STS 672/2006, 19 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Molina, incoó Procedimiento Abreviado con el número 110/2.001 contra Carlos Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda, rollo 41/2.004) que, con fecha veintiséis de Enero de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En las actuaciones de Juicio de Faltas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura bajo el núm. 232/95 por lesiones y daños en tráfico, el acusado Carlos Antonio nacido el 27 de Diciembre de 1.949 y sin antecedentes penales en su condición de Letrado intervino en un primer momento en la causa en defensa de los intereses de Rosendo, a la sazón de 19 años de edad, a quien ya conocía y con quien había mantenido precedentes y satisfactorias relaciones personales y, sobre todo, profesionales. Una vez que el primer señalamiento hubo de suspenderse por incomparecencia de Carlos Jesús, piloto del ciclomotor en el que viajaba como ocupante Rosendo, éste último, a sugerencias del acusado, le guió hasta el domicilio de Carlos Jesús, que tenía entonces 23 años, y tras presentarse como abogado y preguntarle por qué no había acudido al llamamiento judicial, se ofreció a encargarse también de reclamar en juicio las indemnizaciones que pudieran corresponderle, y como el padre de Carlos Jesús, presente en el domicilio, quiso saber cuanto le cobraría, el letrado le informó que tal como había convenido con Rosendo, sus honorarios consistirían en una cuota o porcentaje de la indemnización que se obtuviera, y que se fijaba en el 20 % si la suma indemnizatoria no excedía de 1 millón de pesetas, en el 15 % si, sobrepasando esa cifra, no rebasaba los 5 millones, y en un 10 % si excedía de esta cantidad, porcentajes que anotó al reverso de una tarjeta profesional que le entregó, accediendo Carlos Jesús a encomendarle el asunto y, como en el caso de Rosendo, sin desembolsar cantidad previa alguna en concepto de provisión de fondos.- Celebrado el juicio correspondiente, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura dictó sentencia el 3 de Abril de 1.997 , en cuyos pronunciamientos resarcitorios se condenaba al conductor del turismo y a su aseguradora, como responsable civil directo, a abonar a Rosendo y Carlos Jesús, en concepto de indemnización, las cantidades de 1.650.000 pesetas y 12.000.000 pesetas, incrementadas con intereses coercitivos del 20 % desde la fecha del siniestro.- Los pronunciamientos condenatorios de la sentencia fueron impugnados ante la Audiencia, que el 7 de Octubre de 1.997 dictó sentencia en apelación, confirmando la de instancia.- El 7 de Noviembre de 1.997, el acusado, en comparecencia realizada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina, solicitó que se le hiciera entrega de la cantidad de 4.940.850 pesetas, más los doce millones que habían sido ingresados por la aseguradora Winterthur el 30 de Octubre de ese año, cantidades que no representaban todos los desembolsos realizados por la misma, entregándosele dicha suma al renunciar expresamente a la liquidación de intereses "dándose por pagado en representación de todos sus representados y solicitando el archivo de las actuaciones y la notificación a Winterthur".- Dos semanas después, los jóvenes clientes acudían a la cita del Letrado, haciéndolo primero Rosendo, que firmó en el despacho recibo calendado al 22 de Noviembre de 1.997 por el principal (1.650.000 pesetas) más 100.000 pesetas que le entregó también el Letrado "como gratificación" por los reconocidos servicios que le había prestado y señaladamente por su decisiva contribución en la asunción de la dirección técnica de su compañero, entregándole en un bar próximo cheque bancario y asegurándole que respecto a los intereses "ya arreglarían cuentas".- Poco después, llegó al bufete Carlos Jesús en compañía de su padre, y tras firmar el correspondiente recibo, se dirigieron a entidad bancaria próxima, en cuya puerta el Letrado indicó al padre que aguradar, entrando profesional y cliente quien recibió cheque bancario por importe de doce millones de pesetas, y sin que el acusado hiciera ahora alusión o referencia alguna a los intereses, que también hizo suyos y aplicó a honorarios devengados.- El propio Letrado presentó minuta de honorarios profesionales por importe de 926.473 pesetas a Gesa Iuris Gestión, U.A.P., entidad aseguradora del ciclomotor siniestrado, que declinó pagarla.- Una vez que Rosendo y Carlos Jesús conocieron que a las cantidades recibidas había que agregar los intereses correspondientes y después de tratar infructuosamente de obtener del Juzgado la devolución de cantidades ya entregadas, confiaron su reclamación a la Letrada que ejerce de acusación particular quien, al no obtener ningún resultado práctico sus gestiones restitutorias ante la actitud del propio inculpado ("Métete en tus asuntos"), dirigió escrito el 4 de Diciembre de 2.000 al Colegio de Abogados de Murcia, corporación que incoó procedimiento disciplinario, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por escrito de 20 de Marzo de 2.001, con el que adjuntaba la documentación obrante en el expediente, circunstancias que movieron al acusado a adicionar a los recibos que conservaba, como inciso, la leyenda o expresión [siendo su minuta los intereses]." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de 12 euros, e inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, pago de las costas incluyendo las de la acusación particular por su manifiesta relevancia, a que abone como indemnización de perjuicios a Carlos Jesús y Rosendo las cantidades de 21.360'10 euros (3.554.021 pesetas) y 2.937'01 euros (488.678 pesetas), respectivamente, incrementadas con intereses desde el 7 de noviembre de 1.997." (sic)

En fecha veintitrés de Enero de dos mil cinco la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Se rectifica el encabezamiento y fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 26 de Enero de 2.005 , en el sentido de que se trata del inculpado y condenado Carlos Antonio de 55 años de edad y no Víctor de 48 años de edad como se decía en la sentencia que ahora se rectifica y aclara." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 250.7, 131 y 74 del Código Penal , así como 1255 del Código Civil .

2. - Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Junio de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia infracción del artículo 741 de la LECrim , que relaciona con infracción del principio acusatorio, pues afirma que en el escrito de acusación del Fiscal y de la acusación particular no se contenía ninguna referencia a relaciones personales o profesionales entre los denunciantes y el acusado previas a los hechos distintas de las derivadas del proceso judicial en el que participó el recurrente como letrado. El Ministerio Fiscal se limitó a señalar que "el acusado, abusando de su relación con los dos denunciantes..." y la acusación particular dice "abusando de la relación de confianza de carácter profesional...". Tampoco en la vista se hizo referencia a ninguna relación personal anterior entre ellos. Por lo tanto, la fijación como hecho probado de la frase referida a Rosendo "a quien ya conocía y con quien había mantenido precedentes y satisfactorias relaciones personales y sobre todo profesionales" supone una vulneración del principio acusatorio. Si se suprime este hecho, y con él la base fáctica de la agravación, el delito perseguido sería calificado con arreglo al tipo básico, lo que determinaría que cuando se inició la persecución penal estaría prescrito.

Aunque el planteamiento del recurrente induce a error al referirse en primer lugar a una infracción del artículo 741 de la LECrim utilizando para ello la vía del artículo 849.1º, lo cierto es que a lo que se refiere en el fondo es a una infracción del principio acusatorio, al introducir en los hechos probados de la sentencia un hecho relevante penalmente, perjudicial para el reo, que no aparecía en las conclusiones de las acusaciones. El principio acusatorio requiere en rigor que exista una acusación y que sea sostenida por alguien distinto al órgano jurisdiccional encargado de juzgar. En su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, exigiendo también la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, que debe ser respetado en su configuración, de forma que la acusación debe ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste, de modo imparcial, le corresponde resolver sobre esa pretensión acusatoria.

La vigencia del principio acusatorio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de esta última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior ), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» (STC 10/1988, fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique (STC 11/1992, fundamento jurídico 3 )".

Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso".

En el caso, se dice en la sentencia que el acusado ya conocía a Rosendo, "con quien había mantenido precedentes y satisfactorias relaciones personales y, sobre todo, profesionales". Tanto la acusación pública como la acusación particular incluyeron en sus conclusiones provisionales expresiones relativas a anteriores relaciones entre el recurrente acusado y uno de los perjudicados. Se trata, como se desprende de su trascripción anterior, de expresiones de carácter muy general, carentes de cualquier precisión fáctica relativa a su origen, contenido, intensidad, características y duración, hasta el punto de resultar llamativamente coincidentes con la previsión legal contenida en el artículo 250.1.7º del Código Penal . Sin embargo, a pesar de estos defectos, en ellas se contiene sustancialmente la misma afirmación incorporada en la sentencia, es decir, que entre el acusado y uno de los perjudicados existían relaciones de las cuales se afirma en la acusación que abusó para la comisión de los hechos que se le imputan.

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que después se dirá, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 250.1.7º del Código Penal . Sostiene que esta agravación no es aplicable al tipo delictivo de apropiación indebida, pues este ya supone por sí mismo la existencia de una previa relación de confianza. La conducta aquí discutida, dice, solo sería subsumible en el artículo 249 y 252.

Aunque el planteamiento del recurrente no es del todo correcto, su pretensión de que no se aplique la agravación del artículo 250.1.7º debe ser acogida.

Su razonamiento respecto a la imposibilidad de aplicar a los delitos de apropiación indebida la agravación prevista en el artículo 250.1.7ª del Código Penal no es aceptado por los anteriores precedentes de esta Sala que entendieron que la agravación cuestionada es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse. Así, en la STS nº 1168/2005, de 18 de octubre, se dice que "Sólo en supuestos de especial intensidad, debidamente expuestos en la sentencia cabe esa subsunción". En la STS nº 145/2005, de 7 de febrero , se lee que "La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida". Y en la STS nº 1749/2002, de 21 de octubre , se razonaba que "La agravación prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal , en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento (STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ). Como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio (STS núm. 103/2001, de 30 de enero). En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio; STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ".

En el caso resuelto en esta última sentencia, la aplicación de esta doctrina condujo a la desestimación del motivo, "pues no se describe en el hecho probado otra relación entre acusado y denunciante distinta de la relación abogado-cliente que es precisamente la que da lugar a la recepción del dinero que después el acusado decide incorporar a su patrimonio. Es cierto que la relación entre abogado y cliente es una relación impregnada de una especial confianza cuyo quebranto puede merecer una mayor repulsa, lo cual es valorable en el momento de individualizar la pena", (...), "pero si ya es tenida en cuenta a los efectos de considerar típica la conducta en atención al título que justifica la recepción de la cosa e impone la obligación de entregarla o devolverla, no es posible una segunda valoración que dé lugar a una agravación".

Por lo tanto, la aplicación de la agravante es posible cuando concurran esas especiales circunstancias, que deberán aparecer suficientemente en la sentencia.

El segundo aspecto de la queja del recurrente, esto es, la inaplicación a los hechos de la sentencia, debe ser acogida. En el caso presente ocurre algo similar al supuesto resuelto en aquella sentencia. Se describe en el hecho probado la relación letrado-cliente, que no es discutida. Y además se dice que existían precedentes y satisfactorias relaciones personales y profesionales. Pero no se especifica en qué consistieron éstas, señalándose solamente en la fundamentación jurídica que llevaron al perjudicado Rosendo a acogerse a su patrocinio (al del acusado) y a ser asesorado y asistido por aquél, pero sin que se precise el contenido ni otros aspectos de aquellas relaciones cuyas características permanecen ignotas. Como hemos dicho es necesario para aplicar la agravación cuestionada que la conducta defraude una confianza del perjudicado en el autor basada en una relación distinta y superior, por más intensa, a la que origina el título que soporta la entrega que da lugar a la obligación de entregar o devolver típica de la apropiación indebida, relación que se ha de tener en cuenta para aplicar la agravación, en tanto que ha de suponer un mayor desvalor de la conducta. Esa valoración del Tribunal de instancia es revisable en casación. Y para ello no basta con reflejar de modo genérico e impreciso la existencia de relaciones previas de las que se afirma nace esa especial confianza, sino que es imprescindible una descripción suficiente de las mismas, con la finalidad de que la revisión casacional pueda extenderse a la corrección de la valoración efectuada, pues, como hemos dicho más arriba, no cualquier relación puede constituir la base de la agravación, con especial motivo cuando se trata de un delito de apropiación indebida, como aquí ocurre.

Por lo tanto, el motivo se estima.

En tercer lugar alega el recurrente que, siendo los hechos constitutivos de un delito del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , castigados con una pena máxima de tres años de prisión, al haber trascurrido más de tres años entre la fecha de los hechos, noviembre de 1997 y el 20 de marzo de 2001 en que se denuncia el hecho a la Fiscalía, debe considerarse prescrito.

La doctrina de esta Sala ha encontrado el fundamento de la prescripción en consideraciones de índole material referidas fundamentalmente a los efectos del trascurso del tiempo en la necesidad de pena, pues el cumplimiento de cualquiera de los fines identificables de ésta resulta de mayor dificultad, al lado de consideraciones relativas al principio de intervención mínima o de proporcionalidad. En alguna ocasión ( STS nº 1580/2002, de 28 de setiembre ), se ha relacionado también con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en cuanto que afecta al derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal (STC 17/1987). Además ha sido objeto de consideración el incremento que el paso del tiempo supone en las dificultades de prueba, e incluso se han mencionado las expectativas del sujeto ante la debilitación del ius puniendi por la falta de persecución del delito durante un lapso significativo de tiempo.

La naturaleza material de la prescripción, que no se discute aunque se haya unido en ocasiones a consideraciones procesales, impone que deba ser apreciada incluso de oficio en cualquier momento en que se compruebe la concurrencia de sus requisitos.

El artículo 132 del Código Penal dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable. La interpretación de esta exigencia, dejando a un lado la incorrección de referirse en ese momento al "culpable", ha planteado algunas dificultades.

La doctrina mayoritaria de esta Sala, ratificada en el Pleno no jurisdiccional de 25 de abril de 2006, ha entendido hasta ahora que si bien no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, basta la presentación de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificación de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de prescripción, sin necesidad de ninguna actuación judicial relativa a la admisión a trámite. Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuación de parte, ( STS nº 71/2004, de 2 de febrero y STS nº 751/2003, de 28 de noviembre, entre otras ). El mismo valor tendría la presentación de un atestado por la Policía o de una denuncia o querella por el Ministerio Fiscal.

Por el contrario, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal fuera del proceso.

El plazo de prescripción a aplicar se determina en atención a la pena señalada al delito en abstracto. Los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes ( STS nº 1384/1999, de 8 de octubre ). Así, se ha afirmado que si los hechos constituyen definitivamente una falta el plazo a tener en cuenta para determinar si desde la fecha de su comisión hasta la de iniciación del proceso ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción es el señalado por la ley a las faltas (STS nº 1444/2003, de 6 de noviembre ).

Consiguientemente, según se desprende de estos precedentes, la valoración a estos efectos del tiempo trascurrido desde la fecha de comisión del hecho enjuiciado hasta el inicio de las actuaciones penales que pueda afirmarse que han interrumpido la prescripción, debe hacerse en relación a la calificación definitivamente realizada por el Tribunal, en relación con la cual se determinará el plazo correspondiente según el artículo 131 del Código Penal . Dicho de otra forma, si según la calificación judicial del hecho cuando se inician las actuaciones procesales que interrumpen la prescripción había trascurrido ya el plazo previsto por el artículo 131, aquella deberá ser apreciada.

Así ocurre en el presente caso. Desde la ejecución del hecho, en noviembre de 1997, hasta el inicio de las actuaciones procesales en el año 2001, habían trascurrido más de los tres años necesarios según el artículo 131 para la prescripción de los delitos menos graves castigados con pena de prisión no superior a tres años. Habiendo sido calificados los hechos, finalmente en esta sentencia, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 , que tiene señalada una pena máxima de prisión hasta tres años, es claro que el plazo de prescripción que debe ser aplicado es el de tres años. Por lo tanto, el delito debe declararse prescrito, lo que conlleva la absolución del acusado sin perjuicio de las responsabilidades civiles que correspondan a determinar en el pertinente proceso.

El motivo se estima por lo que no resulta necesario el examen de las demás cuestiones planteadas en el recurso.

III.