigoríficos Mar Blanco S.A., sociedad a la que no abonaron cantidad alguna, tal y como proyectaron desde el principio, adeudándoles la cantidad de 9.413,17 #.

Los comerciantes engañados son los siguientes, y en las cantidades que se expresa:

CONSECHEROS ABASTECEDORES S.A.

C/ Santa Leonor 65, Madrid 64.132,2#

DISTRIBUCIONES ROGUE S.L. C/ San Felipe 26, La Fortuna (Leganés) 1.120,16#

QUESERÍAS VILLAMAYOR S.L.

C/ Monjas 34, Villamayor de Santiago (Cuenca) 3.994,5#

INESSITA, S.A.

C/Vasco Núñez 19, Badajoz 30.051,68#

BODEGAS LOS CURROS

C/Fuente El Sol (Valladolid) 8.548,61#

HIJOS DE ANDRÉS MOLINA

Carretera de Madrid s/n, Jaén 16.875 #

ALBUJER Y CAMPOY S.L.

Pol. Indust. Urbayecla 3, Yecla (Murcia) 1.974,31#

El acusado Mauricio, utilizando la identidad ficticia de " Gerardo ", junto con los condenados por los hechos que se van a narrar, Romeo y Eusebio, en octubre de 1994, decidieron y llevaron a efecto la adquisición de diversos productos alimenticios, con compriso de pago aplazado aparentando una solvencia inexistente, productos alimenticios que más tarde eran revendidos a bajo precio a terceros. A este efecto afirmaban ser socios directivos de una entidad mercantil inexistente que denominaron "Comercial Sacedón", alquilándose una nave sita en "Conjunto Coral" números 7 y 9 de Sacedón a D. Raúl, al que le fueron abonadas 1.502,6 # en concepto de alquileres, que reclama.

Los proveedores engañados fueron los siguientes, y lo fueron en las cantidades que se indican:

EMBUTIDOS LA MATILLA

C/ Montana 14, La Matilla (Segovia) 27.520,3#

CAMPOCARNE

Carretera de Valencia, Km. 20 (Rivas Vaciamadrid) 14.256,6 #

LA BACALADERA S.A.

Alto Arreche s/n, Irún 8.472,48#

En todas estas ocasiones, el acusado y los condenados usaron el nombre comercial de "Sacedón", sociedad inexistente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250 nº 3 y 6 y 74.2, todos ellos del Código Penal, a la pena seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el desarrollo de cualquier actividad de industria o comercio por todo el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Mauricio habrá de abonar, de forma conjunta y solidaria con el ya condenado Pedro Jesús a las personas y entidades que ahora se relacionan, en las cantidades siguientes:

FRIGORÍFICOS MAR BLANCO S.A. 9.413 #

C/ Santa Leonor 65, Madrid 64.132,2 #

DISTRIBUCIONES ROGUE S.L.

C/ San Felipe 26, La Fortuna (Leganés) 1.120,16#

QUESERÍAS VILLAMAYOR S.L.

C/ Monjas 34, Villamayor de Santiago (Cuenca) 3.994,5#

INESSITA, S.A.

C/Vasco Núñez 19, Badajoz 30.051,68#

BODEGAS LOS CURROS C/Fuente El Sol (Valladolid) 8.548,61#

HIJOS DE ANDRÉS MOLINA

Carretera de Madrid s/n, Jaén 16.875 #

ALBUJER Y CAMPOY S.L.

Pol. Indust. Urbayecla 3, Yecla (Murcia) 1.974,31#

Del mismo modo, Mauricio indemnizará de forma conjunta y solidaria con los ya condenados Romeo y Eusebio a las personas y entidades siguientes en las sumas que se expresan:

D. Raúl 1.502,5#

EMBUTIDOS LA MATILLANA

C/Montana 14, La Matilla (Segovia) 27.520,3 #

CAMPOCARNE S.A.

Carretera de Valencia, Km. 20 (Rivas Vaciamadrid) 14.256,6 #

LA BACALADERA S.A.

Alto arreche s/n, Irún 8.472,48 #

Notofíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme al proceder contra ella la interposición de recurso de casación, que se anunciará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mauricio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido incorrectamente aplicado el artículo 74.2 del Código Penal .

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido incorrectamente aplicado el artículo 250.1º.6 con relación al 74.2 del Código Penal .

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegamos al contradicción de los hechos probados y la introducción en el mismo de conceptos jurídicos que predeterminaron negativamente parte del fallo.

Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia en aspecto relevante para el fallo de infracción del artículo 14 de la Constitución Española por vulneración del principio de igualdad ante la ley en comparación a las condenas del resto de los acusados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Marzo de 2007.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa en su variedad de delito masa, contra la que interpone cuatro motivos que analizamos anteponiendo el motivo opuesto por quebrantamiento de forma.

En el tercer motivo denuncia, al amparo del art. 851 el empleo en el hecho probado de términos contradictorios que, al tiempo, predeterminan el fallo. Refiere como frase aquejada del quebrantamiento denunciado la del hecho probado que afirma la venta por debajo del precio de compra y la comercialización por canales clandestinos, lo que entiende supone un adelantamiento de la subsunción en el hecho probado. La desestimación es procedente. El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

La afirmación que destaca, la venta a precio inferior del de compra, no es un concepto jurídico sino una afirmación nacida de la valoración de la prueba que no predetermina el fallo de la sentencia en los términos del quebrantamiento que fundamenta la impugnación.

Con relación al segundo quebrantamiento que denuncia, el empleo de términos contradictorios, no va referida a unas concretas frases del hecho probado, sino a lo que considera contradictorio entre lo declarado probado y la valoración de los hechos y de la prueba que el recurrente estima, contradicción que es propia de la denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y no del quebrantamiento en el que ampara la impugnación, cuyo contenido esencial consiste en la indefensión resultante de una afirmación y negación, al tiempo y en el hecho probado, de datos de naturaleza fáctica.

Analizamos en este fundamento la impugnación por vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la igualdad. En el desarrollo argumentativo del motivo de oposición centra su denuncia en la inexistencia de una actividad probatoria, alegación que es genérica respecto a la realidad documentada en el acta del juicio oral y con respecto al derecho a la igualdad se queja del desigual trato respecto a otros condenados por los mismos hechos en una sentencia antecedente.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Basta una lectura del acta del juicio oral y de la fundamentación de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación. El tribunal de instancia valora las testificales oídas en el juicio oral y comprueba la realidad de la imputación destacando las manifestaciones de los testigos que imputan al acusado que hoy recurre la realización de las adquisiciones, la intervención del acusado en las mismas y la entrega de pequeñas cantidades para aparentar la realidad de la operación mercantil.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Refiere, seguidamente, la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad que entiende se ha producido ante el desigual trato que ha recibido respecto a los otros coimputados juzgados con anterioridad. La vulneración se produciría si efectivamente ante el mismo hecho se adoptara una resolución distinta no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo. Sin embargo, la sentencia es clara en el fundamento del trato desigual. En el fundamento séptimo de la sentencia se motiva la individualización de la pena y justifica la mayor penalidad en el hecho de que este acusado, contrariamente a los ya condenados, intervino en los dos bloques de hechos que motivan la condena penal, lo que revela una mayor gravedad de los hechos imputados, elemento de individualización previsto en el art. 66 del Código penal .

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar los arts. 250.1.6 y 74.2 del Código penal, alegando que la aplicación del tipo agravado por la especial gravedad de la cuantía de lo estafado y la continuidad delictiva supone una lesión al principio non bis in idem.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado, pues sobre ese hecho ha de alzarse la queja por indebida aplicación de los preceptos penales que invoca en la impugnación. El hecho probado refiere que el acusado utilizando el conocido como "timo del nazareno" adquirió determinadas mercancías con la apariencia de su abono que vendía a precio sensiblemente inferior al de compra. Para ello utilizó nombre supuestos y nombres comerciales que se reseñan en el hecho probado. Se describen dos bloques de operaciones, para lo que fue ayudado por otros tres coimputados, y el montante de cada operación, 10 en total, asciende a 64.132 euros, 1120 euros, 3994 euros, 30051 euros, 8568 euros,

16.875 euros, 1975 euros, 27520 euros, 14256 euros y 8472 euros. De ese relato fáctico extraemos que se trata de una pluralidad de conductas unificadas en el delito continuado, alguna de las cuales, por sí mismo supera la cifra de 36000 euros para conformar el tipo agravado de la especial gravedad a la que se refiere la agravación 6ª del art. 250 del Códigio penal, y que la suma de todas ellas también supera ese límite de agravación.

Por lo tanto, la calificación es correcta porque el contenido de la antijuridicidad del hecho aparece correctamente subsumido en la continuidad delictiva, pluralidad de acciones que agraden el mismo bien jurídico realizado con unidad de propósito y aprovechamiento de circunstancias y el de la especial gravedad al superar los límites jurisprudenciales establecidos para conformar la agravación de la especial gravedad, en cuyo caso habrá de estarse al perjuicio total causado (art. 74.2 del Código penal ).

En el primero de los motivos denuncia el error derecho del artículo 849. 1 .- de la vida de enjuiciamiento criminal denunciando el error derecho por la indebida aplicación del artículo 74. 2.- del Código penal es decir la naturaleza del delito continuado por su consideración de delito masa. El motivo cuenta con el apoyo del ministerio fiscal y será parcialmente estimado. No se estima en cuanto la consideración de delito continuado por cuanto, como acabamos de señalar en el anterior fundamento, el relato fáctico describe una pluralidad de perjudicados, una pluralidad de acciones realizadas con aprovechamiento de idénticas circunstancias. Será estimado en lo referente a la consideración del hecho delictivo como delito masa con las consecuencias penológicas que comporta.

De acuerdo a una consolidada jurisprudencia interpretativa del artículo 74.2 del Código penal, el delito masa concurre cuando las infracciones contra el patrimonio revistan notoria gravedad y perjudiquen a una generalidad de personas. No es ésta la situación descrita en hecho probado. En el mismo se declara la relación de perjudicados, que aparecen concretados con cita de las personas que han sufrido el ataque patrimonial y son perjudicadas en hecho delictivo. No puede hablarse de una generalidad de personas sino de diez personas concretas que sufrieron la acechanza patrimonial típica del delito de estafa. Tampoco concurre en hecho la notoria gravedad por la cuantía de lo defraudado que aparece determinado en hecho probado la sentencia, supone la especial gravedad del art. 2501.6 pero no integra la notoria gravedad del delito masa. Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación no es este caso descrito en hecho probado al concretarse tanto el número de perjudicados como la cantidad defraudada que de acuerdo a los criterios que jurisprudencialmente es tenida en cuenta para subsumir el hecho en el tipo agravado del art. 250.1.6 del Código penal .

Por lo tanto no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 74 del Código penal, el denominado delito masa, con sus especiales reglas penológicas que autorizan a subir la pena en 1 ó 2 grados atendiendo al perjuicio causado.

Consecuentemente procede imponer una nueva pena de acuerdo a la subsunción realizada el delito continuado del artículo 250.1.6 del Código penal, es decir, delito continuado de estafa agravado por la especial gravedad. Debemos tener en cuenta para individualizar la regla penológica del art. 74.2, específica para los delitos continuado contra el patrimonio y la especial gravedad, así como los criterios de individualización que el tribunal de instancia ha tenido en cuenta, esto es, la participación en los dos bloques de hechos que se declaran probados, y la especial relevancia de la conducta del recurrente en la realización de los hechos. Atendiendo a los anteriores criterios consideramos que la pena proporcionada es la de cuatro años de prisión, en atención a la especial gravedad, que conforma un marco punitivo de uno a seis años, de carácter continuado y los criterios de individualización tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, ratificando el resto de los procedimientos condenatorios contenidos en la sentencia tanto en lo referente a la pena pecuniaria, las penas accesorias y la responsabilidad civil correspondiente a los hechos delictivos.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Mauricio, contra la sentencia dictada el día 20 de abril de dos mil cuatro por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, con el número 24/97 y seguida ante la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, por delito continuado de estafa contra Mauricio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de abril de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial.

III.

FALLO