STS 218/2006, 2 de Marzo de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Elena y a D. Lucas, que a la sazón tenían 55 y 41 años respectivamente, como coautores de un delito continuado de estafa. Actuando de común acuerdo, en los años 1997 y 1998, a través de diferentes Boletines Oficiales de varias provincias, llegaron al conocimiento de los apuros económicos que estaban atravesando diversas personas respecto de los cuales se anunciaban subastas y embargos de diferentes bienes inmuebles. Enviaron a éstos sendas cartas ofreciéndoles la intervención de la empresa "Oficina Técnica de Servicios Margrán S.L." de la que Lucas era administrador único para paralizar los trámites judiciales correspondientes a esos embargos o subastas, todo ello a sabiendas de la imposibilidad de lograrlo. Como consecuencia de estas gestiones, ambos condenados suscribieron diferentes contratos con tales afectados, recibieron poderes notariales a favor de la mencionada empresa para intervenir en esos procedimientos judiciales y consiguieron el desembolso a su favor de cantidades importantes de dinero, en ocho casos diferentes, de unos ciento de miles de pesetas en cada uno, salvo en el relativo a un matrimonio de un pueblo de Lugo que alcanzó la cifra de 6.500.000 pts.

Ambos acusados fueron condenados a las penas de siete años de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de cuatro euros, por aplicación de los arts. 250.1.1º y 6º y 74.2 CP .

Ahora cada uno de ellos recurre en casación, por cinco motivos ella y por tres él, que hemos de desestimar, salvo en lo concerniente al referido art. 74.2 , pues se aplicó indebidamente el delito continuado en la modalidad que la doctrina viene denominando delito masa, que hace posible una subida de la pena en uno o dos grados en los delitos contra el patrimonio cuando éstos alcanzan notoria gravedad y perjudican a una generalidad de personas.

Comenzamos con el examen del motivo 5º del recurso de Dª Elena, único relativo a quebrantamiento de forma -- arts. 901 bis a) y bis b) LECr .--.

Se funda en el último inciso del art. 851.1º LECr por entender que en los hechos probados de la sentencia recurrida se consignaron conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo.

Como aquí se denuncia, al comienzo de tal relato de hechos probados se utiliza la misma expresión con la que el art. 71 define una de las modalidades del llamado delito continuado, al decir que ambos obraron "en ejecución de un plan preconcebido".

Pero tal expresión, en el caso presente, no constituye este vicio procesal de la predeterminación del fallo, ya que a continuación se dice que actuaron de "común acuerdo tanto en los medios como en el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito", y particularmente porque, más adelante, al final del fundamento de derecho 1º, con indudable valor fáctico, se precisa en qué consistía la función que cada uno desempeñaba en la trama delictiva que estamos examinando, ella como experta financiera creadora del sistema y él como quien principalmente mantenía los contactos con los que resultaron perjudicados.

Si eliminamos esos términos aquí tachados como vicio procesal, no se produce vacío fáctico alguno, al quedar un relato suficientemente detallado de lo ocurrido.

No se utilizó la mencionada expresión para sustituir lo que en una sentencia penal condenatoria tiene que integrar la base de los hechos probados en que luego se apoya la aplicación de la ley para justificar así el pronunciamiento estimatorio de la acusación formulada. Tal sustitución, no el mero uso de las mismas palabras de la ley (o de otras semejantes), es lo que constituye la esencia de este quebrantamiento de forma que aquí no existió. Lo que importa en este art. 851.1º LECr , en sus tres incisos, es que por alguno de los vicios procesales que en el mismo se expresan, se produzca la existencia de un vacío fáctico en algún extremo necesario para fundamentar la condena, que ciertamente no concurrió en la sentencia recurrida.

Véanse las sentencias de esta sala 239/2004, 1709/2003, 1258/2003, 850/2003, 371/2002 y 887/2001 .

Hemos de desestimar este motivo 5º del recurso de Dª Elena, único relativo a quebrantamiento de forma.

1. Pasamos a tratar ahora del motivo 4º de este mismo recurso, por referirse a cuestiones de hecho, que hemos de resolver antes que las de derecho, ya que la aplicación de la norma jurídica requiere una previa determinación de la forma en que ocurrieron los sucesos correspondientes.

Este motivo 4º se funda en el nº 2º del art. 849 LECr . Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado mediante documentos, los dieciséis que en concreto nos cita la parte recurrente con ánimo de justificar la existencia de ese pretendido error.

2. Para comprender el alcance de este art. 849.2º LECr , vamos a decir aquí los requisitos que son necesarios para que en el recurso extraordinario de casación penal pueda tener aplicación:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba diferente por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o no haya nada respecto del elemento así acreditado.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento justifica no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. En el caso presente, como ya se ha dicho, se citan dieciséis documentos con los que dice acreditar el error en la apreciación de la prueba.

   De tales dieciséis, quince de ellos son certificaciones, contratos, cartas o recibos, todos ellos relacionados con las operaciones engañosas o con la empresa, que tienen un denominador común: en ninguno aparece el nombre de Dª Elena.

   Con esto pretende esta señora acreditar que ella nada tuvo que ver en los hechos por los que viene condenada. Pero en estos documentos faltan los elementos 2º y 3º de los antes relacionados, ya que, por un lado, en nada contradicen éstos los hechos probados de la sentencia recurrida y, por otro, hay elementos de prueba, a los que luego hemos de referirnos, que sí dicen de la intervención de la aquí recurrente en tales hechos.

   Y nos queda el otro documento, el que aparece en el lugar cinco de esa larga relación (no numerado), que se refiere a la solicitud de una determinada nulidad de actuaciones en el que intervino Dª Elena que requirió y contrató los servicios de un letrado que declaró como testigo en el juicio oral. Cierto es esto último, como podemos comprobar examinando el folio 256 donde consta la declaración testifical de D. Carlos Daniel, abogado, que dice intervino en un recurso de nulidad por no haberse admitido a trámite un retracto, algo sobre lo que nada se dice en el relato de hechos probados, por lo que no cabe hablar de contradicción alguna. Falta el requisito 2º antes referido, tema por otro lado irrelevante para lo aquí discutido. Quizá esta cuestión se alegara ya en la instancia, sin que la sentencia recurrida, precisamente por tal irrelevancia, dijera nada al respecto.

   Rechazamos este motivo 4º del recurso de Dª Elena.

Ahora pasamos a estudiar unidos los motivos relativos al derecho a la presunción de inocencia, que son los primeros de ambos recursos, en los que se dice lesionado este derecho fundamental de orden procesal del art. 24.2 CE en base respectivamente a los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr .

Él, Lucas, aduce aquí no haber prueba que se pudiera calificar de suficiente para acreditar que actuó de común acuerdo con Elena. Revelador de su postura en este punto es lo que manifestó al final del juicio oral cuando hizo uso de la palabra personalmente para decir que él, en estos hechos, fue "el primer perjudicado, engañado y estafado", lo que no creyó la Audiencia Provincial ante los numerosos actos en que había intervenido y lo evidente de los perjuicios y, sobre todo, las quejas constantes de los perjudicados, tal y como queda de manifiesto en sus declaraciones en el acto del juicio oral.

Ella, Elena, aduce que son falsas las imputaciones de su intervención en los hechos expresadas con carácter principal por el coacusado Sr. Lucas; pero no es ésta la prueba única existente al respecto. Hubo muchos testigos, casi todos los perjudicados y otras personas, que hablan de los dos como copartícipes en los hechos por los que a ambos se condenó por delito continuado de estafa.

En efecto, examinado el acta del juicio oral, observamos que fueron muchas y repetidas las declaraciones en las que, de modo indubitado, queda de manifiesto la intervención también de esta señora en estos hechos, como detallamos a continuación:

- El principal perjudicado D. Carlos (folio 251 vto.) dijo que "siempre fueron ambos acusados", que los dos "les ofrecieron parar la subasta".

- D. Cristobal (f. 253), quien manifestó que "conoce a los dos acusados", que "habló por teléfono con Elena y fue a verla después a Pontevedra", que "los acusados --siempre habla en plural-- nada habían hecho, pues de otro modo habrían parado la subasta", que "dio al Sr. Lucas unas 500 y pico mil pesetas y 300.000 a Elena".

-D. Luis Francisco (f. 253), trabajador en Caixa Galicia, dijo que "a la acusada la vio una vez".

- D. Pedro (f. 255 vto.) dijo "conocer a Lucas" y que éste le declaró que "tenía una persona en Pontevedra que era su socia y que también intervendría en resolver su problema".

- D. Carlos Daniel es el abogado antes referido, que también nos habla de Dª Elena, como esta misma reconoce en su escrito de recurso.

- D. Eduardo, albañil (f. 256 vto.), dice conocer a los dos acusados, aunque "a Elena no tanto", y que "él trataba con Lucas y le decía que el dinero lo llevaba Elena y ésta estuvo presente en varias ocasiones".

- Dª Rocío (f. 257), cocinera, dijo que "conoce a los dos acusados", que "cuando habló con Elena le dio la impresión de ser muy inteligente. Le inspiró confianza y el Sr. Lucas también", que " Elena le dijo que iba a intentar arreglar el asunto", que " Lucas le dijo que denunciase a Elena", añadiendo a preguntas del Sr. presidente que "cuando fue a ver a Elena, ésta ya era conocedora de su asunto, sabía todo perfectamente".

- D. Juan Alberto (f. 258), mecánico, también dijo conocer a los dos acusados y que "siempre eran los dos", " Lucas le dijo que tenía una socia que era Elena", que "luego le llamó Elena desde Pontevedra y fue allí, le dijo que tenía amistades y que podrían resolverle el problema", que "ellos eran compadres los dos, sin duda".

-D. Luis María (f. 259), también mecánico, asimismo manifestó conocer a los dos acusados, que "estuvieron él y su hermano Cristobal en Pontevedra en el despacho de Elena, y les dijo que ella se ocuparía de todos los pagos", y finalmente que " Elena le dijo bien claro que conocía su caso, fueron a Pontevedra porque ella era la responsable".

Sólo hubo un testigo que dijo conocer sólo a Lucas, sin implicar para nada a Elena, Dª Regina, cuyas manifestaciones en el juicio oral aparecen al folio 255.

Conviene añadir que los mencionados testigos perjudicados, todos ellos, de uno u otro modo dijeron que se quedaron sin el inmueble y sin el dinero, ya que los procedimientos judiciales siguieron adelante, aunque dos de ellos manifestaron haberlos paralizado, pero por medios diferentes a la intervención de ninguno de los dos acusados.

Con tales pruebas ciertamente no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de ambos acusados.

Hay que desestimar estos dos motivos primeros de ambos recursos.

Ahora pasamos a examinar el motivo 3º del recurso de Elena y el 4º de Lucas.

Ambos se fundan en el art. 849.1º LECr , con denuncia de infracción de ley por aplicación indebida del art. 74.2 CP en relación con el art. 250.1.1º y 6º CP .

Tienen razón los recurrentes, como exponemos a continuación:

1. El art. 74.2 CP se refiere a la figura del delito continuado en relación a los delitos contra al patrimonio. En el último de sus dos apartados regula un caso particular en el que prevé una importante agravación de la pena --subida de uno o dos grados-- en los casos en que "el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas". Es lo que la doctrina anterior a 1983, cuando el art. 69 bis CP anterior introdujo esta particular figura de infracción penal, venía designando como delito masa, para las infracciones patrimoniales cuando había muchos perjudicados, todos víctimas de una misma acción, o varias repetidas pero homogéneas, dirigidas a aquel grupo de personas que se encuentran en una determinada situación a quienes se embauca con el mismo artificio. Así debe entenderse el término generalidad de personas utilizado en tal art. 69 bis y en el actual art. 74.2, lo que precisamente no ocurrió en el caso presente, en el cual no cabe hablar de número excesivo de víctimas, ocho en total, y, además, cada una de ellas fue buscada de propósito por las publicaciones de los Boletines Oficiales de diferentes provincias, a quienes se dirigía una carta personal ofreciendo los servicios de la sociedad de la que era titular y administraba el acusado D. Lucas.

Asimismo tampoco cabe hablar aquí de concurrencia del otro requisito objetivo que conforma esta figura del delito masa de este art. 74.2 CP , la notoria gravedad. Sólo uno de los ocho hechos alcanzó la agravación específica del art. 250.1.6º del mismo código , concretamente 6.500.000 pts. Los otros siete casos son de cuantía notablemente inferiores, uno de 1.900.000 pts., otro de alrededor de 1.000.000 y otros cinco sobre las 500.000, en total 11.942.000 pts.

La sentencia de esta sala nº 111/2003, de 22.7.2003 , citada por ambos recurrentes, excluye la aplicación de este art. 74.2 en un caso similar al que estamos examinando, aunque de cifras algo mayores, en los que había nueve perjudicados por un total de algo más de 17 millones de pesetas.

Nos hallamos ante un delito continuado de estafa, pero no ante esta figura especialmente agravada del último apartado del art. 74.2.

Hay que estimar estos dos motivos.

Ahora nos queda referirnos a otros dos motivos, uno del recurso de Elena (el 2º) y otro (el 3º) de Lucas, cuyo ámbito queda muy reducido como consecuencia de la estimación de los dos motivos referidos en el fundamento de derecho anterior, dado que es obligado imponer penas diferentes a las fijadas en la sentencia recurrida.

Por ello sólo nos resta tratar de la impugnación que se hacen en los dos motivos referidos respecto de la cuantía de la cuota diaria que se acordó para la pena de multa, que la Audiencia Provincial fijó en cuatro euros (fundamento de derecho 3º) en atención a la ausencia de datos concretos respecto de las posibilidades económicas de los acusados.

Nos dice Elena que constan datos en el sumario de su notoria insolvencia, mientras que Lucas alega que esa ausencia de datos reconocida en la sentencia recurrida debió resolverse imponiendo el mínimo legal entonces previsto, doscientas pesetas equivalente a 1,2 ¤.

Entendemos proporcionada esa cuantía de 4 ¤ de cuota diaria, cuando nos hallamos ante personas que, por su modo de desenvolverse en la sociedad, tal y como se deduce de los hechos probados de la resolución impugnada, no pertenecen a una escala social indigente o próxima a la indigencia, que es para quienes habría de estar reservado ese mínimo legal solicitado por Lucas. Cuatro euros se acerca mucho a ese mínimo legal y se encuentra muy alejado del máximo permitido por la ley (50.000 pts. entonces, equivalente a unos 300 ¤).

También rechazamos estos dos motivos referidos a la cuantía de las penas.

III.

Los de la citada sentencia de instancia, salvo que, por lo razonado en el fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, hay que excluir la aplicación del apartado último del art. 74.2 CP .

Los demás de la referida sentencia de casación.

Nos queda referirnos a la cuantía de las penas a imponer.

Nos encontramos ante un delito de estafa del art. 250.1 que prevé unas penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Este delito, como ya se ha dicho, es de carácter continuado, aunque no de la especial gravedad del art. 74.2 que acabamos de citar (delito masa).

Ya conocemos la doctrina de esta sala relativa a que, para los delitos continuados contra el patrimonio, no es de preceptiva aplicación la agravación prevista en el art. 74.1 (mitad superior), a fin de poder adecuar las penas a la cuantía del delito, suma de todas las infracciones que quedan integradas en esta infracción única (de carácter continuado), criterio, sin duda, el prevalente para determinar la cuantía de las penas a imponer.

Hemos de aplicar asimismo la regla 1ª (ahora 6ª) del art. 66 CP , al encontrarnos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, lo que nos obliga a tener en cuenta las circunstancias personales de los delincuentes (que no conocemos, salvo la edad y la inexistencia de antecedentes penales, que poca incidencia han de tener en cuanto a esta cuestión de la individualización de la pena), así como la mayor o menor gravedad del hecho, en este caso determinada por la cuantía total de lo estafado, 11 942 000 pts. que equivalente a 71 772,87 ¤, cantidad sin duda importante que nos lleva a imponer las dos penas del art. 250.1 en su mitad superior, algo más que el mínimo de ésta. El mínimo de tal mitad superior es el de 3 años y 6 meses para la prisión y el de 9 meses para la multa. Acordamos imponer 3 años y 8 meses para la prisión y 10 meses para la multa con la cuota diaria referida de 4 euros más la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP .

CONDENAMOS A Dª Elena y a D. Lucas como coautores de un delito continuado de estafa cualificada, sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y diez meses de multa con cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.