STS 793/2011, 8 de Julio de 2011

1 .- Contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria en el rollo de apelación núm. 244/2009 , se interpone recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la representación legal de la entidad Banco Popular Español S.A. En la resolución impugnada se acordó el sobreseimiento libre por prescripción de los hechos imputados a Epifanio .

Se formalizan tres motivos de casación.

2. - El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

A juicio de la defensa, como quiera que la LECrim no contempla en el ámbito del procedimiento abreviado la tramitación de los artículos de previo pronunciamiento (art. 666 de la LECrim ), las cuestiones de esta naturaleza que se susciten habrán de ser resueltas conforme a los principios de concentración y oralidad, ya en el trámite de la audiencia preliminar a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim , ya en sentencia, una vez practicadas las pruebas del juicio oral.

Además, la apreciación de la prescripción se habría producido generando una efectiva indefensión, al haberse resuelto inaudita parte, sin dar traslado a las acusaciones del escrito del Ministerio Fiscal que interesaba se declarara la extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo.

El motivo no es viable.

1. No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

   Como se afirma en la reciente STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

   Consecuencia de ese fundamento constitucional hemos afirmado en numerosos precedentes que la prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad y por responder a principios de orden público y de interés general (cfr. SSTS 839/2002, 6 de mayo , 1224/2006, 7 de diciembre y 25/2007, 26 de enero , entre otras muchas).

   En el caso concreto, en el que se denuncia un quebrantamiento de las formas que deberían canalizar la alegación sobre la posible extinción de la responsabilidad criminal de Epifanio , adquiere singular valor el razonamiento que acoge la STS 387/2007, 10 de mayo . Allí precisábamos que la prescripción debe ser estimada siempre que concurran los presupuestos sobre los que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

2. Tampoco detecta la Sala una vulneración del principio de contradicción por el hecho de que la acusación no hubiera tenido la posibilidad de formular alegaciones a la petición formulada por el Ministerio Fiscal -luego acogida por el Juzgado de instrucción- interesando la declaración de extinción de la responsabilidad criminal de Epifanio por prescripción.

   Como recuerdan los Jueces de instancia y puntualiza el Ministerio Fiscal, la providencia de fecha 27 de marzo 2009 (folio 222 de la pieza separada de situación personal), confirió traslado a todas las partes personadas para que manifestaran "... si solicitan proponga al Gobierno la extradición de Epifanio , y en especial, se pronuncien sobre la ausencia de extinción de responsabilidad penal por prescripción del delito, requisito exigido por el artículo 10 del vigente Convenio de Extradición firmado entre España y Méjico". Como puede apreciarse, la acusación particular contó con todas las posibilidades de alegación que le fueron ofrecidas por el Juez instructor. No se olvide, además, que quien hoy recurre en casación ante esta Sala era parte activa del procedimiento, compartiendo con el Ministerio Fiscal el ejercicio de la acusación. Una interpretación del principio de contradicción que enfatice su significado entre las propias partes activas y que conduzca a una prohibición de términos comunes para alegaciones, no tiene acogida en nuestra LECrim. De hecho, prevalece la visión contraria. Así, por ejemplo, el art. 780.1 de la LECrim , en el ámbito del procedimiento abreviado, prevé un término común de 10 días al Ministerio Fiscal y a las demás acusaciones personadas. La misma idea late en el art. 649 de la LECrim , en el procedimiento ordinario y en el art. 27.4 de la LO 5/1995, 22 de mayo , reguladora del Tribunal del Jurado.

   El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   3 .- Los motivos tercero y cuarto -infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE y error de derecho, aplicación indebida de los arts. 112 y 113 del CP de 1973 - son susceptibles de tratamiento unitario.

1. Considera la defensa que la línea discursiva de la Audiencia Provincial mediante la que se concluye que el dies a quo del plazo prescriptivo no es el auto de apertura del juicio oral (7 de abril de 1997), sino el de declaración de rebeldía de Epifanio (14 de septiembre de 1992), parte de un error que vicia su razonamiento.

   La defensa tiene razón. Sin embargo, es obligado anticipar que, aun fijando el comienzo del cómputo en el auto de apertura del juicio oral, el término prescriptivo habría ya transcurrido, como se analiza y explica infra .

   La discrepancia del recurrente -en coincidencia con el criterio del Ministerio Fiscal ante esta Sala- está más que fundada. El auto que es objeto de recurso explica, con cierto reproche a las partes, que el verdadero dies a quo fue el de la inicial declaración de rebeldía, acordada mediante resolución de fecha 14 de septiembre de 1992.

   Sin embargo, el razonamiento de la Audiencia, inspirado en la idea de que el auto posterior de apertura del juicio oral sólo tenía un contenido puramente formal, pues el plazo interruptivo había comenzado a correr varios años antes, olvida que con posterioridad a esa primera declaración de rebeldía, se siguieron practicando diligencias contra Epifanio que tenían una incuestionable idoneidad para provocar la interrupción del cómputo, toda vez que eran actos procesales inequívocos, mediante los que el procedimiento seguía -pese a su rebeldía- dirigiéndose contra el imputado. De esta naturaleza participaban, como destacan el recurrente y el Ministerio Fiscal, diligencias como el informe pericial de la Dirección General de la Policía sobre el cuerpo de escritura del imputado Epifanio , las sucesivas denuncias formuladas por otros perjudicados contra aquél, el auto de 23 de noviembre de 1992 decretando la detención, registro y apertura de la carta dirigida a Epifanio , remitida por Nuria desde la Argentina, el auto desestimando la querella respecto del Presidente y el Consejo de Administración del Banco Popular y admitiéndola respecto de Epifanio o los escritos de acusación del Fiscal y las acusaciones particulares, así como el auto de apertura del juicio oral de 7 de abril de 1997.

   En consecuencia, el carácter puramente formal hay que predicarlo, no del auto en el que se acuerda la apertura del juicio oral y se decreta la rebeldía del acusado, sino del anterior, el fechado el 14 de septiembre de 1992. Esta resolución, como apunta el Fiscal, no suspendió la tramitación de la investigación respecto de los hechos atribuidos a Epifanio y fue dictada como consecuencia de haber puesto en conocimiento del Juzgado de instrucción la posible presencia de aquél en un país sudamericano. Previamente a esa resolución se habían dictado los autos de 5 de abril de 1991, ordenando su detención internacional, y de 7 de julio de 1992, que acordaba su prisión provisional y se expedían las requisitorias, resoluciones que se dictaron con la finalidad de solicitar su extradición si se procedía a su detención en país extranjero. En el proceso penal, la declaración de rebeldía se dictará una vez haya transcurrido el plazo fijado en la requisitoria sin que se haya presentado el imputado ausente (art. 839 LECrim ). Pero si la causa se encontrara en sumario o en diligencias previas, se continuará hasta finalizarla, suspendiéndose después el curso del proceso y archivándose los autos y piezas de convicción que pudieran conservarse y no fueren de un tercero irresponsable (art. 840 LECrim ).

2. Fijado el dies a quo en esa resolución de apertura del juicio oral y declaración de rebeldía a la que siguió la efectiva paralización del procedimiento (7 de abril de 1997), nos resta decidir si desde esa fecha, hasta el momento de la efectiva detención de Epifanio , transcurrió el plazo prescriptivo asociado in abstracto a los hechos imputables a aquél. Y la respuesta a esta cuestión exige, con carácter previo, pronunciarnos acerca de si el CP de 1973, vigente en la fecha de comisión de los hechos, es o no más favorable que su reforma ulterior, plasmada en el CP de 1995.

   Pues bien, el recurrente, el Ministerio Fiscal y el Tribunal a quo coinciden en que resulta más favorable y, por tanto, de aplicación preferente la regulación ya derogada. Y la Sala no puede sino coincidir con el encomiable informe del Fiscal cuando apunta, con el fin de confirmar el carácter más beneficioso de la regulación previgente, que Epifanio fue acusado, por los hechos de los apartados A), B) y C), como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.1, 22, 3, 4, 6 y 9 y art. 69 bis, en relación de medio a fin, conforme al art. 71 , con un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 , en relación con los arts. 528, 529, 7 y 8 y art. 69 bis, todos del CP de 1973 . Asimismo, por los hechos del apartado D), como autor de un delito de apropiación indebida del art. 535 , en relación con los arts. 528 y 529.7 del CP de 1973 . En la actualidad, la calificación jurídica de los hechos del apartado D) puede integrarse en la de los otros apartados, formante parte de la misma continuidad delictiva.

   No cabe duda que el CP de 1973 le es más favorable que el CP de 1995, tras la reforma operada por la LO 5/2010. Con arreglo a este último, los hechos serían susceptibles de ser calificados, siguiendo la calificación del Fiscal, como un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , en relación con los arts. 250.1.5 y 74.2 , puesto que hay varios perjudicados por cantidades superiores a los 50.000 euros -8.319.300 ptas-, por ejemplo, Adolfo , 15.000.000 ptas; Donato , 46.908.634 ptas; Diana , 13.164.315 ptas; familia Hoya, 79.859.925 ptas., Cooperativa del Campo y sección de Crédito de Monte, 381.347.434 ptas; Martin , 42.000.000 ptas; Igualatorio Médico Cantabria, 150.474.096 ptas... etc, afectando las maniobras fraudulentas de Epifanio a unas 250 personas y alcanzando un perjuicio de más de 27 millones de euros, esto es, 4.644.309.751 ptas.

   Este delito se encontraba en conexión con un delito continuado de falsedad de los arts. 392, 390.1, 2, 3 y 74.1 del CP que, en atención a la continuidad delictiva, puede sancionarse con la pena superior en grado en su mitad inferior, esto es, de 3 años y 1 día a 3 años y 9 meses de prisión.

   Dada la relación instrumental entre el delito de apropiación indebida o de estafa y el delito de falsedad en documento mercantil, procede aplicar la regla penológica prevista en el art. 77 del vigente CP , procediendo imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso es la prevista en el art. 250 del CP .

   Este delito de apropiación indebida o de estafa, siguiendo la calificación de la acusación particular del Banco Popular, está castigado, de conformidad con el art. 250 , con las penas de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado en su modalidad de delito masa, por concurrir las notas de notoria gravedad y generalidad de perjudicados (cfr. SSTS 439/2009, 14 de abril y 954/2010, 3 de noviembre ), se puede imponer la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que se estime conveniente, esto es, la pena de prisión superior en un grado abarcaría de los 6 años y 1 día a los 9 años y en otro grado más sería de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, por lo que al ser la pena de prisión imponible en abstracto superior a los 10 años e inferior a los 15, el plazo de prescripción sería de 15 años (art. 113.1 del CP de 1995 ). En consecuencia, con arreglo a este criterio, computándose el plazo de 15 años desde el auto de 17 de abril de 1997, es indudable que la prescripción no habría transcurrido cuando Epifanio fue detenido en el mes de marzo de 2009.

   Sin embargo, conforme al CP de 1973, estos hechos deberían ser calificados como un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 , o de estafa del art. 528 , en relación con los arts. 529.7 -especial gravedad de la defraudación- y 8 -múltiples perjudicados- y 69 bis, todos ellos del CP. Al concurrir las circunstancias 7 y 8 del art. 529 , la pena establecida en el párrafo segundo del art. 528 es la de prisión mayor.

   Además, también fueron calificados como un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303, 302.1, 2, 3, 4, 6 y 9 y art. 69 bis del CP de 1973 , debiendo observarse igualmente las reglas del concurso medial previstas en el art. 71 del CP de 1973 , que preveía la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, por lo que la pena que procedería imponer por los dos delitos sería la de prisión mayor en su grado máximo.

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, dictada en aplicación del sistema jurídico previgente -cfr. SSTS 10 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1989 y 5 de febrero de 1990 , entre otras- no es posible aplicar conjuntamente las dos agravaciones, la de múltiples perjudicados del art. 529.8 y la prevista para el caso del delito continuado del art. 69 bis párrafo primero , inciso último (notoria gravedad y generalidad de perjudicados), pues de otro modo se lesionaría el principio non bis in idem, por lo que entre ambas debe optarse por la primera de ellas, por tratarse de una norma más específica, al referirse en concreto a la figura de la estafa en determinadas circunstancias, mientras que la otras es una norma genérica de aplicación en principio a toda clase de delitos.

   En consecuencia, siendo la pena que correspondería imponer la de prisión mayor, que abarcaba de los 6 años y 1 día a los 12 años, el plazo de prescripción, cuando la pena señalada excede de 6 años y sea inferior a la de reclusión menor, es de 10 años, por lo que en este caso el delito sí habría prescrito (art. 113 CP 1973 ).

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo, sin que las alegaciones del recurrente, referidas a la conveniencia de que los aspectos controvertidos sobre el plazo de prescripción sean discutidos en el juicio oral, puedan ser compartidos por esta Sala, a la vista del fundamento constitucional de la prescripción que ha sido ya expuesto supra.

   4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2009, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria , en la causa seguida por los delitos de falsedad y apropiación indebida, y condenamos a la entidad recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.