STS, 10 de Mayo de 1985

Núm. 764.-Sentencia de 10 de mayo de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Sevilla de 15 de septiembre de

1983.

DOCTRINA: Concurso aparente de leyes penales. Principios de la doctrina científica sobre esta

materia.

El concurso aparente de leyes penales se produce cuando un mismo hecho o conducta unitaria

pueden ser subsumidos «prima facie» o aparentemente en dos distintos tipos o leyes penales que

se excluyen entre sí recíprocamente, y de las cuales sola una resulta aplicable, so pena de

quebrantar el tradicional principio penal del «non bis in diem» que impide una valoración y

penalización doble o plural de un mismo supuesto de hecho, lo que impone al juzgador, una

sistemática interpretación del Ordenamiento Jurídico Penal, a fin de precisar cual de dichas

disposiciones debe ser aplicada, pues sin esto no sería posible determinar los límites respectivos

de cada una, necesario para indagar en cual de ellas puede ser encuadrada más adecuadamente la

situación fáctica concreta, a cuyo fin la Doctrina científica viene suministrando una serie de

principios facilitadores de tal distinción de entre los que destaca el llamado principió de

especialización, cuya aplicación supone que cuando entre las normas en aparente conflicto exista

una relación de género a especie ésta debe obtener la prioridad sobre aquélla, excluyendo su

aplicación pero ello requiere que la norma reputada especial contenga todos los elementos de la

figura general; por lo que cuando entre dos tipos exista una relación de «genus ad speciem», el tipo

especial ha de recibir preferente y excluyente aplicación, sin que tenga ninguna influencia para

enervar tal principio el monto o gravedad de la pena que corresponde imponer aplicando uno u otrotipo, ya que ésta no forma parte de la naturaleza estructural de los mismos, lo que resulta

conveniente destacar para no incurrir en una incorrecta o indebida aplicación del artículo 68 del

Código Penal, que determina que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o

más preceptos de este Código, lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o falta

cometidos, y que sólo debe ser aplicado cuando el conflicto es auténtico y no solamente aparente,

y por ello han fracasado todos los criterios de interpretación que hubieran servido para resolverlo,

puesto que el no estimarlo conduciría a tener que castigar siempre el infanticidio como homicidio al

tratarse en ambos de una privación de la vida y tener señalado el segundo una pena más grave, por

lo que y sin duda en evitación de dicho error, en la regla 4ª del artículo 15 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal , se establece previsoramente por sus redactores que «solamente en

defecto de los criterios interpretativos, el precepto penal más grave excluye a los que castigan el

hecho con pena menor», lo que también aparece repetido en el artículo 12, párrafo 4.° de la propuesta de 1983.

En Madrid, a diez de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida a David , en causa seguida al mismo por delitos de uso público de nombre supuesto y estafa; estando representado éste último por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez y defendido por el Letrado don José María Palmero Carrero.-Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Bernardo Francisco Castro Pérez.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 1983, que contiene el siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara, que el procesado David , que desde hace años ha venido utilizando en todas sus relaciones personales el nombre de Santiago , sin que se haya acreditado el motivo de esa mutación, aprovechando los conocimientos que sobre radiografía industrial había adquirido en una Empresa vasca, se presentó a mediados de 1981 al Gerente de «Rainso, S.L.», entidad dedicada al control de calidad del metal, de quien era conocido si bien con el nombre de Santiago , consiguiendo de aquél el alquiler de un equipo Gramágrofo para realizar radiografías industriales, y una vez en posesión de dicho aparato el procesado se trasladó a Huelva y después a Sevilla, y mediante anuncios publicados en varios periódicos, convocaba cursillos garantizando la titularidad oficial a niveles de Inspector Técnico y Supervisor como asimismo un puesto fijo en plantilla con ingresos fijos superiores a dichas categorías, consiguiendo así captar la atención de personas ávidas de un puesto de trabajo, que no dudaban en firmar los contratos que con el nombre de Santiago y como delegado de «Rainso, S.L.» les extendía el procesado sin estar autorizado para ello, a quien abona aquéllos importantes cantidades de dinero bien en concepto de precio del cursillo bien como préstamo de colaboración, cuando la realidad era que ni el cursillo era necesario ni el procesado dispuso nunca de empresa donde pudieran desempeñarse los trabajos prometidos; y así mediante este sistema el procesado desde julio de 1981 hasta julio de 1982, suscribió contratos con las siguientes personas: con don Alonso , del que percibió 200.000 pesetas; con don Germán del que recibió 400.000 pesetas, con don Rafael y don Luis Pedro que abonaron cada uno 500.000 pesetas; con don Baltasar que entregó 400.000 pesetas; con don Héctor del que percibió 500,000 pesetas; con don Vicente que pago también 500.000 pesetas; con don Juan Ignacio que pagó otras 500.000 pesetas; con don Constantino que abonó 100.000 pesetas; con don Jorge del que recibió 200.000 pesetas; con don Jose Antonio que abonó 300.000 pesetas; y con don Pedro Jesús del que recibió 200.000 pesetas; el procesado había sido condenado en sentencia de 21 de diciembre de 1972, por trece delitos de cheque en descubierto a trece penas de cinco meses de arresto mayor.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los hechos declarados probados constituían los siguientes delitos: a) uno de uso público de nombre supuesto del artículo 322-1.° del Código Penal, b) uno continuado de estafa previsto y sancionado en el artículo 69 bis, y 528-1.º del Código Penal, siendo autor delos mismos el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado David , como autor de un delito de uso público de nombre supuesto a la pena de tres meses de arresto mayor con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión/oficio y derecho de sufragio durante la condena, y multa conjunta de treinta mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis caso de impago, y como autor de un delito continuado de estafa, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias ya referidas durante el tiempo de prisión, al pago de las costas procesales por ambos delitos, y a que indemnice en las cantidades que se señalan a las siguientes personas: a don Rafael , don Luis Pedro don Héctor , don Vicente y don Juan Ignacio en la cantidad de quinientas mil pesetas a cada uno; a don Germán y don Baltasar en cuatrocientas mil pesetas a cada uno; a don Alonso ; don Jorge y don Pedro Jesús , en doscientas mil pesetas a cada uno; a don Jose Antonio en trescientas mil pesetas y a don Constantino en cien mil pesetas. Dése orden al Instructor para que termine y remita a este Tribunal la pieza de responsabilidad civil. Hágase entrega definitiva a don Adolfo del televisor que le fue intervenido (folio 71), y devuélvase al procesado sus efectos, a excepción de los que figuran con el nombre de «Rainso, S.L.».

RESULTANDO qué el Ministerio Fiscal, recurrente, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como único motivo, aplicación indebida del artículo 69 bis, párrafo primero inciso último, en relación con el artículo 528-1.º (sic) y por inaplicación, también indebida, de los artículos 528 párrafos 1.º y 2.°, incisos primero y tercero y 529, circunstancias 7.ª y 8.ª en relación con el artículo 69 bis, párrafo primero, inciso primero, y 68 citadas todas del Código Penal, ya que declarándose probado que el procesado David realizó una pluralidad de actos y mediante el engañó que se especifica defraudó en un montante que asciende a 4.300.000 pesetas, a muchas personas, era improcedente, a su entender que, tras estimar los hechos como integrantes de un delito continuado de estafa se les haga aplicación de las agravantes genéricas para todo delito continuado contra el patrimonio, -notoria gravedad y afectar a muchas personas-, imponiendo prisión menor, en vez de apreciar las que concretamente para el delito de estafa especificaban el artículo 529, 7.º y 8.ª -especial gravedad y afectar a múltiples perjudicados- en relación con 528, párrafo 2.º inciso 3.° e imponer prisión mayor, corrió se sostuvo en instancia y se postulaba en el recurso. Por medio de Otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista para resolución del recurso.

RESULTANDO que la representación del procesado recurrido David se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de Vista y lo impugnó por las razones que adujo; y señalando día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia en veintinueve de abril pasado.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que en el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, se impugna la aplicación indebida al caso enjuiciado del artículo 69 bis del Código Penal y la inaplicación al mismo de los artículos 528 y 529 de dicho Cuerpo Legal, ambos en su formulación actual o sea posterior y conforme a la Ley 8/83, de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial, alegando que el delito de estafa continuado cometido por el procesado, debió de haber sido castigado, no con la pena de prisión menor en la extensión de cuatro años, dos meses y un día, sino con arreglo a éstos últimos preceptos citados, apreciando la concurrencia de las circunstancias agravantes séptima y octava consignadas en el último de ellos, lo que elevaría la pena a la de prisión mayor según se establece en el segundo párrafo del primero.

CONSIDERANDO que para la más acertada resolución de la cuestión así planteada se hace necesario tener en cuenta los siguientes presupuestos legales: a) que él artículo 69 bis formulado legislativamente en la nueva Ley y colocado en la parte general del expresado Código, entre las demás normas que reglamentan los llamados concursos, de los que en realidad constituye una específica modalidad, señala como pena a imponer en tales delitos continuados, cometidos contra él patrimonio, la que resulta de tener en cuenta el perjuicio económico total causado, a no ser que el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas en cuyo caso el Tribunal impondrá la superior en grado en la extensión que estime conveniente: b) que en el caso que nos ocupa y tratándose de un delito de estafa continuada, el Tribunal «a quo», estimando sin duda que conforme a la Ley reformada como más favorable al reo, la pena señalada para la estafa en cuantía superior a las 30.000 ptas, era la de arresto mayor, aumentada en un grado, por revestir el hecho notoria gravedad y haber perjudicado a una generalidad de personas, impuso la de prisión menor en la extensión que estimó conveniente o sea en el mínimo de su grado medió; c) que el Ministerio Fiscal aún estimando que en efecto se trata de un delito de estafa continuado cree aplicables las circunstancias agravantes específicas 7.ª y 8.ª consignadas en el artículo 529, como sostuvo en su escrito de calificaciones y ahora en el recurso, e invocando lo prescrito enel último inciso del párrafo 2.º del artículo 528, solicita se imponga al reo la pena de prisión mayor en aplicación de tales preceptos.

CONSIDERANDO que planteada la cuestión en tales términos, resulta evidente que nos hallamos ante la figura penal denominada concurso aparente de leyes que se produce cuando un mismo hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos «prima facie» o aparentemente en dos distintos tipos o leyes penales, que se excluyen entre sí recíprocamente, y de las cuales sólo una resulta aplicable, so pena de quebrantar el tradicional principio penal del «non bis in idem» que impide una valoración y penalización doble o plural de un mismo supuesto de hecho, lo que impone al Juzgador, uña sistemática interpretación del Ordenamiento Jurídico Penal, a fin de precisar cuál de dichas disposiciones debe ser aplicada, pues sin esto no sería posible determinar los límites respectivos de cada una, necesario para indagar en cual de ellas puede ser encontrada más adecuadamente la situación fáctica concreta, a cuyo fin la Doctrina científica viene suministrando una serie de principios facilitadores de tal distinción de entre los que destaca el llamado principio de especialización, que ya fue conocido por los jurisconsultos romanos y cuya aplicación supone que cuando entre las normas en aparente conflicto exista una relación de género a especie ésta debe obtener la prioridad sobre aquélla, excluyendo su aplicación, pero ello requiere que la norma reputada especial contenga todos los elementos de la figura general, presentando además otras particulares características típicas que pueden ser denominadas específicas, especializadoras o de concreción, constituyendo así una subclase o subespecie agravada o atenuada de aquélla que precisamente por la existencia de éstas comprende o abarca un ámbito de aplicación mucho más restringido y por ello capta un número menor de conductas antijurídicas, por lo que ambos tipos han sido comparados con dos círculos concéntricos de diferente radio, mayor el general y menor el especial, lo que da lugar a que cuando el tipo, especial no resulte aplicable por faltar los elementos o características de concreción que forman su peculiar estructura típica, la conducta enjuiciada pueda ser subsumible en el tipo genérico, que así resulta subsidiario cuando fracasa el pretendido encuadramiento de la conducta en el específico; por lo, que se enuncia como un tradicional principio interpretativo, que cuando entre dos tipos exista una relación de «genus ad speciem», el tipo especial ha de recibir preferente y excluyente aplicación, sin que tenga ninguna influencia para enervar tal principio el monto o gravedad de la pena que corresponde imponer aplicando uno u otro tipo, ya que ésta no forma parte de la naturaleza estructural de los mismos, lo que resulta conveniente destacar para no incurrir en una incorrecta e indebida aplicación del artículo 68 del Código, que determina que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, lo serán por aquél que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos, y que sólo debe ser aplicado cuando el conflicto es auténtico y no solamente aparente y por ello han fracasado todos los criterios de interpretación que hubieran servido para resolverlo, puesto que el no estimarlo así conduciría a tener. que castigar siempre el infanticidio como homicidio al tratarse en ambos de una privación de la vida y tener señalado el segundo una pena más grave, por lo que y sin duda en evitación de dicho error, en la regla 4." del artículo 15 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, se establece previsoramente por sus redactores que «solamente en defecto de los criterios interpretativos, el precepto, penal más grave excluye a los que castigan el hecho con pena menor», lo que también aparece repetido en el artículo 12 párrafo 4.º de la propuesta de 1983.

CONSIDERANDO que de acuerdo con la expuesta doctrina, en el presente caso, procede la aplicación del título de estafa agravado contenido en los artículos 523 y 529 del Código Penal como se postula por el Ministerio Fiscal en su recurso como más específico que el contemplado o descrito en el 69 bis del mismo Cuerpo Legal por las siguientes razones: 1.º) El artículo 69 bis, se halla situado en la llamada parte general del mentado Código en la que se estructuran y organizan las directrices comunes a todas las infracciones contenidas en el mismo, figuras generales y normas genéricas; para la aplicación de las distintas penas, mientras que los artículos 528 y 529, figuran colocados en la llamada parte especial en la que se delinean, describen o tipifican las diversas especies o familias penales, con las peculiaridades, detalles y efectos singulares de cada una de ellas; colocación que revela la intención o propósito del legislador de considerar el artículo 69 bis como una norma general aplicable a todos los delitos y a los 528 y 529, como preceptos de aplicación específica al delito de estafa en lo que se refiere a su definición, circunstancias y penalidad, y que es lo que ahora nos ocupa. 2.º) De acuerdo con tal bipartición mientras el primero de los antecitados artículos se refiere en general a toda clase de delitos y por ello también genéricamente a los delitos patrimoniales, los segundos reglamentan específicamente el delito de estafa que constituye solamente una variedad o familia de aquéllos, como el parricidio, el infanticidio y el asesinato son particulares especies de los delitos contra la vida. 3.º) La necesidad de acudir para la aplicación de la norma general invocada a la descripción y determinación de las particularidades consignadas en los tipos especiales, en este caso en los referentes al delito de estafa, lo que demuestra también la especialidad de éstos y la generalidad del 69 bis. 4.º) Si así no fuera y por insuficiencia de los citados principios que no tienen por qué figurar recogidos legislativamente ya que pertenecen a la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas y hubiera que recurrir a la citada regla del artículo 68, que otorga la preferencia entrelas dos normas en conflicto a la que señale la pena de mayor gravedad, la sanción a imponer sería también la fijada en los artículos 528 y 529. En efecto, siendo la pena aplicable a la estafa la formada por la básica de arresto mayor por exceder la cuantía de lo defraudado de 30.000 pesetas elevada en otro grado (prisión menor) pro ser la estafa muy cualificada, (es decir y según se expresa en el artículo 69 bis) teniendo en cuenta la importancia del perjuicio total causado, porque para ello el intérprete habría de echar mano del excesivo o importante valor de la defraudación, circunstancia que ya no podría repetir para elevar ésta última o sea la de prisión menor al grado superior (prisión mayor en toda su extensión), sin infringir el fundamental principio punitivo del «non bis in idem», al haber utilizado dos veces sucesivas la importancia de la cuantía, de lo defraudado, por todo lo que procede la estimación del recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 15 de septiembre de 1983, en causa seguida a David por delitos de uso público de nombre supuesto y estafa, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.-Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Bernardo Francisco Castro Pérez.-Mariano G. de Liaño.-Fernando Cotta.-Francisco Soto.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Bernardo Francisco Castro Pérez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.-Fausto Moreno.-Rubricado.