STS 356/1999, 4 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3696/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 356/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que condenó al procesado y otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Rubio Peláez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Almería, instruyó Diligencias Previas con el número 425 de 1.990, contra Ángely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Fruto de las investigaciones policiales en materia de tráfico de estupefacientes, se vino en conocimiento de que en una cueva de la c/ Torreones de esta ciudad existía un puesto de venta de droga, por lo que sobre las 12,00 horas del día 16 de Enero de 1990, efectivos de la Brigada de Seguridad Ciudadana, se dirigieron a la citada cueva, encontrándose en su interior, además de varias personas, que habían acudido al lugar a comprar y consumir estupefacientes, a los acusados Juan Antonioy Ángel, ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, los cuales se encontraban sentados detrás de una mesa y un cristal, el primero manipulando varias rayas de sustancias estupefacientes, hallándose dentro del cajón de la mesa tres navajas, unas tijeras, dos cuchillas, una balanza de precisión de pequeñas dimensiones, dos canutos para esnifar, así como 0,416 grs. de heroína, 0,146 grs. de cocaína, varios trozos de hachís de peso 17,988 grs., y 1 comprimido de Buprex, 9 de Rohipnol, 4 de Lexatin-6 y 9 de Notamid.
Igualmente al acusado Ángel, le fue incautado entre sus ropas, 2 trozos de hachís de peso 7,832 grs; sustancias que los acusados poseían con fines de donación y/o venta con respecto a terceras personas. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonioy a Ángel, como autores de un delito ya definido contra la salud pública a la pena para cada uno de ellos, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas (1.000.000 pts), con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de Seguridad del Estado.
Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor, respecto de Ángel.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho, respecto a Juan Antonio. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ángel, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24-2 de la Constitución Española. Concedido por el artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Sala sentenciadora infiere el ánimo o intencionalidad de venta de las sustancias estupefacientes para condenar al recurrente y realiza dicha inferencia por los datos objetivos de la forma en que se encontraban los acusados cuando irrumpe la policía en la cueva, la disponibilidad de instrumentos de corte y pesaje, así como, respecto de mi representado, de la declaración prestada por un solo testigo en Comisaría. Se efectúa la mentada inferencia, sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, de las vertidas por el recurrente y de otro testigo que la llevó a cabo en el Sumario. Asimismo, no se tiene en cuenta el informe médico-pericial realizado en el Juicio oral.
MOTIVO SEGUNDO.- Articulado en base al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia por inaplicación del artículo 131, párrafo 1º, apartado 4 del vigente Código penal, por cuanto el delito por el que se condena al recurrente habría prescrito a los cinco años.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley. Articulado en base al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia la aplicación indebida del artículo 344 del derogado Código penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los motivos primero y tercero, solicitando la estimación del motivo segundo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Febrero de 1.999.
El primer motivo trata de negar la existencia de una legítima prueba de cargo, todo ello a través del artículo 24.2 de la Constitución que, en cuanto regula el derecho a la presunción de inocencia, estima infringido.
El motivo se ha de desestimar. Dejando ya de lado la abundante doctrina jurisprudencial que establece básicamente los presupuestos, requisitos y exigencias de la presunción, en cuantos casos se quiera alegar como argumento exculpatorio, dejando de lado tal cuestión, se repite, lo que procede ahora es analizar, no valorar, la prueba en la que los jueces de la Audiencia han apoyado su íntima convicción, bien entendido ha de tratarse de una prueba legítima tanto en los parámetros constitucionales como en los que a la legalidad ordinaria corresponden. Constatada la existencia de tal prueba, sabido es que su valoración es exclusiva de la instancia a virtud de lo que prescriben los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional, todo lo cual significa que el Tribunal Supremo, incluso también el Tribunal Constitucional, solo pueden actuar a modo de filtros de legalidad.
El análisis y constatación de la actividad probatoria de cargo es harto elocuente. En el acta del juicio oral consta el testimonio de los policías que entraron en una cueva de las existentes en los alrededores de Almería, manifestando que vieron al ahora recurrente y al coimputado tras una mesa con un cristal, y sobre ella varias rayas de estupefacientes, y en un cajón de la misma distintos útiles propios del tráfico de estupefacientes, balanza de precisión, cuchillas, mechero, restos de heroína y hachís. Todos los policías afirman que tenían conocimiento de que allí se vendía y que conocían a los acusados por su vinculación con el tráfico. Igualmente por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se trajo al acto de la vista el testimonio de distintos testigos que manifestaron que acudieron al lugar a comprar droga.
El Tribunal a través de esos indicios, en un juicio lógico y racional, conforme con las normas de la experiencia, concluye, lejos de toda arbitrariedad, con la consideración de que el acusado se dedicaba en aquél lugar a la venta de droga. Juicio de valor asumido con absoluta corrección, que permite afirmar, sin duda alguna, la intención de traficar como esencial para el tipo penal considerado.
El segundo motivo, apoyado que está por el Ministerio Fiscal, denuncia la inaplicación indebida del artículo 131.1, apartado cuarto, del vigente Código Penal de 1995, es decir plantea el problema de la prescripción del delito contra la salud pública porque, y esto ha de quedar ya fijado de principio, en las presentes actuaciones el proceso estuvo paralizado algo más de cinco años, desde que el Fiscal solicitó la práctica de determinadas diligencias, hasta que se acordó lo pertinente por parte del Instructor.
Sabido es que el cómputo de los plazos de prescripción o de caducidad es una cuestión de legalidad ordinaria que compete en exclusividad a los órganos judiciales y solo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto concreto sea manifiestamente arbitraria, irrazonable o incurra en error patente, conculcándose entonces derechos fundamentales (ver la Sentencia de 26 de noviembre de 1996).
La prescripción (ver entre otras las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993) opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho, que al acusado se le imputa cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso modifican sustancialmente la necesidad de la pena, a la par que los principios de mínima intervención y proporcionalidad juegan entonces como factores coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias que el hecho delictivo habría normalmente de producir si ya el binomio "delito" y "pena", para restablecer el orden jurídico quebrantado, pierde su razón de ser en favor de una menor intervención judicial.
Es una institución de carácter material o de Derecho sustantivo que, como problema de legalidad ordinaria, ha de apreciarse, por encima de posibles deficiencias procesales, tan pronto como los supuestos de Derecho sustantivo se producen, porque de no hacerlo así se faltaría al principio de coherencia, política y criminal, que preside la institución, pues sería una grave contradicción imponer un castigo cuando los fines de más alta transcendencia y significación son ya incumplibles.
La admisión de la prescripción, por ser una cuestión de orden público, procederá en cualquier estado del procedimiento o en cualquier oportunidad procesal, incluso aunque como cuestión nueva se trajera al recurso, pudiendo hasta declararse de oficio, siempre y en todo caso que concurran los presupuestos materiales para su estimación.
A mayor abundamiento téngase en cuenta que el término de la interrupción del artículo 132.2 del nuevo Código ha de entenderse en relación a los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito e identidad de los culpables (Sentencia de 14 de septiembre de 1990), quedando pues fuera de tal ámbito los de mero trámite (ver la Sentencia de 26 de noviembre de 1996). En tan difícil cuestión jurídica, sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento. Es decir, únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, que no se ve afectada por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La Sentencia de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.
El problema es definir lo que ha de entenderse por "contenido sustancial". En ese sentido ha de afirmarse que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (ver la Sentencia de 20 de mayo de 1994) de manera concreta e individualizada.
En el presente supuesto no se presenta ahora problema alguno que afecte a la interrupción de la prescripción. Lo que aquí se debate en sí a éstos efectos ha de tenerse en cuenta la pena ya impuesta, o la que hipotéticamente pudiera haberse impuesto. Ello quiere decir que se está hablando de la prescripción del delito pero en relación a la pena señalada en la sentencia, no la pena a la que el Tribunal pudiera haber llegado en su caso, hipotéticamente.
Mas veamos antes los supuestos analizados. La Audiencia, en referencia a unos hechos acaecidos en el año 1990, condenó en base al artículo 344 del viejo Código Penal y en consideración a sustancias gravemente perjudiciales a la salud, con lo cual se quiere significar que la pena habría de oscilar desde los dos años, cuatro meses y un día de prisión menor hasta los ocho años de prisión mayor. Según el artículo 113 del Código de 1973 prescriben a los diez años las penas que excedan de seis años y hasta doce años, en tanto prescriben a los cinco años cuando el delito se le señalase cualquier otra pena.
En el vigente Código la pena a imponer, según el artículo 368 (se viene haciendo referencia, equivocadamente, al artículo 369), sería por lo que a la privativa de libertad se refiere la de tres a nueve años de prisión, en tanto, según el artículo 131, prescriben a los diez años cuando la pena señalada sea de más de cinco, y hasta diez años de prisión, mientras que la prescripción de tres años es para los restantes delitos graves.
Dicho cuanto antecede, ha de indicarse que la resolución recurrida impuso a los acusados la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas.
El problema debatido es difícil y peculiar. No se trata de distinguir entre la pena genéricamente señalada al tipo base del delito y la pena "exasperada" correspondiente al subtipo agravado, o a las circunstancias concurrentes, especialmente en consideración a los delitos continuados (ver la Sentencia de 21 de enero de 1999). En términos generales unas resoluciones se inclinan a la pena en abstracto, en tanto otras se refieren a la pena en concreto, pareciendo como si la jurisprudencia, no sin titubeos, se decantara por la solución ecléctica. Ahora se trata, por el contrario, de determinar si la prescripción ha de establecerse en relación a la concreta pena impuesta ya, o a la que pudiera haberse decretado teniéndose en cuenta el límite máximo de la pena base, fuera pues del problema de la pena "exasperada".
Es en ese sentido, según algunos, en el que puede afirmarse que cuando existe ya sentencia no ha de estarse a la pena futurible que los jueces pudieran haber impuesto o puedan imponer, sino a la efectivamente recaída en la resolución correspondiente, en este caso no recurrida sino por la defensa. De acuerdo con la doctrina sentada entre otras por la Sentencia de 16 de febrero de 1998, es obvio que debe señalarse la improcedencia de apreciar un hipotético transcurso del plazo tomando en cuenta la pena pensada imponer, porque las facultades para apreciar la prescripción en cualquier estado de la causa, incluso de oficio, ha de entenderse referido a las penas realmente impuestas en sentencia firme y no a las futuras e hipotéticas. Más este supuesto venía referido a un artículo de previo y especial pronunciamiento, por prescripción, señalándose la improcedencia de apreciar la prescripción en base a la pena futura que en sentencia pudiera ser impuesta. Por el contrario, al casarse el Auto recurrido, se ordenó seguir el procedimiento para ya en la sentencia, a la vista de la pena real, dictaminar lo que se estimara correcto en orden a la prescripción.
Es cierto que la jurisprudencia, tal ha sido dicho, asume un criterio ecléctico a la hora de dilucidar entre la pena del delito abstracto y la pena concreta. Y no es que se confundan la prescripción del delito con la de la pena, sino de tener en cuenta que la prescripción del delito lo es con relación a la pena que a este le corresponda. Criterio ecléctico que no puede ocultar una tendencia en favor a la pena concreta a imponer según los grados de ejecución del delito y los títulos de participación. Entiende esa tesis que cualquier otro argumento conlleva otorgar un tratamiento más severo a la prescripción del delito que a la de la pena, toda vez que los plazos de prescripción de la pena se determinan en relación a la pena impuesta en la sentencia final, lo que evidencia que ya se ha tenido en cuenta el grado de ejecución, la participación y las circunstancias modificativas. El delito en relación a la pena impuesta, no en relación a la futurible.
Mas por otra parte también es cierto que el actual artículo 131.1 al hablar de la "pena máxima señalada al delito" se decanta en favor de la pena abstracta, en tanto el antiguo artículo 113 se refería a la pena señalada en la ley, con omisión de la palabra "máxima" del vigente Código, lo que no obsta para que, con menor convicción ciertamente, también quepa la consideración abstracta de la pena si el legislador del Código de 1973 está refiriéndose a la pena señalada, que necesariamente ha de comprender un máximo y un mínimo.
Hay pues argumentos contradictorios. Hemos de resolver este supuesto en la idea de que ahora los jueces determinaron la "no prescripción" en la propia sentencia en la que acaban por imponer una pena, al delito, que estaba dentro de los términos prescriptivos según los datos fácticos acreditados. Si se hubiera dictado resolución previa a la sentencia, consecuencia de la también previa reclamación llevada a cabo al inicio del plenario (procedimiento abreviado), habría de ser aplicada la tesis de la Sentencia de 16 de febrero de 1998 para que los jueces esperaran al momento de la resolución definitiva.
En cualquier caso, una vez llegado el momento de sentenciar, aún con las dudas que la doctrina, dividida, quiera hacer resaltar, parece más lógico con el pensamiento del legislador atender a la pena en abstracto, aún cuando después al dictar sentencia, y en virtud de las circunstancias atinentes al caso, se impusiera una pena concreta comprendida entonces en los límites de la prescripción discutida o planteada por el propio Tribunal.
La Sala General de este Tribunal Supremo de lo penal, acordó por mayoría atender a la pena en abstracto, según así consta en el acta levantada con fecha 29 de abril de 1997.
El motivo se ha de desestimar.
El tercer motivo, por infracción de Ley del artículo 849.1 procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 344 del Código ya derogado.
El motivo no merece mayores razonamientos. Fuera de la cuestión anteriormente tratada, realmente importante desde el punto de vista jurídico y desde el punto de vista del propio recurrente, esta reclamación de ahora poca consistencia ha de tener si en el hecho probado constan unas circunstancias fácticas, de obligado respeto en la vía casacional excogida, que ineludiblemente desembocan en el precepto penal referido. La detentación de la droga y el ánimo de venta para con terceros resultan elocuentes. El motivo también se ha de desestimar.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, con fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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