STS 1375/2004, 30 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2208 de 1994, contra Manuel Y Juan Ramón y otros, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, con fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El 29 de mayo de 1987 se otorgó escritura pública en la que se constituía la sociedad DIRECCION000., teniendo como objeto la promoción inmobiliaria, con un capital social de 10.000.000 ptas., dividido en 200 acciones de 50.000 ptas. cada una, que fue íntegramente suscrito y desembolsado en metálico por Inocencio, Juan Pedro, María Consuelo, Miguel y Juan Ramón, adjudicándose los tres primeros 50 acciones cada uno, el cuarto 49 acciones y el quinto 1 acción, administración, nombrándose como miembros del Consejo de Administración a Juan Pedro, Miguel, Inocencio y María Consuelo, el primero como presidente, el segundo como secretario y los dos últimos como vocales, siendo designados consejeras delegados con todas las facultades atribuidas al consejo de administración, salvo las indelegables, a las mismas cuatro personas, pudiendo Inocencio actuar solidariamente, mientras que el resto debían hacerla mancomunadamente con otro cualquiera de los demás. El 1 de julio de 1987 se presentó dicha escritura para su inscripción en el Registro Mercantil.

El 3 de marzo de 1989 la junta universal de accionistas aceptó la dimisión de todos los miembros del consejo de administración, nombrando consejeros a Juan Pedro, Inocencio, Miguel, Juan Ramón, Carlos Francisco y Manuel -éstos dos últimos previamente habían entrado a formar parte de la sociedad, al salir María Consuelo, teniendo reconocido el primero teniendo reconocido el primero un 5% del capital social y el segundo entre un 5 y un 8%-, designándose presidente al primero y vocales al resto, y consejeros delegados a Inocencio, Manuel y Juan Ramón, debiendo ejercitar sus facultades mancomunadamente por cualquiera de dos de ellos. El 19 de mayo del mismo año se presentó la escritura en el Registro.

El 9 de noviembre de 1989 la junta universal de accionistas aceptó la dimisión de Juan Pedro como presidente del consejo, designando en su lugar a Carlos Francisco, y nombrándose a Juan Pedro como vocal del consejo, el cual a su vez había adquirido el 25% del capital perteneciente a Juan Pedro. El 19 de enero de 1990 se presentó la escritura en el Registro.

En junio de 1991, Inocencio ofreció su 25% de la sociedad al resto de los socios, quienes aceptaron la oferta, aunque no consta que le fuera satisfecho su precio.

El 26 de octubre de 1992 Luis Antonio renunció en escritura pública al cargo en la sociedad, inscribiéndose en el Registro el 6 de noviembre de 1992.

El 19 de julio de 1993 Miguel renunció en escritura pública al cargo en la sociedad, inscribiéndose en el Registro el 20 de julio de 1993.

La sociedad, propietaria de un solar ubicado en la colonia San Fermín de Madrid, entre las CALLE000 n° NUM000 y NUM001 y DIRECCION001 n° NUM002, promovió en el mismo la construcción de un edificio, que inicialmente tenía proyectadas, además de viviendas y naves comerciales, 31 plazas de garaje, que posteriormente se autorizó que fueran ampliadas hasta 34.

Durante el curso de las obras la sociedad fue vendiendo plazas de garaje. Concretamente:

1. El 23 de marzo de 1989, Inocencio, en representación de la sociedad, en documento privado vendió a Carlos Ramón y su esposa Ana la plaza de garaje identificada con el n° NUM003 del plano con una superficie de 5 x 2,50 mts., por el precio de 1.750.000 ptas., más 210.000 ptas. de IVA, entregando los compradores a cuenta la cantidad de 400.000 ptas.

2. El 5 de abril de 1989, Vicente, en representación de la sociedad, en documento privado, vendió a Dolores la plaza de garaje identificada con el n° NUM004 de preferencia de elección del plano, con una superficie de 4,40 x 2,10 mts. por el precio de 1.000.000 ptas. más 120.000 ptas. de IVA, entregando la compradora a cuenta la cantidad de 700.000 ptas.

3. El 6 de abril de 1989, Inocencio, en representación de la sociedad en documento privado, vendió a Jose Ramón y su esposa Gloria la plaza de garaje identificada con el n° NUM004 del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando los compradores a cuenta la cantidad de 1.100.000 ptas.

4. El 12 de abril de 1989, Inocencio, en representación de sociedad, en documento privado, vendió a Paulino la plaza de garaje identificada con el n° NUM005 del plano, con una superficie de 5 x 2,50 mts., por el precio de 1.750.000 ptas. más 210.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.166.000 ptas.

5. El 13 de julio de 1989, Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendió a Fernando la plaza de garaje identificada con el n° NUM006 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.350.000 ptas. más 162.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 200.000 ptas.

6. El 5 de julio de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado vendieron a Augusto la plaza de garaje identificada con el n° NUM004 provisional del proyecto de referencia con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas. más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

7. El 10 de octubre de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Jesus Miguel la plaza de garaje identificada con el n° NUM007 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

8. El 15 de octubre de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Raquel la plaza de garaje identificada con el n° NUM008 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando la compradora a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

9. El 25 de octubre de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Juan Carlos, menor de edad, con autorización de su madre, María Rosario, la plaza de garaje identificada con el n° NUM002 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

10. El 11 de marzo de 1992, Juan Ramón y Manuel, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Luis Angel la plaza de garaje identificada con el n° NUM009 del plano, con una superficie de 4,50 x 2,50 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 195.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.500.000 ptas.

Además antes de la finalización de la obra, también se vendieron en documento privado otras 24 plazas de garaje a otras personas.

De ellos, a ocho compradores se les elevó a escritura pública el contrato privado e inscribieron en el Registro de la Propiedad su plaza. Otros ocho (uno de ellos había adquirido dos plazas), llegaron a un acuerdo rescitorio con la empresa. Otros tres ejercitaron acciones penales, siendo en un caso sobreseidas y en otros dos recayó sentencia absolutoria. Otro ejercitó acción civil recayendo sentencia condenatoria por la que declaraba resuelto el contrato y condenaba a la sociedad, a los acusados en este procedimiento y a Miguel, a indemnizarle conjunta y solidariamente en la cantidad adelantada más los intereses legales. De los tres restantes se desconoce lo sucedido.

Una vez concluida la construcción del edificio, ya pesar del requerimiento notarial a la sociedad efectuado el 3 de julio de 1992, por 18 compradores, entre los que se encontraban Jose Ramón, Augusto, Luis Angel, Jesus Miguel, Raquel y Carlos Ramón, para que otorgasen la escritura pública de venta, reiterado el 9 de diciembre de 1992 por 20 compradores, entre ellos los citados, excepto el Sr. Jesus Miguel y el Sr. Carlos Ramón, Juan Ramón y Manuel en representación de la sociedad otorgaron entre el 1 de diciembre de 1992 y el 7 de enero de 1993 escritura pública de venta de 33 plazas de garaje, 23 de las cuales fueron a favor de personas distintas de las que hicieron los contratos privados anteriormente referidos, todas las cuales se inscribieron en el Registro de la Propiedad.

La sociedad mediante escrito de 12 de enero de 1993 ofreció a los compradores que no podía entregar las plazas de garaje vendidas en documento privado, la posibilidad de rescindir el contrato, con devolución de las cantidades entregadas y abono de los intereses de las mismas.

Carlos Ramón, Jesus Miguel, Luis Angel, Augusto, Jose Ramón, Raquel y Paulino formularon el 22 de diciembre de 1992 demanda contra la sociedad, que dio lugar al juicio declarativo de menor cuantía 1099/92 del Juzgado de la Instancia n° 20 de Madrid, en el que recayó sentencia de fecha 25 de octubre de 1993, en la que estimando la demanda se condenaba a la sociedad a que elevase a públicos los contratos privados ya referidos de los demandantes, en las condiciones previstas en los mismos, así como a que les indemnizase en los daños y perjuicios sufridos por éstos por no poder disponer de sus respectivas plazas desde el 12 de marzo de 1992, a determinar en ejecución de sentencia.

Al irse a practicar la anotación de la demanda en el Registro el 19 de enero de 1993, sólo se anotó la plaza n° NUM004 en favor de Jose Ramón, al estar las demás inscritas a favor de terceros.

Los acusados Inocencio y Juan Ramón, ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo, condenado entre otras, por sentencia de 3-4-81, cuya fecha de firmeza se desconoce, por delito de estafa, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de presidio menor, y por sentencia de 15-1-84, firme el 17-11-86, por delito de falsedad, a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 50.000 ptas., cuya ejecución, tras concesión de indulto, fue suspendida por dos años el 17-3-89, declarándose remitida definitivamente el 16-3-93, eran los encargados de llevar a cabo la gestión comercial de la venta de las plazas de garaje, función en la que cesó Inocencio a partir de junio de 1991, y además el segundo la administración societaria.

El acusado Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el encargado de la contabilidad de la empresa desde su constitución.

El acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el arquitecto y codirector de la obra, limitando sus funciones estrictamente a estos aspectos.

El acusado Luis Antonio, también 'mayor de edad y sin antecedentes penales, no tenían encomendada ninguna función específica dentro de la sociedad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Ramón y Manuel como autores responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago también a cada uno de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Dichos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Carlos Ramón y Ana en 2.404,05 euros; a Dolores en 4.207,08 euros; a Paulino en 7.007,80 euros; a Fernando en 1.202,02 euros; a Augusto en 6.010,12 euros; a Jesus Miguel en 6.010,12 euros; a Raquel en 6.010,12 euros; a Juan Carlos en 6.010,12 euros; y a Luis Angel en 9.015,18 euros. Y al interés legal del dinero de dichas sumas desde las fechas expresadas en el relato histórico. Y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION000.

Actualícese la pieza de responsabilidad civil respecto de ambos acusados a fin de determinar su solvencia.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los coacusados Inocencio, Carlos Francisco y Luis Antonio del delito continuado de estafa, que se les imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran adoptado contra los mismos por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Manuel Y Juan Ramón, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo de los dispuesto en el art. 851.1º de la LECrim.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECrim. se denuncia quebrantamiento de forma por haber condenado la sentencia recurrida por delito del que no fueron acusados.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.1 y 2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts. 528 en relación con el art. 529.7º del CP. texto refundido de 1973, en la actualidad art. 248 en relación con el art. 249 y 250.6º del CP.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba basándose en documentos que obran en autos.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de noviembre de dos mil cuatro.

El recurso interpuesto por Juan Ramón y Manuel, basa su motivo primero en quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim.

Concretan los recurrentes el motivo en que en los puntos jurídicos de la sentencia recurrida, se declara que las diligencias previas 3596/93 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, fueron archivadas por auto de 20.1.95, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

Igualmente que el Procedimiento Abreviado 79/98 del Juzgado de lo penal nº 27 de Madrid fueron absueltos los aquí recurrentes del delito de apropiación indebida imputado.

Asimismo también se declara que en el Procedimiento Abreviado 138/97 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, fue absuelto el recurrente Juan Ramón del delito de estafa del que fue acusado.

Por tanto, siendo idénticos los hechos en los procedimientos indicados en los que no existió por parte de los acusados, delito de apropiación indebida, ni de estafa, debió estimarse la concurrencia de la "cosa juzgada" oportunamente alegada en el acto del juicio oral, en los aquí recurrentes.

También se sostiene en la recurrida de modo claro y concluyente que los hechos probados no son constitutivos del delito continuado de estafa del art. 531.2 CP. 1973, hoy art. 251.2 CP. 1995, que imputan las acusaciones, no constando que en documento privado se vendiera la plaza a más de una persona, y pese a ello se sostiene en la sentencia que, por el contrario, los hechos probados son incardinables en un delito de estafa del art. 528 CP. 1973, hoy art. 248 CP. 1995, lo que estiman los recurrentes vulnera el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Pues se razona con evidente contradicción que no existió engaño en los actos imputados a los aquí recurrentes, que de nada se han apropiado en su exclusivo beneficio, que no aparecen vendidas en documento privado más plazas de garaje que las administrativamente autorizadas, y sin embargo se les condena por el delito de estafa en el que necesariamente ha de concurrir "engaño" y "beneficio propio", extremos que aquí no concurren.

El motivo deviene inaceptable al confundir los recurrentes la vía casacional elegida, quebrantamiento de forma art. 851.1 que impone que en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consigne como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implique la predeterminación del fallo.

En cuanto a no expresar la sentencia de instancia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos:

1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, huerfana de toda afirmación por parte del Juzgador.

2. que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. que tal falta de entendimiento e incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos (ssTS. 29.10.90, 25.5.91, 13.4.82, 11.10.94).

   En relación al vicio procesal conocido como "contradicción" entre los hechos probados es aquél que surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato histórico o entre éste y algún dato "fáctico" que se encuentra inserto en cualquier otra parte de la sentencia existe una "antítesis", "antinomia" o "pugna" de tal entidad que su coexistencia resulta imposible porque la afirmación de uno implique la negativa del otro y si dicha "contradicción" ha de ser "gramatical" y no conceptual, "interna" (esto es, ha de producirse interpretaciones más en el seno del "factum" y de ningún modo obtenerse confrontando el mismo con los Fundamentos Jurídicos o Fallo -excepto si en ellos, como se ha dicho se alberga algún particular "fáctico"- o con las diligencias practicadas en las actuaciones -instructoras o de momento del plenario-), "esencial" y, finalmente insubsanable (ss. 22.10.92, 11.6.923, 26.11.93).

   Y respecto a la predeterminación del fallo una reiterada doctrina jurisprudencial (ssTS. 19.12.95.19.2.96, 23.2.98, 23.10.01, 14.6.02, 17.7.02) ha recogido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones sean por lo general asequibles solo a juristas y no sean compartidas con el uso del lenguaje común.

3. que tengan valor causal respecto del fallo.

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (ssTS. 18.2.99, 10.9.2003, 26.2 23 y 24.3.2004).

Pues bien, en el caso que se analiza ha de excluirse tanto la denuncia de supuesta contradicción entre los hechos probados ya que no se especifica expresión alguna contenida en el relato fáctico de la que se afirma resulta ser contradictoria con cualquiera otra expresión contenida, igualmente, en el propio relato de hechos probados.

Igualmente, tampoco puede entenderse que exista predeterminación alguna en los hechos probados, al no concretarse qué expresión de carácter jurídico se contiene en dicho relato fáctico y que sea causal respecto del fallo.

Y si lo que se ha querido ha sido plantear un supuesto de oscuridad o falta de claridad en los hechos probados, estos detallan con claridad y precisión cronológica las diversas actuaciones acaecidas desde la constitución de la sociedad Vicente Catalán y Cia SA., tanto en la conformación del sustrato societario y de sus órganos de gestión y dirección, como en lo relativo a la promoción del edificio y plazas de garajes entre las CALLE000 y DIRECCION001 y las distintas operaciones con respecto a estas últimas, determinando la forma y manera en que se efectuaban sus ventas.

Por ello, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no se aprecia oscuridad alguna resultando perfectamente inteligible lo que la Sala de instancia declara probado, pretendiendo los recurrentes con la referencia a los extremos contenidos en los Fundamentos Jurídicos algo distinto a lo que constituye la esencia del motivo ya que si la referencia a tales extremos se hace para intentar la inclusión de concretas expresiones fácticas en el hecho probado, no es ésta la vía casacional adecuada y si lo pretendido es discutir la inferencia que realiza el Tribunal partiendo de los hechos que se declaran probados por considerarlos constitutivos de delitos, tampoco sería ésta la vía adecuada sino la del art. 849.1 LECrim, también utilizada posteriormente por los recurrentes.

Dentro de los motivos por quebrantamiento de forma, se articula en segundo lugar con base al mismo art. 851.3 LECrim., en cuanto en la sentencia recurrida se condena a los recurrente por unos hechos que se estiman constitutivos de un delito de estafa del art. 528 CP. 1973, no acusados por nadie en los autos, ni fueron objeto de defensa por esta parte y sin embargo se les absuelve del delito continuado de estafa del art 531.2 CP. 1973, imputado por las acusaciones y de los que solamente se han defendido en el acto del juicio oral los recurrentes, acogiéndose la Sala al supuesto de que unos y los otros hechos son homógeneos.

Aquí, consideran los recurridos, "con toda claridad no se resuelve en la sentencia sobre puntos de los que no han sido acusados, ni por lo tanto se han podido defender, sucediéndose, pues, en este motivo en cuanto se produce una completa y efectiva indefensión a los mismos, sin que el Tribunal al sentenciar, puede rebajar el hecho acusado, ni en cuanto a sus elementos previamente fácticos, ni respecto a la calificación jurídica como aquí se efectúa".

El presente motivo es también ajeno a la vía casacional elegida que se refiere a la denominada incongruencia omisiva, que requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por cualquiera de las partes en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose a resolverlas y decidirlas, ya sea deliberadamente, ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho".

La doctrina más generalizada (ssTS.10.6.91, 12.6.92, 30.11.93), sostiene que las pretensiones deducidas en el juicio han de ser admitidas o rechazadas mediante resoluciones jurídicamente motivadas, por lo que las denegaciones implícitas (sin mayores razonamientos) resultan también incompatibles con el derecho constitucional a la tutela efectiva en la medida en que carecen de argumentación conocida, con lo cual constituyen, un serio obstáculo para el posterior recurso si se desconocen las causas del criterio adoptado, postura no obstante en alguna ocasión contradicha cuando circunstancias extraordinarias excusaban la ausencia de motivación (sTS. 4.10.90) tema en el cual y en definitiva, debe imperar el contenido del art. 24 CE. porque a su amparo ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generan indefensión e inseguridad jurídica (sTS. 13.10.90). Evidentemente y soslayando el abuso o la impunidad en cada supuesto concreto procederá la de limitación entre ninguna y alguna motivación, bastando en este sentido la argumentación sobria, estricta y suficiente, algunas veces incluso "por remisión" (sTS. 24.11.93).

Incongruencia omisiva que exige que se concrete cual ha sido la pretensión ejercitada en tiempo y forma a la que el Tribunal sentenciador no ha dado respuesta alguna, lo que no acontece en el caso que se analiza en el que los recurrentes lo que denuncian es que el Tribunal haya resuelto apreciando homogeneidad delictiva entre dos tipos penales de estafa, extremo referente a la subsunción que es ajeno al ámbito propio del motivo de casación alegado que se limita a la incongruencia omisiva, esto es, la falta de respuesta a una concreta pretensión jurídica planteada de tiempo y forma, sin que tampoco en esta vía casacional, art. 851.3 sea procedente plantear la supuesta indefensión que se dice producida, que debe articularse -como precisamente hacer en el siguiente motivo los recurrentes- al amparo del art.5.4 LOPJ., infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo, por tanto, es desestimado.

El motivo tercero basado en el art. 5.4 LOPJ. considera que la sentencia impugnada viola las normas en orden público procesal de carácter imperativo que dan lugar a vicios subsanables y produciendo indefensión, al absolver la Sala por los delitos acusados y condenar por otros ajenos a la acusación, aunque se encuentran y consideren con el carácter de hechos homogéneos, indefensión de la parte y nulidad de pleno derecho que hacen valer por este motivo, que se articula al amparo de lo establecido en dicho precepto, art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 238.1 y 3 LOPJ. en cuanto se infringen preceptos constitucionales que originan indefensión, al vulnerar las garantías del art. 24.1 y 2 CE.

El motivo se desestima.

El sistema acusatorio que informa el proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 que estableció con rango de Derechos Fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su practica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no puede articularse la estrategia exigida por la Ley su garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En esta línea la sTS 1678/93 de 5.7, señala que la base fáctica vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliarse las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por Ley corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de ejecución o la participación más grave, ni apreciar una inexistencia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los limites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

Y al efecto hay que considerar que esta Sala en sentencia de 30.4.90 precisó que no se vulneraba el principio acusatorio porque el Fiscal subsumiera los hechos en el art. 531 y la sentencia en el art. 528 (supuesto idéntico al que nos ocupa) en los siguientes términos: Respecto a las calificaciones jurídicas hay que decir lo siguiente: Con independencia de las posiciones doctrinales respecto a la estafa del art. 531 del Código Penal sobre si es una estafa propia o impropia, hay que señalar que es indudable que la conducta que se subsume en el citado precepto penal ofrece determinadas especificidades porque en otro caso, si todas las estafas previstas en el art. 531 estuvieran incorporadas en el art. 528, se daría, se dice, el absurdo de que la especialidad estaría comprendida en la generalidad, pero acaso dada la definición actual del art. 528, ningún obstáculo se ofrecería, desde el punto de vista del principio de legalidad, en subsumir él en las conductas del 531, aunque el legislador, ante la eventualidad de que se entendiera de otra manera, creó un precepto especial. Pero, en todo caso, hay una abrazadera o denominador común no sólo en cuanto a los efectos punitivos (reenvío penológico del art. 531 al 528), sino también en su esencia. La conducta del art. 531 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: El fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado.

Así las cosas, no hay la vulneración del principio acusatorio dados los términos en que el problema viene planteado y la doctrina que sobre el mismo ha establecido el Tribunal Constitucional y esta Sala. En esencia, el principio acusatorio se reconduce a un problema de proscripción de indefensión. Si los hechos objeto de acusación y de decisión acusatoria en la sentencia son homogéneos y defendiéndose de aquéllos se defiende de ésta, si los respectivos delitos tienen idéntica naturaleza aunque puedan existir diferencias accidentales y la pena impuesta ha sido inferior a la pedida (en este caso por aplicación del principio de retroactividad favorable) no puede entenderse violado el indicado principio acusatorio en el que, fundamentalmente ha de verse la protección del justiciable impidiendo materialmente la proscripción de la indefensión en el sentido de que quede menospreciado el derecho del acusado a conocer perfectamente el contenido de la acusación. El principio acusatorio prohibe al Tribunal realizar funciones acusatorias, imponiéndose en los supuestos de condena un obligado correlato entre la acusación y el fallo.

En virtud de cuanto antecede no ha lugar a la estimación del motivo.

Previamente al desarrollo de los motivos articulados por infracción de Ley basados en los arts. 849.1 y 2 LECrim. y art. 5.4 LOPJ., manifiestan los recurrentes en el epígrafe "antecedentes" que en su escrito de 11.10.2002 dirigido a la Sala con antelación a la celebración del juicio oral, fue alegada la prescripción del delito acusado en base a que el hecho enjuiciado tuvo lugar en el último mes del año 1989 y primeros del 1990 y el procedimiento que aquí nos ocupa fue dirigido entre los acusados el 16.6.94, en que prestan sus declaraciones ante el Juzgado instructor, por lo que los 4 meses de arresto con los que la sentencia sanciona a los recurrentes, por aplicación del art. 131.CP vigente, según el cual los delitos menos graves prescriben a los 3 años, por la Sala no se ha tenido en cuenta tal precepto legal de obligada aplicación a las sanciones de 4 meses, extremo que esta Sala debe tener en cuenta y aplicar inclusive de oficio.

Esta alegación debe ser rechazada por varias razones:

1. - en primer lugar es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo en prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de desplazamientos patrimoniales obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o días a quo para el computo del tiempo de prescripción, enseña la sTS. 9.2.94, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado será la que cuente. (ssTS. 11.3.97, 27.1.99, 20.5.99).

2. - en segundo lugar, el acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97 estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, vendrán determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto (ss. 547/2002 de 27.3, y en idéntico sentido, 690/2000 de 14.4, 1927/2001 de 22.10, 1937/2001 de 26.10).

   Frente a esta tesis se realizan dos matizaciones, la primera que el concepto de pena en abstracto debe relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito que se hacia coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración o la participación lo es a titulo de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordinadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser obviada (sTS. 1823/2002 de 14.5).

   La segunda motivación se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual CP., es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva (sTS. 222/2002 de 15.5), esto es, el plazo de prescripción viene determinado por la pena máxima señalada al delito "en abstracto" y no por la pena "en concreto" que finalmente imponga el Tribunal sentenciador resultante de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal (sTS. 17.3.98), por indudables razones de legalidad y seguridad (sTS. 1493/99 de 21.12).

3. - y finalmente en cuanto a la Ley penal más favorable se ha de aplicar el mismo CP. que el que se tuvo en cuenta para fijar las penas (ssTS. 710/99 de 28.4, 994/99 de 1.6 y auto TS. 5.5.99).

   En el caso sometido a revisión por la Sala, la última venta en documento privado que se recoge en los hechos probados, apartado 3 letra f), es de fecha 11.3.92, la querella se presentó el 17.2.94, prestando los recurrentes declaración el 16.6.94. El delito de estafa art. 528 y 529.7 CP. 1973, tenía prevista una pena básica de 6 meses y 1 día a 6 años prisión menor. En el Código actual, arts. 248 y 280.6 la pena sería de 1 a 6 años prisión y multa, por lo que resulta evidente que en uno como en otro caso el delito no había prescrito, al no haber transcurrido desde el último contrato privado el plazo de cinco años (art. 113 CP. 1973, art. 131 CP. 1995).

El motivo cuarto por infracción de Ley, amparado en el art. 849.1 LECrim. al estimarse infringidos preceptos punitivos.

Así para condenar a Juan Ramón y a Manuel en concepto de autores responsables de un delito de estafa, se toma como único hecho básico el que "ambos acusados fueron quienes en representación de la sociedad otorgaron las escrituras públicas de venta de las plazas de garaje, sabiendo el primero por llevar la gestión comercial y la administración societaria y el segundo como encargado de la contabilidad de la empresa, que nueve de ellas estaban vendidas a los perjudicados".

Entienden los recurrentes que los hechos que se consideran probados en la recurrida no pueden ser incardinados ni encuadrados en el delito de estafa del art. 528 CP. 1973, hoy del art. 248 en relación con los arts. 289 y 250.6 CP. y ello en base a los siguientes submotivos:

1) A los recurrentes se les condena por el delito de estafa del art. 528 CP. 1973 encontrándose destipificado a la fecha, sin atenerse a lo preceptúado en el art. 2.2 CP. 1995, según el que, en caso de duda -la que aquí concurre- sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo, cosa que en este tipo de figura delictiva por la que se sanciona no se efectuó.

2) La figura delictiva de la estafa tipificada en el art. 528 CP.1973 exige para que una conducta pueda ser estimada y calificada como tal, la concurrencia del "engaño bastante" y "lucro ilícito en provecho propio de sus autores", extremos estos que no concurren en los condenados, ni se tienen como probados.

3) El recurrente Juan Ramón estuvo acusado y se celebró el juicio oral correspondiente ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, siendo absuelto del delito de estafa del art. 528 CP. 1973, por sentencia de 25.1.2000, al estimarse que no concurría engaño en los hechos de los que se acusaba, siendo idénticos a los que aquí están enjuiciando, siendo la misma persona, calculándose el principio penal "non bis in idem" de cosa juzgada, consistente en que nadie puede ser juzgado y menos condenado dos o más veces por el mismo idéntico hecho.

4) En definitiva hay que considerar que los recurrentes en los actos de otorgamiento de las escrituras públicas de las ventas de las plazas de garaje, estaban actuando en el ejercicio legitimo de un derecho mercantil, en su condición de Consejeros de la Empresa Constructora a la que pertenecen y amparados por el derecho de libertad de empresa establecido en el art. 38 CE., por lo que no resulta admisible poder considerar estos actos mercantiles de las ventas incardinables en el art. 528 CP. 1973. Pues bien, la alegación de que la figura delictiva sancionada en el art. 528 CP. 1973 está en la actualidad destipificada en el CP. 1995 carece absolutamente de fundamento. El tipo básico de estafa del actual art. 248 mantiene la misma definición general de estafa que contiene el art. 528.1 CP. derogado sustituyendo la frase "en perjuicio de si mismo o de tercero" por la de "en perjuicio propio o ajeno", por lo que tal afirmación carece de cualquier apoyo en el propio texto legal vigente, no siendo preciso un lucro propio, basta que sea para beneficiar a un tercero (ssTS. 11.10.90, 20.4.93).

Por lo demás la afirmación de que no fue oído el reo sobre la determinación de que Ley era más favorable, es simplemente incierta, tal como se deduce del acta de la ultima sesión del juicio oral celebrado el 17.10.2002 en la que tanto las acusaciones como por todas las defensas consideraron de mejor aplicación el antiguo CP., vigente en el momento de los hechos.

Respecto a la conculcación del principio "non bis in idem" vulneración de la eficacia de la cosa juzgada, debemos precisar que esta eficacia consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra mismas persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y ha de ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966. Sin embargo, siempre han de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Tales límites son: identidad de hecho e identidad de persona culpada (sentencias 24-9-81, 12-7-85, 24-11-87 y 22-6-92).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, si bien existe identidad respecto a una de las personas juzgadas en el procedimiento abreviado 138/98 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, ni el sujeto pasivo, ni la plaza de garaje objeto de este proceso coinciden con los perjudicados y plazas que se detallan en el apartado tercero de los Hechos Probados, únicos a los que se contrae el delito de estafa en las presentes diligencias, por lo que no existe la pretendida infracción del principio de cosa juzgada.

Llegados a este punto y orden a determinar si los hechos probados constituyen la estafa genérica del art. 528, excluida que ha sido por la sentencia de instancia la comisión de la estafa impropia del art. 531.2, debemos recordar como la jurisprudencia anterior a la nueva regulación del art. 251.2 en el CP. vigente, distinguía en relación a esta figura delictiva, los siguientes supuestos:

Si al realizar la primera enajenación existía en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble (dolo antecedente), su conducta queda incluida en el primer párrafo del art. 531 (ahora 252.1).

Si no existiendo tal propósito respecto al primer comprador, surge luego, al haberséle despojado del dominio, vendiendo a una segunda persona, persiste, respecto de ésta, el dolo antecedente y su conducta ingresa, por consiguiente, en el art. 531.2 (ahora 251.2).

Finalmente si el agente vende por segunda vez, en confabulación o acuerdo con el segundo adquirente, el dolo será subsecuente y, por tanto, totalmente ineficaz, restando, por consiguiente, un simple ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del art. 1473 Cc. (sTS. 26.7.88, 4.2.94, 9.2.94), salvo que la conducta pueda ser encuadrada en la estafa genérica del art. 528 CP., tal como realiza la sentencia recurrida.

Pues bien, parece conveniente, a la visita de las alegaciones del recurso, hacer algunas consideraciones respecto del delito de estafa cuya comisión propugna la sentencia de instancia.

La estafa existe como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de procedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

En el caso de la variedad de la estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", el engaño, dice la sTS. 20.1.04, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo (sTS. 12.5.98, 2.3 y 2.11.2000).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (sTS. 2.6.99).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (sTS. 28.10.2002) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo "subsequens"que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia (ssTS. 661/95 de 18.5).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (sTS. 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe (sTS. 13.5.94). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (ss. 5.3.93, 16.7.96).

En el caso que se analiza en el apartado tercero de los Hechos Probados se hace constar:

1. El 23 de marzo de 1989, Inocencio inicialmente acusado hoy absuelto, en representación de la sociedad, en documento privado vendió a Carlos Ramón y su esposa Ana la plaza de garaje identificada con el n° NUM003 del plano, con una superficie de 5 x 2,50 mts., por el precio de 1.750.000 ptas., más 210.000 ptas. de IVA, entregando los compradores a cuenta la cantidad de 400.000 ptas.

2. El 5 de abril de 1989, Inocencio, en representación de la sociedad, en documento privado, vendió a Dolores la plaza de garaje identificada con el n° NUM004 de preferencia de elección del plano, con una superficie de 4,40 x 2,10 mts., por el precio de 1.000.000 ptas. más 120.00_ ptas. de IVA, entregando la compradora a cuenta la cantidad de 700.000 ptas.

3. El 6 de abril de 1989, Inocencio, en representación de la sociedad, en documento privado, vendió a Jose Ramón y su esposa Gloria la plaza de garaje identificada con el n° NUM004 del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando los compradores a cuenta la cantidad de 1.100.000 ptas.

4. El 12 de abril de 1989, Inocencio, en representación de sociedad, en documento privado, vendió a Paulino la plaza de garaje identificada con el n° NUM005 del plano, con una superficie de 5 x 2,50 mts., por el precio de 1.750.000 ptas. más 210.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.166.000 ptas.

5. El 13 de julio de 1989, Juan Ramón en representación de la sociedad, en documento privado, vendió a Fernando la plaza de garaje identificada con el n° 5 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.350.000 ptas. más 162.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

6. El 5 de julio de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Augusto la plaza de garaje identificada con el nº NUM004 provisional del proyecto de referencia, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas. Más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

7. El 10 de octubre de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Jesus Miguel la plaza de garaje identificada con el n° 20 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

8. El 15 de octubre de 1990, Inocencio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Raquel la plaza de garaje identificada con el n° NUM008 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts., por el precio de 1.500.000 ptas., más 180.000 ptas. de IVA, entregando la compradora a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

9. El 25 de octubre de 1990, Luis Antonio y Juan Ramón, en representación de la sociedad, en documento privado, vendieron a Juan Carlos menor de edad, con autorización de su madre María Rosario, la plaza de garaje identificada con el nº NUM002 provisional del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts. por el precio de 1.500.000 ptas. más 180.000 ptas. de IVA, entregando el comprador a cuenta la cantidad de 1.000.000 ptas.

10. El 11 de marzo de 1992, Juan Ramón y Manuel, en representación de la sociedad, en documento privado vendieron a Luis Angel la plaza de garaje identificada con el nº NUM009 del plano, con una superficie de 4,50 x 2,20 mts. por el precio de 1.500.000 ptas. más 195.000 ptas. de IVA, entregando a cuenta el comprador la cantidad de 1.500.000 ptas.

En el hecho cuarto como además antes de la finalización de la obra también se vendieron en documento privado otras 24 plazas de garaje.

En el hecho quinto, que una vez concluida la construcción del edificio y a pesar del requerimiento notarial a la sociedad efectuado el 3.7.92 por 18 compradores, entre los que se encontraban Jose Ramón, Augusto, Luis Angel, Jesus Miguel, Raquel y Carlos Ramón para que otorgasen la escritura pública de venta, reiterado el 19.12.92 por 20 compradores, entre ellos los citados excepto el Sr. Jesus Miguel y el Sr. Carlos Ramón, los acusados Miguel y Manuel, en representación de la sociedad otorgan entre el 1.12.92 y 7.1.93, escritura pública de venta de 33 plazas de garaje, 23 de las cuales fueron a favor de personas distintas a las que hicieron los contratos privados anteriormente referidas, todos los cuales se suscribieron en el Registro de la Propiedad.

En el hecho sexto, como la Sociedad mediante escrito de 12.1.93, ofreció a los compradores que no podría entregar las plazas de garaje vendidas en documento privado, la posibilidad de rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas y abono de los intereses de las mismas.

En el hecho séptimo que 7 de los querellantes formularon el 22.12.92 demanda contra sociedad que dió lugar al menor cuantía nº 1099/92, Juzgado de 1ª Instancia nº20 de Madrid, en el que recayó sentencia el 25.10.93, por laque estimando la demanda se condenaba a la Sociedad a que elevase a públicos los contratos privados ya referidos de los demandantes en las condiciones previstas en los mismos, así como a que les indemnizase en los daños y perjuicios sufridos por éstos por no poder disponer de sus respectivas plazas desde el 12.3.92, a determinar en ejecución de sentencia y como al irse a practicar la anotación de la demanda en el Registro el 19.1.93, solo se anotó la plaza nº NUM004 en favor de Jose Ramón, al estar las demás inscritas a favor de terceros.

Con estos presupuestos fácticos el motivo debe ser estimado. Es cierto que los adquirentes de las plazas de garaje en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura pública a otras personas, y que incluso estas ventas posteriores se hicieron después de que algunos de los perjudicados requiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato histórico que dichos primeros compradores, que a la postre devinieron únicos perjudicados, lo fueran en virtud de un engaño precedente, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolución contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la jurisdicción civil -como en realidad así hicieron la mayor parte de los hoy querellantes en el menor cuantía 1099/92.

En efecto conviene precisar que si bien los arts. 1124 y 1504 Cc en relación con los arts. 1089 y 1091 y demás concordantes conceden en principio una facultad o derecho potestativo para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas, la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso facto se esta poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por si mismo. salvo que las partes están conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc...) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva.

Por ello, el ejercicio extrajudicial de a facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es este, al encontramos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia.

En esta dirección la sentencia TS. de 25-3-64 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos:

"...Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros. como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva) claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugnan por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a Derecho" (mismo sentido ss. 25-11-76, 24-2-78 Y 20-6-80).

Por tanto en el caso que nos ocupa si la resolución contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derecho dará lugar a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, además de la devolución de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin más el engaño cualificador de la estafa, en cuanto ésta no fue el que originó el desplazamiento patrimonial que ya se había ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio.

Todo ello conduce a estimar y motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan utilizar los querellantes.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, art. 901 LECrim.

III.