STS 964/2008, 23 de Diciembre de 2008

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 33.3, 131.1, penúltimo, y 252, en relación con el artículo 249, todos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que los hechos objeto de condena se llevaron a cabo con fechas 28 de diciembre de 1999 y 26 de febrero de 2000 y que la denuncia fue presentada el 20 de diciembre de 2004, cuando habían transcurrido más de tres años que según el recurrente era el plazo de prescripción de los delitos por los que ha sido condenado.

El Tribunal de instancia rechaza esta misma petición señalando que si bien el cómputo para la aplicación de la prescripción hay que realizarlo sobre la pena en abstracto no es menos cierto que la pena a la que se ha de atender será la establecida para el tipo agravado, por lo que en este caso la pena a imponer se extendería de uno a seis años y el plazo de prescripción sería de diez años.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar la aplicación de la prescripción son perfectamente correctos y acordes con jurisprudencia reiterada de esta Sala y Acuerdos adoptados en plenos no jurisdiccionales.

Ciertamente, el recurrente ha sido condenado por el subtipo agravado de apropiación indebida tipificado en el apartado sexto, número primero, del artículo 250 del Código Penal, supuesto que está castigado con una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pena privativa de libertad que constituye una pena grave, acorde con lo que se dispone en el artículo 33.2 del Código Penal, lo que determina que el plazo de prescripción sea de diez años, como ordena el artículo 131.1 del mismo texto legal.

Y como antes se ha dejado expresado, ese es el criterio mantenido en Plenos no jurisdiccionales y por reiterada doctrina de esta Sala.

Así, en la Junta General celebrada el 29 de abril de 1997, en relación al computo del plazo de prescripción, se debate acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos de prescripción previstos en el artículo 133 del Código Penal, discutiéndose si ha de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre grados de participación y de ejecución.

Es mayoritaria la opinión de que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto.

Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias posteriores de la Sala. Así, en la Sentencia 867/2002, de 29 de julio, se expresa que con carácter general se ha dicho por esta Sala y así ha quedado plasmado en un Acuerdo General de 29 de Abril de 1.997 que, para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso concreto y como se ha señalado por la doctrina de esta Sala, entre otras muchas la sentencia de 31 de Marzo de 1.997, a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la "seguridad jurídica". Este mismo criterio se ha seguido en otras sentencias de esta Sala, como la de 26 de Octubre de 2001, que reproduce la anterior doctrina.

Es asimismo doctrina de esta Sala que el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del Código Penal, se refiere a la pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, doctrina expuesta en la Sentencia 610/2006, de 29 de mayo, en la que se declara que con arreglo a ello, la aplicabilidad del subtipo agravado comprendido en el nº 7 del artículo 250 CP, determina que la pena aplicable se encuentre entre uno y seis años de prisión, más la de multa correspondiente, siendo el plazo de prescripción a tener en cuenta el de diez años, que precisa el artículo 131 CP. Criterio que ha sido ratificado en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 16 de diciembre de 2008 ya que se volvió a examinar si debe mantenerse el acuerdo del pleno celebrado el día 29 de abril de 1997, o por el contrario, para fijar esa pena en abstracto habrá que estar a la pena que resulte de la aplicación de las normas sobre grados de participación o de ejecución, pleno en el que se tomó el siguiente Acuerdo: "Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997."

Así las cosas, no se ha producido la prescripción invocada y El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 131.1 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que los hechos objeto de condena se llevaron a cabo el día 28 de diciembre de 1999 y el 26 de febrero de 2000 y que la denuncia por apropiación indebida se efectuó el 20 de diciembre de 2004 y es el día 27 de abril de 2006 cuando por primera vez se dirige la acusación por deslealtad profesional, en el escrito de la acusación particular y en el mes de junio por el Ministerio Fiscal, y por ello se defiende la prescripción del delito de deslealtad profesional al haber transcurrido más de cinco años.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el presente motivo, el delito de apropiación indebida está vinculado en régimen de conexidad con el delito de deslealtad profesional y ello determina que ambos delitos deban considerarse como un todo y que deben tener un régimen unitario de prescripción, atendiendo al plazo de prescripción de la infracción principal más grave.

Ciertamente, esa es la doctrina reiterada de esta Sala, como son exponentes las sentencias 312/2006, de 14 de marzo y 827/2006, de 10 de julio, en la que se expresa que esta Sala ha precisado (Cfr. SSTS de 18 de mayo de 1995; nº 758/1999, de 12 de mayo y de 18-3-2002, nº 544/2002 ), que no debe operar la prescripción, en supuestos como el que se examina, cuando se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre, en la que se declara que la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la sentencia de 29 de julio de 1998, las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal. En efecto es claro que en el supuesto enjuiciado el delito continuado de falsedad objeto de acusación se encuentra íntimamente relacionado con los delitos de malversación y cohecho objeto de condena, constituyendo las falsedades medios instrumentales para la ocultación de los otros delitos y para el aprovechamiento de los fondos ilícitamente obtenidos a través de los mismos. Ha de estimarse, en consecuencia que al no ser aplicable la prescripción a estos delitos principales tampoco lo es al delito de falsedad.

Y aplicando la doctrina que se deja expresada al caso que examinamos en el presente recurso, el delito de deslealtad profesional aparece vinculado, en la sentencia recurrida, en régimen de conexidad, con el delito de apropiación indebida, ya que en modo alguno puede configurarse como independiente de los planes desarrollados por el acusado para hacer suyo el dinero de la indemnización que correspondía a la entidad a la que defendió profesionalmente; delito de apropiación indebida que, como antes se ha dejado mencionado, al tratarse de un subtipo agravado, tiene un plazo de prescripción de diez años, por lo que al no prescribir el delito más grave tampoco puede prescribir el delito de deslealtad profesional con el que está conectado.

Todo ello sin perjuicio de lo que se va a expresar al examinar el sexto y sétimo motivo de este recurso, en los que se deja sin efecto la condena por el delito de deslealtad profesional.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal.

Se solicita la aplicación de la prescripción como atenuante analógica.

Las atenuantes analógicas encuentran su fundamento y razón de ser en su especial y significativa semejanza con todas las que le preceden en el catálogo del artículo noveno del Código Penal, --sin exclusión alguna--, lo que nos obliga a ponderar, en cada caso, su contenido y alcance en relación con sus homólogas, lo que no sucede con el instituto de la prescripción que, por otra parte, o concurre o no concurre, pero no cabe, sobre la misma, una atenuante analógica.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 252, en relación al artículo 250.1.6º, ambos del Código Penal.

Se defiende en el motivo que no procede apreciar el subtipo agravado de revestir especial gravedad, alegándose que se trata de dos apropiación correspondientes a sendos cheques por importe uno de 4.070.000 pesetas y el otro por 2.794.000 pesetas, por lo que ninguno, se dice, alcanza la suma de 6.000.000 de pesetas.

El motivo debe ser desestimado ya que como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el relato fáctico sugiere esencialmente un único delito de apropiación indebida ya que el hecho de que la cantidad apareciese desglosada en dos cheques no permite hablar de dos acciones de apropiación, sino de una en la que se apropia de la cantidad que supone la suma de ambos cheques cuando se produjo su conjunta recepción y en ese sólo hecho la suma apropiada supera los 6.000.000 de pesetas, que es la cantidad que jurisprudencia de esta Sala tiene en cuenta para apreciar esa agravante específica.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 250.1, 6º del Código Penal.

Este motivo reproduce la invocación de infracción legal mantenida en el anterior motivo por lo que debe ser igualmente desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 467.2 del Código Penal.

Se alega, en defensa de este motivo, que los hechos que se declaran probados no se subsumen en el delito de deslealtad profesional, y se hace referencia a la Sentencia de esta Sala 117/2007, de 13 de febrero, que rechazó la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal, consistente en el que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el Título XX, bajo la rúbrica de delitos contra la Administración de Justicia, su Capítulo VII castiga conductas de obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional, y el artículo 467.2º del Código Penal, dentro de este último Capítulo, castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados.

La calificación jurídica de la conducta de un letrado en ejercicio que hace suyas cantidades de dinero que tenía que entregar a su cliente plantea varias cuestiones y, entre ellas, se debe examinar las relaciones entre el delito de deslealtad profesional y el delito de apropiación indebida, así como la apreciación de la agravante específica de aprovecharse de la credibilidad profesional prevista en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal.

No existía una posición suficientemente definida en los pronunciamientos de esta Sala y ello determinó que se sometiesen estas cuestiones a un pleno no jurisdiccional, que tuvo lugar el pasado dieciséis de diciembre, en el que tras el debate correspondiente se tomaron los siguientes Acuerdos:

1. El Letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del artículo 252 del Código Penal, comete un delito de apropiación indebida.

2. La aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.7 del Código Penal se ajustará a las reglas generales.

3. Además cometerá un delito del artículo 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como Letrado.

Procedemos a examinar la aplicación de esos acuerdos al supuesto que examinamos en el presente recurso.

No suscita cuestión que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida ya que consta, en los hechos que se declaran probados, que el recurrente incorporó ilegítimamente a su propio patrimonio la suma de 6.864.544 pesetas (41.256,74 euros) cantidad que había recibido para entregarla a quien iba destinada, que eran las entidades TRANSPORTES MARIA LEONOR E HIJOS, S. L. y a la PATRIA HISPANA, S.A., y si bien es cierto que recibió esa suma en su condición de abogado defensor de los intereses de esas entidades, no lo es menos que no puede afirmarse que con esa conducta perjudicara los intereses que le fueron encomendados, en atención a sus funciones estrictamente profesionales como Letrado, funciones profesionales que no han suscitado planteamiento alguno.

Así las cosas, y acorde con lo decidido en el pleno no jurisdiccional al que se ha hecho antes referencia, los hechos que se atribuyen al recurrente en el relato fáctico no pueden subsumirse en un delito de deslealtad profesional, por lo que debe estimarse el motivo excluyéndose de la condena de instancia esa figura delictiva, sin que pueda afirmarse, en este caso, concurso ideal con este último delito al no haberse puesto en peligro el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad profesional, abarcándose con el delito de apropiación indebida la totalidad de la significación antijurídica del comportamiento punible.

Únicamente queda por resolver si en este delito de apropiación indebida ha concurrido la agravante específica de aprovecharse de su credibilidad profesional, prevista en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal.

No puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre, constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión.

Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más, que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional, y ese más no se infiere de los hechos que se declaran probados.

En consecuencia, no es de apreciar la agravante específica prevista en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad que proclaman los artículos 24.2 y 25 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales al haberse condenado dos veces por el mismo hecho y que tanto el delito de apropiación indebida como el de deslealtad profesional conllevan la pena de inhabilitación especial para la profesión, ya que si los hechos que integran la apropiación indebida hubieran tenido relación con la profesión sería de aplicar lo dispuesto en el artículo 56.1.3º del Código Penal.

Este extremo del motivo ya ha sido atendido al examinar el anterior, en el que se ha declarado la exclusión, en este caso, del delito de deslealtad profesional.

A continuación se reitera la prescripción del delito de apropiación indebida, lo que no se puede compartir, por las razones que se expusieron al examinar el primer motivo. Fue acusado y ha sido condenado por un subtipo agravado de apropiación indebida, por revestir especial gravedad, y ello supone una pena en abstracto de prisión que se extiende de uno a seis años, con un plazo de prescripción de diez años.

Este extremo del motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que lo probado en otro pleito, como fue el civil contra el Sr. Procurador, en momento alguno ha sido ratificado o adverado y, por lo tanto, su contenido no puede ser considerado como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia.

Las razones expresadas en defensa del motivo no se corresponden con lo acontecido en las presentes actuaciones. Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que lo que se ha declarado probado en la sentencia del pleito civil incorporada a la causa no puede declararse como probado, sin más, en esta causa penal, sin practicarse prueba al respecto, pues el Tribunal penal no queda sujeta por lo que se haya declarado en el asunto civil. Cuestión distinta es que resulte acreditado que se ha tramitado ese pleito civil y que en él se ha dictado determinada sentencia, lo que ha quedado probado mediante testimonio autorizado por el Secretario del Juzgado de Primera Instancia, como igualmente consta en ese testimonio el contenido formal del dicha sentencia que estimó la demanda y condenaba al demandado a satisfacer la suma de 6.692.010 pesetas más los intereses legales desde el 29 de abril de 2002 y el pago de las costas procesales; y asimismo consta en ese testimonio que en ejecución de sentencia la aseguradora del Sr. Benito, "Houston Casualty Company Europe", abonó a Transportes María Leonor e Hijos la suma de 55.108,32 euros en concepto de principal, intereses y costas, recibiendo a cambio el correspondiente finiquito y, subrogándose en los derechos del asegurado, requirió al recurrente para el reintegro de tal suma, testimonio que, como se ha dejado expresado, goza de la fe pública judicial que le dota de carácter de documento público u oficial, prueba que ha sido valorada en sus estrictos términos, por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 124 del Código Penal.

Se alega que al recurrente no se le debe condenar al pago de las costas de las acusaciones particulares ya que habría bastado con la intervención del Ministerio Fiscal.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia 754/2006, de 24 de junio, que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en el artículo 124 del Código Penal de 1995, señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el presente caso respecto a las acusaciones particulares que como perjudicadas se personaron en las actuaciones y sostuvieron pretensiones perfectamente razonables y que fueron atendidas en el pronunciamiento alcanzado por el Tribunal de instancia.

III.