STS 649/2018, 14 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valvederde del Camino instruyó Procedimiento Abreviado nº 74/2014 contra Marino por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que en la causa de Procedimiento Abreviado nº 20/2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Resulta probado y así se declara que el acusado Marino, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, el día 1 de septiembre de 2006 fue nombrado ante notario apoderado de la entidad mercantil Holidays Terrena Mundial SL con sede social en Benidorm. Dicha entidad en escritura pública de esa misma fecha adquirió de Pedro cuatro fincas registrales sitas en el término municipal de la Puebla de Guzmán, y una quinta finca en contrato privado en esa fecha elevado a público el día 9 de enero de 2007, que configuraban todas ellas la finca conocida como el Gitano, por un precio total de 840.000 € de los cuales 300.000 se pagaron en el acto y 540.000 € quedaron aplazados.

Al encontrarse la finca en el término municipal de la Puebla de Guzmán, el acusado trasladó a la provincia de Huelva su residencia habitual para ocuparse de todas las gestiones relativas a la puesta en marcha de un complejo hotelero en la finca adquirida, que era lo que la entidad mercantil pretendía y por lo que procedió a su nombramiento como apoderado.

Una vez desplazado a la zona, el acusado convino con Pedro en la constitución por ambos de una sociedad (a razón de un 95% el acusado y un 5% Pedro), Explotaciones El Gitano, afirmando que de este modo sería más fácil la realización de las tareas de compra y alquiler de maquinaria y materiales necesarios para llevar a cabo la obra en cuestión, así como la realización de las tareas administrativas pertinentes.

De conformidad con lo pactado con el vendedor de la finca, la entidad mercantil Holidays Terrena Mundial SL procedió abonar las cantidades aplazadas mediante tres transferencias bancarias a la cuenta corriente que indicó el acusado, abierta por él a nombre de Explotaciones el Gitano en la entidad bancaria Caja Sol con sede en la Puebla, con el convencimiento de que dichas cantidades serían recibidas por Pedro. Dichas transferencias tuvieron lugar los días 2 de abril de 2007 por importe de 300.000 €, 30 de julio de 2007 por importe 120.000 € y 21 de agosto de 2007 por importe de 100.000 €. En todas ellas se hizo constar como beneficiario Pedro y como concepto pago de fincas. Sin embargo de ese dinero sólo recibió Pedro 240.000 € que ordenó el acusado le fueron transferidos desde la cuenta de Explotaciones el Gitano a una cuenta bancaria personal del propio Pedro y de su mujer. Del resto del dinero dispuso el acusado apoderándose del mismo.

El acusado sirviéndose de los poderes que le habían sido otorgados por Holidays Terrena Mundial SL, procedió a abrir una cuenta bancaria a nombre de la citada entidad mercantil en la entidad bancaria Caja de Ahorros del Monte con sede en la Puebla de Guzmán, y ante las continuas reclamaciones de Pedro, emitió un pagaré como apoderado de la citada entidad mercantil contra la mencionada cuenta bancaria por importe de 300.000 € a sabiendas de la no existencia de fondos en la misma, del que hizo entrega a Pedro y que a su vencimiento resultó impagado.

Pedro inició el juicio cambiario número 342/2008 que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Valverde del Camino.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVEMOS a Marino de los delitos de Estafa y Falsedad de que venía acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

CONDENAMOS a Marino como autor de un delito de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 8 euros y al pago de la tercera parte de las costas; así como que indemnice a la entidad mercantil Holidays Terrena Mundial SL en la cantidad de 300.000 euros una vez se acredite que la mencionada entidad ha abonado la mencionada cantidad a Pedro, más las costas e intereses por las que en su caso resulte ejecutada Holidays Terrena Mundial SL en el precedente procedimiento judicial.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Holidays Terrena Mundial SL

Al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto, al haberse limitado el derecho esta parte acusadora, generándose efectiva indefensión, por no haber permitido ejercer su derecho de acusación y de prueba sobre determinados hechos que fueron objeto de instrucción y acusación por esta parte, así como por la ausencia de motivación y por ello arbitrariedad en la decisión

de excluir de enjuiciamiento determinados hechos relativos a la emisión de tres pagarés en el año 2008 y su acusación como delito de falsedad continuado, citándose como infringidos los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto, por vulneración de los artículos 131, 132 y 74 del Código Penal, al haberse apreciado una prescripción antes del plenario, sin posibilidad de ejercer el derecho de prueba sobre los hechos determinantes de la eventual prescripción y continuidad delictiva, necesarios para el debido enjuiciamiento de los hechos referidos a la falsedad documental continuada por la emisión de los pagarés en los años 2007 y 2008.

Tercero.- Al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto, por la valoración arbitraria e ilógica de la prueba que refleja la sentencia, al apartarse de las máximas de la experiencia, en cuanto a la absolución por el delito de falsedad documental.

Cuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa de los artículos 131 y 132 del Código Penal, e inaplicación del art. 74 del Código Penal, en cuanto al delito de falsedad documental continuada por el libramiento por el acusado de cuatro pagarés en los años 2007 y 2008.

Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la indebida inaplicación del art. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal, en cuanto a la absolución del acusado por la emisión de un pagaré en el año 2007.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2018.

El motivo primero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que se ha vulnerado el derecho de la parte a ejercer su acusación y derecho de prueba sobre la falsedad de unos pagarés emitidos en el año 2008 que se imputaba al acusado Marino, al haberse excluido de enjuiciamiento en el plenario tales hechos y delito, sobre la posible base de una supuesta prescripción declarada antes del juicio oral y no suficientemente motivada ni explicitada y, por ello, no haberse permitido acusar ni celebrar juicio sobre dichos hechos.

Vulneración y quebrantamiento procesal que, a juicio del recurrente, se pone de manifiesto en el momento en que el tribunal sentenciador, aclarando y rectificando anterior decisión, permitió en la vista celebrada el 6-3-2017 que sí se pudiera ejercer acusación por delito de falsedad respecto al pagaré emitido en el año 2007. Rectificación que poner de manifiesto la arbitrariedad y falta de fundamento de la contradictoria previa denegación del derecho a ejercer la misma acusación por delito de falsedad, tanto respecto al citado pagaré del año 2007 -que rectifica- como respecto a los tres pagarés emitidos en el año 2008, cuya prescripción y exclusión del enjuiciamiento había igualmente acordado y que, por ello, no pudo ser objeto de enjuiciamiento en el plenario.

Como antecedentes fácticos necesarios para la adecuada resolución del recurso debemos destacar:

- Con fecha 12-5-2012 la entidad hoy recurrente interpuso querella contra Marino y cinco personas más, por presuntos delitos continuados de estafa, falsedad en documento mercantil y apropiación indebida. Querella que fue admitida por auto de 2-4-2012 incoándose las diligencias previas 382/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valverde del Camino por los delitos objeto de acusación y frente a todos los querellados.

Se imputaba al Sr. Marino, entre otros hechos, el libramiento en el año 2007 de un pagaré por importe de 300.000 euros contra la cuenta de Holidays en base al poder que ostentaba. Tal pagaré al parecer no respondía sino al ánimo del querellado de encubrir la apropiación que de tal cantidad había hecho, entregando el mismo a Pedro, quien al presentarlo al cobro a su vencimiento resultó impagado, procediendo el tal Pedro a reclamar esos 300.000 euros a Holidays dando lugar al juicio cambiario 342/2008, hoy paralizado.

También le imputaba otro hecho, la emisión de otros pagarés entre mayo y septiembre de 2008 por un importe de 150.000 euros, en connivencia con los Sres. Enrique, Cesar y otros, aportando a la querella aquella documentación que según la querellante acreditaba los hechos y siendo objeto de diversas demandas civiles en reclamación del importe de los pagarés espuriamente librados por Marino -hecho 4.4 de la querella-.

Con fecha 24 de abril de 2014, el Ministerio Fiscal respecto al hecho recogido en el punto 4.4 de la querella -folio 989- nos dice que "los otros hechos por los que se presenta querella e igualmente llevados a cabo por el Sr. Marino, tuvieron lugar en el año 2008. Actuando como apoderado de Holidays emitió una serie de pagarés en blanco que fueron entregados al Sr. Cesar a través de Enrique y que no se correspondían con relación contractual alguna. Al vencimiento de los mencionados pagarés, librados por Marino como apoderado de Holidays contra la cuenta de la mencionada entidad que abrió en La Puebla de Guzmán y a la que ya se ha hecho referencia, los mismos resultaron impagados". También relata el Fiscal, como "el Sr. Cesar endosó uno de los pagarés a la empresa Anfrobar que resultó impagado a su vencimiento, si bien apelando a la solvencia de Marino decidió acceder a su renovación. Para ello era preciso que la sociedad que emitió el pagaré -entendemos que Holidays- consignara su importe en el banco. El representante legal de Anfrobar ante los argumentos expuestos por el Sr. Cesar, optó por hace entrega en préstamo él mismo del dinero a Marino a través de la cuenta que este había abierto en la Puebla de Guzmán como apoderado de Holidays. Pese a haber recibido el dinero, Marino no llevó a cabo la renovación del pagaré, se apropió de él indebidamente. Y a su vencimiento el pagaré de nuevo resultó impagado".

El fiscal consideraba que constituía delito únicamente la acción que se llevó a cabo contra la empresa Anfrobar con ocasión de la renovación del pagaré, y entendía que era este hecho el que estaba prescrito, porque de ese hecho concreto se tuvo conocimiento cuando el representante legal de Anfrabar fue a declarar al Juzgado y al tratarse de un delito de apropiación indebida, habían transcurrido más de tres años desde la fecha en que tuvieron lugar los hechos y fueron denunciados. Por ello, nos decía el fiscal, que "pese a constituir un delito al menos de apropiación indebida tales hechos, interesaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a Enrique y de Moises".

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde del Camino -folio 1.245- dictó auto con fecha 18/6/2014 iniciando procedimiento abreviado en el que establecía como antecedente de hecho, entre otros extremos, que "asimismo de las diligencias practicadas se desprende que el Sr. Marino en el año 2008, actuando como apoderado de Holiday, emitió una serie de pagarés en blanco que fueron entregados al Sr. Cesar a través de D. Enrique y que no se correspondían con relación contractual alguna. El Sr. Moises procedió a hacer entrega de los mismos a dos empresas, Anfrabar y Jottocar, para pagar deudas contraídas con ellas. Vencidos dichos pagarés librados por Marino, como apoderado de Holiday, contra la cuenta abierta a nombre de la querellante en la sucursal de Puebla de Guzmán, los mismos fueron impagados...".

En base a los antecedentes de hecho a los que nos remitimos, el Juez de Instrucción adoptó, entre otras decisiones, "el sobreseimiento de la causa respecto a los imputados D. Enrique y D. Moises, pues los hechos presuntamente perpetrados por los mismos no sólo estarían prescritos en los términos que argumenta el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 24/4/2014, sino que además tales hechos no fueron conocidos por el Juzgado..."

Por su parte, la Audiencia Provincial de Huelva en auto de 7 de mayo de 2015 -folio 1287- desestimó el recurso de apelación interpuesto por Holidays y confirmó la resolución del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valverde del Camino, estimando correcta la declaración de prescripción respecto a la emisión de los pagarés emitido por Marino en el año 2008, porque, nos dice, "esos hechos estarían prescritos, al haber transcurrido más de tres años desde la fecha en la que presuntamente tuvieron lugar y hasta su conocimiento en vía judicial penal a través de las declaraciones de los legales representantes de Anfrabar y Jottocar".

La empresa ahora recurrente en su escrito de calificación provisional -folio 1294- acusaba a Marino de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, entre otros. Recogía, en primer lugar, un primer libramiento de un pagaré por parte del acusado por importe de 300.000 euros, contra una cuenta por él aperturada a nombre de la sociedad "Holidays Terrena Mundial, S.L.". Al resultar impagado tal pagaré el tenedor del mismo presentó demanda ejecutiva dando lugar al Juicio Cambiario 342/2008. Este hecho es el declarado probado por la Sentencia ahora recurrida.

La ahora recurrente también acusaba a Marino de poner en circulación nuevos pagarés entre mayo y septiembre de 2008 que no respondían a negocio contractual alguno, utilizando igualmente para ello la cuenta apertura a nombre de Holidays, cuyos poderes ostentaba. El impago de estos pagarés por parte de Holidays dio origen a tres demandas de Juicio Cambiario, instadas por "JOTTOCAR, S.L." y por "COMERCIAL ANFRABAR, S.L.".

Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -folio 1315- sólo recogía la emisión del pagaré por importe de 300.000 euros librado por el acusado contra la cuenta apertura por él a nombre de Holidays utilizando el poder conferido al efecto. Por Otrosí solicitaba que del escrito de acusación presentado por la acusación particular se expulsara aquellos hechos que afectaban a Cesar y a Enrique quienes en connivencia con el acusado recibieron pagarés emitidos por éste a nombre de Holidays Terrena, S.L. y que endosaron a "JOTTOCAR, S.L." y a "COMERCIAL ANFRABAR, S.L" por haber sido declarados tales hechos prescritos.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Valverde del Camino -folio 1324- con fecha 2 de diciembre de 2015 dictó auto acordando la apertura del Juicio Oral y teniendo por formulada acusación contra Marino por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal.

Por la Audiencia Provincial de Huelva se citó a las partes a una vista previa para el día 16 de noviembre de 2016 para dilucidar la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal en Otrosí, esto es, que se expulsara del escrito de acusación de la acusación particular aquellos hechos que se habían declarado previamente prescritos y que se correspondían con los pagarés emitidos en el año 2008.

Por auto de 23 de noviembre de 2016, la Audiencia Provincial de Huelva decidió que "los hechos que han sido declarados prescritos no serán objeto de enjuiciamiento en el Juicio Oral que se celebre" -folio 37 del rollo-, ratificando tal resolución por auto de 17/1/2017 -folio 121-.

Holidays Terrena Mundial SL interpuso recurso de súplica contra la anterior resolución, al considerar que en el procedimiento ha habido sobreseimiento respecto a determinados imputados, pero no en relación al acusado Marino, sin que le pueda afectar prescripción alguna.

- Por auto de 17-1-2017 la Audiencia Provincial desestimó el recurso, señalando que "procede la desestimación del recurso pues como se dijo en el auto recurrido, tanto el Juzgado como esta Audiencia declararon que los hechos referidos a la emisión de los pagarés por el acusado y un endoso a diversas entidades no pueden ser objeto de acusación". Holidays por escrito de 26-1-2017, hizo constar su respetuosa protesta, a los efectos del art. 786.2 LECrim.

Señalado el juicio oral para el 6-3-2017, al inicio del mismo por la acusación particular se planteó como cuestión previa que se le permitiera acusar por delito de falsedad en documento mercantil por la emisión por el acusado del pagaré de 300.000 euros en el año 2007, que no fue endosado y que no vería afectado por la prescripción declarada. Tal petición fue expresamente apoyada por el Fiscal, y la Sala, una vez deliberó sobre la cuestión planteada, acordó "in voce" estimar la petición de la acusación particular y admitir el enjuiciamiento por los hechos consistentes en la emisión del pagaré en el año 2007 por importe de 300.000 euros que la acusación particular entendía podían constituir un delito de falsedad en documento mercantil.

De los precitados antecedentes fácticos se desprende que lo que el Ministerio Fiscal consideró prescrito en su escrito de 21-4-2014 en relación a los pagarés que Marino emitió en el año 2008 como apoderado de la entidad querellante contra la cuenta de éste y entregó al querellado Adrian, a través del también querellado Enrique y que no se correspondían con relación contractual alguna, fue el endoso de uno de ellos por parte de Adrian a la empresa Anfrabar, para el pago de una deuda con esta empresa y que resultó impagado, siendo renovado y pese a haber recibido su importe el acusado Marino se apropió de su importe y al vencimiento del pagaré resultó de nuevo impagado. Actuación ésta, la única que el Fiscal consideró delictiva al poder constituir al menos un delito de apropiación indebida, pero que estaría prescrito al haber transcurrido más de tres años desde la fecha de los hechos y cuando se tuvo conocimiento de los mismos a través de la declaración judicial del representante legal de Anfrabar, dado que no habían sido objeto de la querella.

En base a ello el Juzgado de Instrucción en el auto incoando procedimiento abreviado de 18-6-2014 acordó el sobreseimiento de la causa respecto de los imputados Enrique y Moises pues los hechos presuntamente perpetrados por los mismos, no solo estarían prescritos en los términos que argumenta el Ministerio Fiscal en su informe de 24- 4-2014, sino que además no fueron conocidos por el Juzgado hasta la declaración de los representantes de Anfrabar y Jottocar.

Resolución que fue confirmada en este extremo por la Audiencia Provincial con similar argumentación, por auto de 7-5-2015 desestimando el recurso de apelación interpuesto por Holidays, y tras la solicitud del Ministerio Fiscal por otrosí de su escrito de calificación, para que del escrito de calificación de la acusación particular se eliminara la referencia a aquellos pagarés emitidos entre mayo y septiembre de 2008 a nombre de Holidays y endosados a las empresas Jottocar y Anfrabar, que habían sido calificados por aquella acusación particular como delito continuado de falsedad en documento mercantil, por haber sido declarados tales hechos prescritos, fue asimismo ratificada por el tribunal de enjuiciamiento en autos de 23-11-2016 tras la vista celebrada para resolver la cuestión planteada por el Fiscal y de 17-1-2017 que desestimó el recurso de súplica interpuesto por Holidays.

Pues bien, las resoluciones anteriormente citadas parten para declarar la prescripción de un presupuesto erróneo pues la emisión de los pagarés entre mayo y septiembre de 2008 ya figuraba como hecho delictivo en la querella presentada por la empresa Holidays Terrena Mundial SL, hecho 4-4 aportando la documentación correspondiente, esto es, los pagarés, los requerimientos al pago y las demandas de juicio cambiario interpuestas contra aquella por Jottocar SL y Anfrabar SL y relatando que esos pagarés fueron librados por Marino, sin conocimiento, ni consentimiento de la empresa Holidays y que no respondían a ningún negocio o realidad comercial de la empresa y que constituían tan solo un mero instrumento al servicio del fraude perseguido por los querellados, entre los que se encontraba Marino.

Siendo así es necesario recordar que en relación a la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden publico y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como articulo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la STS. 583/2013 de 10.6 precisa que "no es un problema de "trámite procesal" sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa "anticipación", que .....es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación".

Es cierto que esta Sala tiene declarado, SSTS 336/2007, de 13 de junio; 511/2011, de 16 de mayo; 1294/2011, de 21 de noviembre, que para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba.

Situación que sería la contemplada en el caso actual. La acusación particular estimó en sus conclusiones provisionales que los hechos relativos a la emisión de los pagarés por el acusado Marino contra la cuenta corriente de aquélla, sin su conocimiento y consentimiento, y sin obedecer a relación contractual alguna con las empresas a cuyo favor se libraban -comprendiendo tanto el emitido en 2007 como los tres del 2008- constituían, entre otros, un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Pues bien, en caso de delito continuado la facultad que concede el art. 74.1 de elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita en cuanto que se haya previamente establecido como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación permisiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 1104/2002, de 10 de junio; 1173/2005, de 27 de septiembre; 575/2009, de 9 de junio; 1177/2010, de 16 de diciembre). Por tanto, la pena a tener en cuenta en abstracto en los delitos continuados debe estimarse en toda su extensión, esto es, la señalada para la infracción más grave que puede ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP).

En el caso presente al ser la pena de prisión prevista en el art. 392 CP, la de 6 meses a 3 años, la pena a tener en cuenta a efectos de la prescripción llegaría hasta un máximo de 4 años y 6 meses de prisión, por lo que no sería aplicable el plazo prescriptivo de tres años del párrafo 5 del apartado 1 del art. 131 CP, vigente cuando los hechos acaecieron, tal como propugnó el Ministerio Fiscal y aceptaron tanto el Juez de Instrucción, como la Audiencia, sino el párrafo 4: "a los cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión... por más de tres años y que no exceda de cinco", lo que implicaría que, en principio, dada la fecha de admisión de la querella 2-4-2012 y la fecha de la emisión del último pagaré, al parecer septiembre de 2008, aquel plazo prescriptivo no habría transcurrido.

En efecto, en este punto, tal como hemos explicitado en STS 760/2014, de 20 de noviembre, para computar el "dies ad quem", es decir, cuando se interrumpe, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11- es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio, que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre, ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción. Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

También hemos dicho en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre, que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia". No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que fuera ya del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor, o que la Audiencia lo haga igualmente fuera de tal lapso temporal.

En este caso, la sentencia citada ( STS 1187/2010, de 27 de diciembre), declara que no se puede operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención "firme", valora ya la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no, pero dentro de los referidos plazos.

Efectuadas estas prescripciones previas, en STS 832/2013, de 24 de octubre, hemos señalado que una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.

La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.

Doctrina conforme con la doctrina constitucional -por ejemplo ATC. 22.12.2011- que considera el auto de admisión de la querella como un acto con inequívoca dirección judicial del proceso penal contra un sujeto concreto.

En el caso que nos ocupa la querella presenta un extenso relato con los hechos que imputan a los querellados y los delitos que entiende cometidos y el auto de admisión de la misma de 2-4-2012, en la parte dispositiva se acuerda citar a los querellados para ser oídos en calidad de imputados, prestando el acusado Marino declaración en tal concepto el 25-9-2012 (folios 544 a 548) en la que fue interrogado sobre los pagarés que entregó en blanco a Enrique (folio 547) fecha ésta que, en todo caso, interrumpiría la prescripción.

No puede sostenerse, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que la parte hoy recurrente se aquietó en su día con la decisión de la Audiencia, al no reproducir su petición en las cuestiones previas y limitarse solo a solicitar la inclusión de la falsedad del pagaré del año 2007.

Holidays intentó la subsanación de la infracción en la instancia. Primero recurriendo el auto de incoación de procedimiento abreviado de 18-4-2014, por el que el Juez de Instrucción adoptó el sobreseimiento de la causa respecto de los acusados Cesar y Enrique en relación a la emisión por Marino de los pagarés del año 2008. Recurso desestimado por la Audiencia, auto de 7-5-2015. En segundo lugar, en el momento de la comparecencia para cuestiones previas ante el tribunal sentenciador de 16-11-2016, al haberse solicitado por el Fiscal en su escrito de acusación, la exclusión de enjuiciamiento de los hechos referidos a todas las falsedades (pagaré de 2007 y pagarés de 2008) por haber prescrito, oponiéndose expresamente la parte hoy recurrente. Y ante la resolución de la Audiencia, auto de 23-11-2016, acordando que los hechos prescritos no podían ser objeto de enjuiciamiento, interpuso recurso de súplica, que fue desestimado por auto de 17-1-2017, haciendo constar la parte su expresa protesta a los efectos del art. 786.2, esto es ulterior recurso contra la sentencia.

Pero como en esta última resolución la Audiencia había señalado para justificar la desestimación del recurso que ya "se dijo en el auto ahora recurrido, tanto el Juzgado Instructor como esta Audiencia declararon que los hechos referidos a la emisión de los pagarés por el acusado y su endoso a diversas personas no pueden ser objeto de acusación", a juicio de los hoy recurrentes podría deducirse que eran solo los pagarés endosados los que quedaban fuera del enjuiciamiento y el del año 2007 no había sido endosado, por lo que podría ser enjuiciado al inicio de la vista del juicio de 6-3-2017, dicha parte pidió que la Sala aclarase dicho extremo y con apoyo del Ministerio Fiscal, acordó in voce en dicho acto que permitía acusar por la falsedad del pagaré no endosado del año 2007. Pronunciamiento que no deja de ser contradictorio, al no considerar, por tanto, prescrito un pagaré del año 2007 y sí otros posteriores, año 2008, cuando el emisor de todos los pagarés es la misma persona, el acusado Marino y se libran contra la misma cuenta de Holidays.

Consecuentemente no puede entenderse que la parte recurrente se conformase o aquietase con la decisión de la Audiencia de excluir del enjuiciamiento la posible falsedad de los pagarés emitidos por aquel acusado en el año 2005.

Por lo expuesto procede la estimación del motivo y acordar la nulidad de la sentencia y del juicio oral y, previa devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Huelva, se retrotraigan las actuaciones al inicio del juicio oral, para su celebración por el Tribunal, con nueva composición de Magistrados, para salvaguardar el principio de imparcialidad, con enjuiciamiento completo de todos los hechos y delitos que han sido objeto de acusación por las partes y resolviéndose en sentencia tras la correspondiente prueba la posible concurrencia de la prescripción, en su día solicitada por el Ministerio Fiscal y acordada de manera precipitada por la Audiencia.

Estimándose el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).