STS 277/2021, 25 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado número 3135/2014, por delito de estafa agravada, contra D. Felipe, Dª. Juliana, Dª. Lidia y D. Everardo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 22/2018) dictó Sentencia número 481/2018 en fecha 4 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente:

I/ En fechas indeterminadas pero próximas al mes de octubre del 2.011, Juliana, mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1.961, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que no ha estado privada así como con la también acusada Lidia, mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM001 de 1.949, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privada, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, y conocedoras de que Jorge necesitaba la suma de 4.000.-€ para hacer frente a unas reformas en su vivienda habitual, le ofrecieron a éste la posibilidad de percibir dicha suma si, a cambio, aceptaba suscribir como prestatario un préstamo con garantía hipotecaria sobre aquélla por importe de 33.000.-€, suma que, en realidad, no percibiría el Sr. Jorge, sino que recibirían las Sras. Lidia y Juliana, a cuyo efecto y como garantía de su pago le manifestaron que la acusada Lidia le firmaría un reconocimiento de deuda por idéntico importe en la misma notaría en la que se firmara el préstamo con garantía hipotecaria.

Así, las acusadas Juliana y Lidia contactaron a su vez con el acusado Everardo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1.972, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado, quien colaboraba con ellas en la consecución de préstamos entre particulares en calidad de intermediario proporcionando a quien iba a ser el prestamista o inversor.

El acusado Everardo fue quien propuso finalmente al acusado Felipe, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM003 de 1.983, sin antecedentes penales, y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, la eventual operación descrita, a cuyo efecto un día o unos pocos días antes de la firma del expresado préstamo acudieron juntos a visitar la vivienda habitual del Sr. Jorge sobre la que habría de constituirse la carga hipotecaria a los efectos de verificar su suficiencia.

Todos los acusados sabían antes de la firma del préstamo con garantía hipotecaria que el Sr. Jorge no era el destinatario real de la suma prestada, y que éste carecía de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado, constituyendo su única finalidad la de gravar con una carga hipotecaria la vivienda de aquél en la certeza de que no sería atendido por el prestatario a su vencimiento y que se habría de proceder a su ejecución y, en suma, a la pública subasta de la misma, teniendo la posibilidad de proceder a su adjudicación y a ceder el remate, como así aconteció.

II/ Así en ejecución del plan preestablecido, el 26 de octubre de 2011 comparecieron en la Notaría de D. Francisco Javier Moreno Clar, el Sr. Jorge (en calidad de prestatario), el acusado Sr. Felipe (en calidad de prestamista), las acusadas Lidia y el acusado Everardo, además de otras personas no traídas al presente procedimiento, procediéndose a otorgar escritura de préstamo ante dicho notario con nº de protocolo 2983, por importe de 33.000.-€ entregados en efectivo metálico y con vencimiento el 25 de febrero de 2012, con pago anticipado de los intereses pactados (5% anual), constituyéndose garantía hipotecaria sobre la finca propiedad del Sr. Jorge que constituía su vivienda habitual; inmueble sito en el complejo " DIRECCION000" de Santa Ponsa Calviá (finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Calviá), CALLE000 nº NUM005.

Pese a que el préstamo hipotecario lo firmaba el Sr. Jorge en calidad de prestatario, quienes tenían que recibir y efectivamente recibieron el importe del préstamo en efectivo metálico fueron las acusadas Sras. Juliana y Lidia.

El acusado Everardo percibió por su mediación en la operación la suma de 1.000.-€, recibiendo el Sr. Jorge la suma de 4.000.-€ que le fueron entregados por las acusadas Lidia y Juliana.

III/ Continuando con la ejecución del plan defraudatorio, el mismo día en que se firmó el préstamo hipotecario indicado y con número de protocolo 2.984 correlativo al de aquél (nº 2983), la acusada Sra. Lidia, puesta de común acuerdo con la acusada Sra. Juliana, otorgó escritura de reconocimiento de deuda a tenor de la cual reconocía adeudar al Sr. Jorge la suma de 33.000 euros - exacto importe del principal objeto del préstamo correlativamente anterior-, cantidad que la acusada Sra. Lidia se obligaba a devolver sin intereses en el plazo máximo de cuatro meses, teniendo ambas acusadas antes de la firma de dicho documento el propósito de no cumplir con dicha obligación, como así ha ocurrido.

IV/ Al día siguiente, esto es, el 27 de octubre de 2.011 al objeto de recuperar la suma entregada al Sr. Jorge (4.000 euros), las acusadas Lidia y Juliana, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse injustamente, convencieron a aquél para les prestara la suma total de 8.000 euros, suscribiendo así un documento privado merced al cual, la Sra. Lidia declaraba adeudarle dicha suma, la cual se haría efectiva en dos plazos de 4.000 euros cada uno, como máximo los días 2 de diciembre de 2.011 y 2 de enero de 2.012. En el momento de suscribir dicho documento, las acusadas Sra. Lidia y Sra. Juliana tenían también el propósito de no proceder al cumplimiento de sus obligaciones pactadas, como así ha ocurrido.

V/ Llegada la fecha del vencimiento del plazo estipulado en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con el acusado Sr. Felipe, el Sr. Jorge no hizo frente a la devolución del mismo, procediendo el primero a interponer demanda de ejecución hipotecaria tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de esta ciudad, bajo los autos 1.058/13, sacándose a subasta el inmueble hipotecado que constituía la vivienda habitual del Sr. Jorge en fecha 22 de mayo de 2.014, dictándose Decreto de fecha 31 de marzo de 2.016 por el que se acordaba la cesión de remate a favor de la entidad "Gestimopa Baleares S.L" de la cual el acusado, Sr. Felipe es socio junto a un hermano."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe, a Juliana, a Lidia y a Everardo, como autores responsables de un delito de estafa, agravado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E., sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial durante el tiempo de condena así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Asimismo, se declara la nulidad de las siguientes escrituras públicas, así como los actos y contratos en las mismas recogidos y de las inscripciones y asientos registrales que tengan causa en las mismas:

1. - nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 26 de octubre de 2.011 ante el Notario de esta ciudad, D. Francisco Javier Moreno Clar con nº 2.983 de su protocolo.

2. - nulidad de la escritura pública de reconocimiento de deuda suscrita ante el Notario de esta ciudad, D. Francisco Javier Moreno Clar con nº 2.984 de su protocolo.

3. - nulidad del contrato privado de reconocimiento de deuda de fecha 27 de octubre de 2.011 suscrito entre Lidia y Jorge.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de Everardo, Felipe, Juliana y Lidia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

D. Everardo

Primer motivo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: por aplicación indebida de los artículos 248, 249, y 250-1º-1ª (vivienda) del Código Penal, sin que concurran los requisitos configuradores del delito de estafa.

Segundo motivo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

D. Felipe

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LEcrim en relación con los arts. 24.2 y 120.3 CE. (derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a ser informado de la acusación)

Segundo motivo.- Al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 24.2 CE. (derecho a ser informado de la acusación)

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LEcrim en relación con el art. 24.2 de la CE. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a ml mandante sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma en relación a los hechos por los que venía siendo acusado.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley al amparo del no 1 del art. 849 de la LEcrim por indebida aplicación del art. 248 y 249 del CP.

Quinto motivo.- Por infracción de ley al amparo del no 1 del art. 849 de la LEcrim por indebida aplicación del art. 250.1.1 del CP.

Sexto motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LEcrim por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante por el subtipo agravado por el art. 250.1.1 del CP sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma en relación a dicho subtipo.

Séptimo motivo.- por infracción de ley al amparo del no 1 del art. 849 de la LEcrim. por indebida aplicación del art. 27 y 28 del CP y falta de aplicación del art. 29 y 63 del CP.

Dª : Juliana

Primer motivo.- Al amparo del art. 5 de la L.O.P.J, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Segundo motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6ª de Código Penal.

Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dª. Lidia

Primer motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal y por no aplicación del art. 21.6ª de Código Penal.

Segundo motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercer motivo.- Al amparo del art. 5 de la LOPJ, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de marzo de 2021.

motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida apelación del tipo de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1. 1º LECrim

1.1. El recurrente combate la condena de instancia porque a su parecer los hechos declarados probados no constituyen delito. Las operaciones de préstamo que se describen se celebraron sin mediar engaño y, en todo caso, es la víctima quien ha incumplido sus más básicas exigencias de autodefensa. La propia sentencia enfatiza lo insólito de la mecánica presuntamente defraudatoria calificando lo acaecido de " incomprensible", "irrazonable", "extravagante", "falto de todo sentido", "carente de todo sentido económico", "no entendible en términos de normalidad". Para el recurrente, las conductas que tanto estupor generan al tribunal de instancia se reducen " a un antológico supuesto de extrema falta de autotutela de la víctima". A partir del análisis de iter de las actuaciones negociales que se declaran probadas, el recurrente se pregunta dónde radica el engaño inherente al delito de estafa.

Las coacusadas Sras. Juliana y Lidia ofrecieron al Sr. Jorge la posibilidad de acceder a los 4.000 euros que necesitaba para arreglar su vivienda, siempre que aceptara constituir un préstamo hipotecario sobre esta y cederles a ellas el importe del préstamo, garantizando su devolución con un reconocimiento de deuda elevado a escritura pública. El préstamo se formalizó, el Sr. Jorge recibió el importe total de 33.000 euros, lo entregó a las Sras. Juliana y Lidia, y estas, por su parte, y sin solución de continuidad, le entregaron los 4.000 euros convenidos y reconocieron la deuda. El día después, el Sr. Jorge, de nuevo, entregó a la Sra. Lidia otros 8.000 euros, también con la garantía de su reconocimiento. Nadie le engañó. Tampoco consta que el Sr. Jorge sufra algún tipo de trastorno. Nada explica que no haya ejercitado acciones civiles pretendiendo la ejecución de los títulos no judiciales de reconocimiento de deuda otorgados en escritura pública. Y en cuanto a la constitución de la hipoteca esta se realizó con respeto a todas las formalidades legales, con la intervención de un notario. Si el Sr. Jorge asumió una obligación que no podía cumplir, se afirma por el recurrente, solo a él puede reprochársele la posterior ejecución del crédito impagado. Pero en modo alguno cabe decantar responsabilidad penal para quien presta el dinero confiado en la libre asunción de obligaciones por parte del prestatario.

1.2. El motivo no puede prosperar. Este reclama el respeto a los hechos que se declaran probados. Su campo de operación es exclusivamente el juicio de subsunción a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia que actúa como necesario marco de referencia.

Análisis que obliga a tomar en cuenta algunas coordenadas normativas básicas. Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño sufrido por parte del sujeto pasivo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibieron en términos finales y causales como instrumentos del engaño. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

1.3. En el caso, los hechos que se declaran probados permiten trazar una incuestionable relación exclusiva y excluyente de imputación entre la actividad engañosa desarrollada y los desplazamientos patrimoniales realizados por el Sr. Jorge.

Se describe una compleja y multifásica puesta en escena en la que cada eslabón de ejecución adquiere una importancia decisiva para la obtención del resultado prohibido. En una primera fase, la Sras. Juliana y Lidia convencen al Sr. Jorge de la necesidad de solicitar un préstamo si quiere acceder a los cuatro mil euros que necesita para arreglar su vivienda, que aquellas le entregarán a cambio de que este les entregue, a su vez, el importe del préstamo, garantizando su devolución mediante un reconocimiento de deuda otorgado ante notario. Bajo esa representación negocial marcada, además, por la premura, el Sr. Jorge acepta la propuesta de las coacusadas. Acto seguido se busca a quien puede prestar dicho dinero, formalizándose en apenas tres días el contrato de préstamo hipotecario, fijándose un plazo de devolución de cuatro meses.

Simultáneamente al acto de constitución de la hipoteca, el Sr. Jorge entrega los 33.000 euros recibidos del Sr. Felipe a la Sras. Juliana y Lidia, quienes, a su vez, le hacen entrega de 4.000 euros, reconociendo en escritura pública adeudar la cantidad recibida -33.000 euros- sin ningún tipo de cláusula de intereses.

Transcurridos los cuatro meses fijados para la amortización del préstamo, el prestatario no cumple con el pago. Precisamente, por su precaria situación económica, lo que desemboca en la ejecución de la garantía hipotecaria sobre el inmueble y su adquisición, por cesión del remate, a una sociedad de la que es partícipe el prestamista.

Pero la sentencia también declara probados dos extremos fácticos esenciales. Uno, las Sras. Juliana y Lidia no tenían ninguna intención de cumplir con la obligación de devolución contraída. Otro, todos los acusados, y hoy recurrentes, conocían que al tiempo de la constitución del préstamo hipotecario el prestatario, el Sr. Jorge, no podría devolverlo y que las Sras. Juliana y Lidia no cumplirían lo pactado.

En el complejísimo plan engañoso que se describe en la sentencia recurrida, la constitución del préstamo cumplió, por tanto, un papel decisivo, pues confirmaba la expectativa creada al Sr. Jorge, por la Sras. Juliana y Lidia, de poder acceder a los 4.000 euros que necesitaba con premura. Una pieza decisiva del engaño que provocó la grave disposición patrimonial en su perjuicio dividida en dos secuencias. Una, la entrega del importe del préstamo a las Sras. Juliana y Lidia. Otra, la pérdida, por ejecución hipotecaria, de la titularidad del inmueble valorado en un precio que doblaba el del importe del préstamo concertado. Ambas secuencias dispositivas en perjuicio del Sr. Jorge, como se declara probado, fueron abarcadas por el plan de autor co-ejecutado.

La declaración de hechos probados identifica con claridad esa relación de exclusiva y excluyente imputación causal entre la disposición patrimonial perjudicial y el plan de engaño, lo que satisface todas las exigencias de tipicidad reclamadas por el tipo de estafa.

1.4. Y entre estas, también, la significativa relevancia normativa del engaño, sin que identifiquemos factores que la neutralicen derivados del propio comportamiento autodesprotector del perjudicado.

A este respecto, debe recordarse que el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude -vid. por todas, SSTS 483/2012, de 7 de junio, 822/2014, de 14 de octubre-.

Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también, y como apuntábamos, relevancia normativa.

Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional.

1.5. Este contenido ampliado de la dimensión normativa del error permite, por un lado, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en la idoneidad engañosa en términos objetivos, una mejor individualización de las específicas características personales, relacionales y coyunturales en que se encuentra la víctima. Y, por otro, sugiere una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño o por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección.

En la misma línea de consecuencias, la necesaria relevancia normativa del engaño excluirá su relevancia típica por falta de presupuesto objetivo de imputación, cuando el error y la consiguiente traslación patrimonial se presenten como una consecuencia injustificable de la propia negligencia o de la falta de cuidado inexcusable de la persona que la sufre. Cuando, en fin, desde el módulo objetivo y subjetivo de valoración de la capacidad de autoprotección, no sea posible identificar una razón plausible, mínimamente atendible, que explique el comportamiento patrimonial desprotegido.

1.6. Pero este no es el caso. Es cierto que las circunstancias de producción son muy singulares. También lo es que desde un canon estrictamente objetivo cabría cuestionar la idoneidad de la puesta en escena para provocar un resultado despatrimonializador tan grave. Y que, muy probablemente, como de forma explícita reconoce la sentencia recurrida, no se han despejado probatoriamente todos los planos intersubjetivos subyacentes.

Pero, situacionalmente, lo que sí resulta evidente es que la compleja y sofisticada puesta en escena generó para el Sr. Jorge confianza en que obtendría los 4.000 euros que necesitaba para acometer las obras de reparación y que las Sras. Juliana y Lidia cumplirían con lo pactado, documentado, además, en una escritura pública.

Nada se ha acreditado sobre que el Sr. Jorge tuviera especiales conocimientos o formación académica, tampoco que buscara con el "negocio" propuesto especiales beneficios o que pretendiera crear algún tipo de pantalla fiduciaria al constituir la hipoteca o entregar el dinero recibido a las Sras. Juliana y Lidia. Tampoco que sufriera algún tipo de trastorno o afectación cognitiva. Pero sí se ha acreditado que al tiempo de los hechos pasaba por una delicada situación económica, que no pudo recuperar la propiedad de su casa y que, por ello, vive de alquiler pagando una renta a la sociedad adquirente de 600 euros mensuales.

Tanto lo acreditado como lo que no, a la vista del resultado económicamente catastrófico que se derivó para el Sr. Jorge, lo que patentiza es, por un lado, la excepcional eficacia del plan engañoso urdido y ejecutado y, por otro, la escasa capacidad para protegerse de la víctima. Plan que, de forma necesaria, abarcó dicha circunstancia: que el Sr. Jorge, una persona sin especial preparación y económicamente débil, no adoptaría mecanismos de autoprotección.

Los contextos relacionales generan con frecuencia elementos o circunstancias intransferibles que modalizan y condicionan los comportamientos humanos. Hasta el punto que solo tomando en cuenta dichos elementos pueden entenderse y explicarse.

1.7. En el caso, lo que resulta meridianamente claro es que el comportamiento "negocial" del Sr. Jorge no vino motivado ni por un afán de enriquecimiento ni por intenciones espurias de ocultación patrimonial. De tal modo, la única explicación posible es que su comportamiento trae causa de la confianza generada por las acusadas. O, mejor dicho, por la extraordinaria habilidad que demostraron para generar dicha confianza en una persona humilde desprovista de capacidad de autoprotección.

El engaño fue, por tanto, bastante. Su sofisticada ideación y ejecución -lejos de lo burdo que reclama esta Sala para excluir su relevancia, STS 726/2018, de 29 de enero-, en términos situacionales y desde el canon subjetivo de idoneidad, fue suficiente para provocar el error en el Sr. Jorge y obtener la consumación del fin propuesto.

Reiteramos, en términos situacionales, no identificamos en el Sr. Jorge un desprecio absoluto o indolente a las normas sociales de cuidado, intenciones secundarias o fiduciarias de desprotección, planos ocultos con causa torpe o ilícita, que justifique no concederle la protección penal pretendida mediante la acción ejercitada.

Actuó, desde luego, engañado, pero eso lo que prueba precisamente es la excepcional eficacia, en el caso, del ardid engañoso generado por los coacusados.

1.8. No hay previsión normativa alguna que establezca que la norma penal solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas -vid. STS 832/2011-.

La protección penal no desborda, en este supuesto, los fines constitucionales a los que debe servir, ni compromete la prohibición constitucional del exceso. Una aplicación ampliada de exigentes estándares objetivos de autoprotección para medir la antijuricidad específicamente penal de las conductas defraudatorias introduce el riesgo de desproteger a un buen número de perjudicados que, como en el caso, carecen de las mejores condiciones socio-culturales-económicas para protegerse del engaño sofisticado.

Segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.1. El recurrente denuncia inconsistencia probatoria en la declaración de condena. Considera que la misma se basa en tres indicios que ni aislada ni conjuntamente permite inferir fuera de toda duda razonable que el recurrente participara en el plan defraudatorio. Es cierto que recibió mil euros del Sr. Felipe, como comisión de corretaje por el contrato de préstamo por aquel otorgado; que visitó con el prestamista la vivienda del Sr. Jorge; y que no comprobó su solvencia económica. Pero de ahí no cabe inferir que conocía el destino dado al dinero procedente del préstamo o los fines que habían movido al Sr. Felipe a concederlo. Sus actos no son participativos. Tienen una clara naturaleza y dimensión neutral.

2.2. Al hilo del motivo se hacer preciso recordar que el derecho a la presunción de inocencia goza de una específica y relevante garantía institucional, como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión. Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a máximas de experiencia aceptables, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015 , 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 105/2016 "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

2.3. Pero este no es, ni mucho menos, el caso que nos ocupa. La hipótesis acusatoria se sostiene sobre datos probatorios que permiten dotarla de un grado de conclusividad altísimamente prevalente que sitúa la hipótesis de defensa en un marginal, por insignificativo, territorio de mera posibilidad.

Es cierto que la sala de instancia identifica los tres indicios señalados por el recurrente y es cierto, también, que su lógica ilación no permite por sí concluir en que participó en la ejecución del plan defraudatorio. Pero la sala contempla otros datos probatorios muy significativos provenientes de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio. Entre otros, la previa relación ente el recurrente y la Sras. Juliana y Lidia, que fueron quienes le encargaron la labor de "mediación" en la concesión del préstamo al Sr. Jorge; la presencia del recurrente en la notaría cuando se otorgó el préstamo hipotecario y el Sr. Jorge entregó, acto seguido, los 33.000 euros a la Sra. Lidia; la rapidez inusual, contraria, casi, a los buenos usos mercantiles, con la que se concertó el "préstamo" en el que intervino como "corredor"; y, muy en especial, cómo, de forma necesaria, atendidas dichas circunstancias, el recurrente tuvo que representarse la extremada fragilidad del Sr. Jorge. No solo conocía su precaria situación económica sino también las condiciones que pactó tanto con las acusadas Sras. Juliana y Lidia como con el Sr. Felipe y que, de manera indefectible, como en efecto aconteció, le condenaban a la pérdida de su vivienda.

No fueron actos neutrales. La prueba del juicio indica participación activa en el complejo plan urdido para engañar al Sr. Jorge y obtener de él los desplazamientos patrimoniales precisados en la sentencia de instancia.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Felipe

Objeto

El Sr. Felipe, condenado en la instancia como autor de un delito agravado de estafa, interpone recurso de casación que funda en siete motivos. Tres, por infracción de precepto constitucional -dos, relacionados con el derecho a conocer la acusación y, otro, con el derecho a la presunción de inocencia-. Y cuatro, por infracción de norma penal sustantiva.

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a conocer la acusación que se garantiza en el artículo 24 CE por existir desajuste entre el contenido del auto de prosecución y los escritos de acusación

1.1. El recurrente denuncia que las acusaciones no ajustaron su relato acusatorio al contenido del auto de prosecución. Para el recurrente, dicha resolución configura el objeto del proceso constituyendo, además, con cita de sentencias de esta sala -STS 3 de mayo de 2016-, " la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación", lo que implica " que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados para formular acusación". Presupuesto de orden público procesal que la parte considera que no se ha respetado en el caso.

1.2. El motivo carece de consistencia.

Cierto es, como se ha destacado por la jurisprudencia de esta Sala invocada por el recurrente, que la decisión de prosecución del articulo 779 .1. 4º LECrim ocupa en la estructura del proceso un papel significativo.

La regla previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la continuación de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim (texto de 1988). Frente a la deficitaria regulación anterior fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La regulación contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión. El primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim. El segundo, atiende a la necesidad de que, con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción haya tomado declaración a la persona investigada en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim.

Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013, Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018-. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

1.3. Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.

1.4. En el caso, y como anticipábamos, no identificamos gravamen. Tampoco, en puridad, la propia parte que lo formula, que renuncia, llamativamente, a identificar en el desarrollo del motivo en qué medida o con qué alcance las acusaciones formuladas han traspasado al marco fáctico-normativo de referencia establecido en el auto de prosecución, causando indefensión al recurrente.

No es una cuestión, insistimos, de vinculación literal a lo establecido en dicho auto. La cuestión es mucho más sustancial. Se trata de comprobar si el Sr. Felipe ha sido acusado de hechos justiciables de los que no pudo defenderse o que el juez de instrucción descartó por implausibles, no típicos o no debidamente justificados. Y es evidente, si se atiende al contenido del auto y de los respectivos escritos de acusación, que dicha consecuencia prohibida no se ha producido.

Existe una sustancial correspondencia que permite afirmar que el recurrente fue acusado por los hechos justiciables que conformaron el objeto inculpatorio de la fase previa y que como tales fueron identificados suficientemente en el auto de prosecución.

Se salvaguardaron de forma escrupulosa la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

Segundo motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a conocer la acusación que se garantiza en el artículo 24 CE por existir desajuste entre el contenido de los escritos de acusación y los hechos declarados probados en la sentencia

2.1. El recurrente vuelve a insistir por otra vía en la lesión de su derecho a conocer la acusación. Esta vez denuncia desajuste entre el objeto acusatorio y los hechos que se declaran probados en la sentencia que la parte califica de hechos distintos.

A su parecer, se producen mutaciones esenciales que arrastran consecuencias normativas en perjuicio del recurrente. No es lo mismo, se afirma, que las acusaciones mantengan que todos los acusados se concertaron previamente para obtener del Sr. Jorge las sucesivas disposiciones patrimoniales a que la sentencia describa que el plan engañoso se estructuró en diferentes secuencias e intervenciones de los acusados.

A efectos de tipicidad no resulta equivalente que se acuse de que todos se pusieron de acuerdo desde el principio en el supuesto plan defraudatorio a que se declare probado que, primero, fueron las Sras. Juliana y Lidia quienes convencieron al Sr. Jorge para que pidiera el préstamo y les entregara su importe a cambio de cuatro mil euros y que, después, a instancia del Sr. Everardo, el Sr. Felipe conviniera otorgar dicho préstamo.

Como tampoco sería lo mismo que se acuse de que todos los acusados previamente concertados conocían que las Sras. Juliana y Lidia no devolverían la cantidad recibida del perjudicado, a que la sentencia precise que los acusados supieron antes de la firma del contrato con garantía hipotecaria que el Sr. Jorge no era el destinatario real de la suma prestada.

Concluye el recurrente " que ha sido condenado por hechos por los que no fue nunca objeto de acusación ya que la descripción que se efectúa en la sentencia que ahora se combate nada tiene que ver con el relato de hechos de los escritos de conclusiones provisionales".

2.2. El motivo tampoco puede prosperar.

El rechazo se nutre de las razones ofrecidas al hilo del análisis del motivo anterior pero no solo.

Como nota introductoria recordar, como ya apuntábamos, que nuestro modelo procesal, a la luz de la propia regulación contenida en la Directiva 2012/13, contempla un estándar dinámico, de gradualidad, en la configuración del objeto procesal. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a transmitir atendiendo los distintos estadios del proceso penal en garantía del derecho a conocer la acusación.

Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos.

Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH, relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos "desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)", cuyo alcance "debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]" -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011-.

De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci, señaló que, aunque "la Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso" -vid. también, STJUE 13 de junio de 2019, C-646/17, Caso Moro-.

La acusación, por tanto, no solo delimita definitivamente el objeto del proceso sino también los límites del propio pronunciamiento del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, como garantía institucional específica del derecho de defensa . Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011, 223/2015-. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el debate pretensional en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, "impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse" - STC 205/1989-.

También este Tribunal de Casación de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo, "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre-.

2.3. Ahora bien, esa vinculación esencial en el plano fáctico no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-. Siempre que no suponga una suerte de neta adición de nuevos hechos punibles o de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad superando el marco comunicativo del relato acusatorio.

Como se afirma en la mencionada STS 211/2020, " lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del juez, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020, "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

2.4. Pero ello en modo alguno acontece en el caso que nos ocupa. El hecho probado de la sentencia se limita a estructurar las secuencias comisivas en términos ligeramente distintos a los narrados en los escritos de acusación, pero no a establecer hechos distintos. La única variación reside en que no declara probada la preexistencia de un concierto entre todos los acusados antes de que la Sras. Juliana y Lidia entraran en contacto con el Sr. Jorge.

Pero ello en nada afecta a la correspondencia sustancial con los hechos de la acusación.

La clave de continuidad y de respeto a los límites marcados por los escritos de acusación la encontramos en dos elementos fácticos esenciales que se declaran probados: primero, la existencia de un convenio de co-ejecución que la sentencia sitúa antes de que se otorgara el préstamo con garantía hipotecaria. Y, segundo, en el conocimiento compartido por todos los acusados de que el Sr. Jorge no podría devolver el importe recibido porque la Sras. Juliana y Lidia no cumplirían, a su vez, con la obligación de retornarle la cantidad que este les entregaba. Ambos elementos nucleares aparecen expresamente delimitados en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

No ha existido infracción alguna del principio acusatorio y, con él, de los derechos de defensa del recurrente.

Tercer motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

3.1. El recurrente denuncia inconsistencia probatoria en la declaración de condena. A su parecer, no consta ningún dato o prueba de que el Sr. Felipe se hubiese concertado con las Sras. Juliana y Lidia ni con el Sr. Everardo para estafar (sic) al Sr. Jorge. La realidad es que el recurrente prestaba la cantidad de 33.000 euros al Sr. Jorge mediante una operación autorizada por fedatario público en cuya escritura se precisan todas las cláusulas negociales cuya realidad está protegida, se afirma, por la naturaleza pública del documento en los términos previstos en el artículo 317.2º LEC. Documento que no ha sido impugnado por las acusaciones. Se insiste en que el Sr. Felipe no ha utilizado engaño o ardid alguno como causa del desplazamiento patrimonial. Y que exigirse la prueba de que no conocía a las Sras. Juliana y Lidia y que no se concertó con ellas en el engaño, se sitúa más allá de los lindes de la probatio diabolica.

Los indicios sobre los que el tribunal de instancia construye su inferencia de participación criminal son, por ello, débiles e inconsistentes. No pueden ser tenidos como tales que la operación se concertara de manera rápida, que comparecieran terceros en la notaría al momento del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario, que entregara los 33.000 euros en metálico, o que se acogiera al derecho a no responder a preguntas de las acusaciones.

3.2. El motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante. Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indirecta, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

De alguna manera, el peso probatorio de un indicio se nutre de las aportaciones confirmatorias de la hipótesis de la acusación que arrojan cada uno de los otros indicios. La conclusividad de la inferencia no se nutre de la simple suma de resultados sino de una operación más compleja. El valor que se atribuya a un dato de prueba se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios interactuando no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

3.3. El caso que nos ocupa es un buen ejemplo de lo anterior. Frente al discurso cognitivo-racional que justifica la declaración de hechos probados, basado en información proveniente de un cuadro probatorio cualitativamente rico, nutrido de informaciones testificales y documentales, todas ellas valoradas por el tribunal de instancia, la parte se limita a criticarlo mediante la introducción de una hipótesis alternativa de no participación criminal que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que resta consistencia revocatoria al motivo.

El tribunal de instancia justifica de forma convincente la inferencia de participación del recurrente. Para ello identifica, los diferentes hechos-objetivos o secuencias indiciarias para después trazar su interconexión en el concreto contexto de producción marcado por el plan de engaño, lo que permite decantar un resultado inferencial solidísimo.

En efecto, cuando se trata de evaluar la relevancia penal de un comportamiento que utiliza las formas jurídicas, resulta esencial identificar el contexto de producción. Es obvio que, en el caso, el Sr. Felipe otorgó un contrato de préstamo hipotecario autorizado por Notario. Y también lo es que la escritura pública acredita probatoriamente aquellas menciones protegidas por la fe pública del funcionario autorizante. Pero la juridicidad de las formas no es suficiente, insistimos, para excluir intención criminal en el otorgamiento de dicho negocio.

La sala de instancia identifica significativos indicios de que el hoy recurrente, conoció el plan criminal por el que las acusadas Juliana y Lidia habían convencido al Sr. Jorge para que solicitara un préstamo como mecanismo que le permitiera acceder a una cantidad de dinero (4.000 euros) que necesitaba para realizar obras en su piso.

Como pusimos de relieve al hilo del recurso formulado por el Sr. Everardo, puede, desde un canon de idoneidad objetivo, calificarse de inexplicable que el Sr. Jorge accediera a la propuesta formulada. Pero lo cierto es que accedió, lo que en sí constituye una confirmación evidente de su fragilidad. Y, con ella, de la dificultad situacional para enfrentarse a la compleja secuencia de engaños a la que se vio sometido.

Secuencia de engaños a la que el hoy recurrente contribuyó significativamente. Porque al conceder el préstamo dotó de apariencia de realidad al plan engañoso previamente ideado por las acusadas Juliana y Lidia. Pero no solo. Con ello, y conociendo la fragilidad económica del prestatario, buscó también obtener a su favor un injusto desplazamiento patrimonial en perjuicio del propio Sr. Jorge.

Mediante la concesión del préstamo al Sr. Jorge, sabiendo que no podría devolverlo en el plazo de amortización pactado, se representó la ejecución de la garantía hipotecaria como mecanismo para acceder a la titularidad del inmueble, cuyo valor, además, superaba en mucho al del préstamo concedido.

3.4. Conclusión inferencial que la sala construye a partir de los siguientes hechos objetivos: primero, toda la negociación se realiza en un periodo de tiempo extremadamente breve, en apenas tres días; segundo, el recurrente acude acompañado del Sr. Everardo a visitar la vivienda del Sr. Jorge y uno o dos días después se concierta el otorgamiento del préstamo; tercero, el recurrente se despreocupa de evaluar la capacidad de solvencia del prestatario, lo que resulta absolutamente contrario a las más elementales reglas de cuidado en este tipo de negocios de préstamo a salvo, precisamente, que la única intención para concederlo fuera la ejecución futura del bien. Lo que coliga, también, con el escaso interés remuneratorio pactado -un 5% anual-; cuarto, el plazo de amortización pactado resultaba extremadamente breve sobre todo si se disponía de información sobre las dificultades económicas en las que se encontraba el prestatario; quinto, el resto de los acusados también se encontraban presentes en la notaría al momento en que se formalizó el préstamo; sexto, el recurrente pudo constatar cómo acto seguido a que entregara el dinero en metálico al Sr. Jorge este se lo daba a las acusadas Sras. Juliana y Lidia; séptimo, transcurrido el plazo de amortización, y sin solución de continuidad, se instó la ejecución de la garantía hipotecaria; octavo, el remate del bien se cedió a una empresa de la que el recurrente es socio junto a su hermano.

3.5. A partir de tales hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa de valoración empleada por el tribunal de instancia.

Lo que priva, además, de toda plausibilidad fáctica a la hipótesis alternativa sostenida por el recurrente de que su intervención se limitó a la concesión de un préstamo que respondía a una causa negocial justa y real.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación de los artículos 248 y 249, ambos, CP

4.1. El recurrente considera que los hechos que se declaran probados no identifican un comportamiento engañoso penalmente relevante. Se limitó a conceder un préstamo con garantía hipotecaria al Sr. Jorge, en los términos y condiciones que se plasman en la escritura de constitución intervenida por fedatario público.

4.2. El motivo resulta inconsistente. El hecho probado, como marco de referencia del que necesariamente debe partirse para impugnar el juicio de subsunción por la vía del motivo invocado, identifica con toda claridad la secuencia engañosa y la participación que en la misma tuvo el recurrente, obteniendo un injusto desplazamiento patrimonial a su favor. Se aprecian con nitidez los elementos que permiten evaluar normativamente la idoneidad del engaño, la participación de cada uno de los intervinientes y el objeto y alcance del perjuicio.

Nos remitimos a las razones ofrecidas en el motivo anterior y a las que fundan el rechazo del primero de los motivos del recurso formulado por el Sr. Everardo.

Quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida aplicación del artículo 250.1. 1º CP

5.1. El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad que soporta la condena. A su parecer, los hechos declarados probados no identifican de forma suficiente que la estafa recayera sobre la vivienda habitual del perjudicado.

5.2. El motivo debe ser rechazado en términos casi autoevidentes. Porque el hecho probado sí identifica con extremada claridad que la vivienda sobre la que recayó el acto dispositivo consecuente al engaño era la habitual del Sr. Jorge.

La sentencia de instancia cumple de forma incuestionable con el mandato de precisión, como presupuesto de apreciación de la agravante, en los términos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal -vid. STS 368/2015, de 18 de junio, "[el destino de la vivienda como de primera residencia] como presupuesto fáctico de apreciación de la agravante debe constar con toda precisión y detalle, sin ambigüedad alguna, en el relato de hechos probados"-.

La contundencia del relato fáctico cierra la vía, por tanto, a la duda y, con ella, a la necesidad de activar interpretaciones normativas sobre el alcance de la agravación que inciden en la necesidad, precisamente, de que la sentencia establezca con precisión que el objeto sobre el que recae el delito es una vivienda que responde a una necesidad habitacional primaria. Radicando en ello el mayor desvalor de resultado que justifica la agravación -vid. STS 689/2020, de 14 de diciembre-.

Sexto motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia al establecerse el carácter habitual de la vivienda que era propiedad del Sr. Jorge

6.1. El recurrente considera que en el acto del juicio no se ha practicado prueba suficiente que acredite el presupuesto fáctico del subtipo agravado de estafa.

En la propia escritura de constitución de la hipoteca se hace constar un domicilio para recibir notificaciones diferente a la dirección en la que se ubica el inmueble hipotecado. Y que coincide, por otro lado, con el que aparece en el servicio de información laboral, sin que el notario hiciera constar que el inmueble hipotecado fuera, además, la vivienda habitual del prestatario.

6.2. El motivo no puede prosperar.

La base probatoria sobre la que la sentencia de instancia declara que la vivienda era el domicilio habitual del Sr. Jorge es muy sólida. Además de la documental obrante a los folios 101 a 169 que se indica, la sala de instancia ha dispuesto de las informaciones personales aportadas por el propio perjudicado, el Sr. Jorge, y de los acusados Sr. Everardo y Sras. Juliana y Lidia a quienes les constaba que en dicha vivienda residía el Sr. Jorge. El propio recurrente, junto con el Sr. Everardo, acudió a dicha vivienda uno o dos días antes de constituir el préstamo. Dándose la circunstancia, como destaca con acierto el Ministerio Público en el trámite de impugnación, que, ya ejecutada la garantía hipotecaria, la sociedad adquirente, en la que participa como socio el recurrente, alquiló el inmueble al Sr. Jorge, donde sigue viviendo a cambio del pago de una renta mensual de 600 euros.

6.3. Precisar, por último, que la fijación en la escritura de constitución de otro domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos distinto al que corresponde al inmueble hipotecado, en nada supone que aquel deba considerarse el domicilio habitual. El artículo 682 LEC reclama la fijación de un domicilio, no necesariamente del domicilio habitual, para permitir la comunicación entre el deudor y el acreedor y para facilitar, en su caso, el proceso de ejecución. Lo que resulta compatible, además, con la existencia y fijación de varios domicilios, entre ellos también el habitual -vid. artículo 130 LH y la interpretación que del mismo se hace en la RDGRN de 7 de febrero de 2001-.

Por tanto, la cláusula de la escritura relativa al domicilio para recibir notificaciones y requerimientos no contradice ni cuestiona la convicción alcanzada por el tribunal de instancia, a la luz de la prueba practicada, de que el inmueble sobre el que recayó el "préstamo" constituía la vivienda habitual del Sr. Jorge.

Séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida inaplicación del artículo 29 CP

7.1. El recurrente combate el juicio de participación contenido en la sentencia de instancia. A su parecer, el relato de hechos probados no permite identificar que su intervención en los hechos justiciables pueda calificarse a título de autor o fórmula equivalente. A lo sumo, descartado el carácter neutral de los actos desarrollados, su intervención debería ser calificada de complicidad. Son las acusadas Sras. Juliana y Lidia y el acusado Sr. Everardo quienes idearon el plan defraudatorio y negociaron con el Sr. Jorge, limitándose el recurrente a aportar la cantidad del préstamo pactado.

7.2. El motivo también debe ser rechazado

Identificamos, como lo hizo el tribunal de instancia, un claro supuesto de coautoría.

Como es bien sabido, esta exige un acuerdo respecto a aquello que se va a ejecutar. Que en delitos de tracto sucesivo o continuados puede surgir con carácter previo al plan de ejecución o con posterioridad siempre que se esté desarrollando y antes, claro está, de su consumación. Lo que se ha denominado como coautoría adhesiva, sucesiva o aditiva -vid. SSTS 134/2017, de 2 de marzo, 830/2015, de 22 de diciembre-.

Acuerdo que no reclama tampoco la ejecución de todos los actos que integran el elemento central del tipo objetivo pues cabe la división funcional entre los partícipes. Lo determinante es que la aportación causal permita apreciar un condominio funcional del hecho que es, a la postre, lo que funda la imputación recíproca del resultado -vid. STS 604/2017, de 5 de septiembre-.

La cooperación no necesaria, por su parte, supone la contribución al hecho criminal con actos que favorecen su realización y que no suponen ejecución del hecho típico. El cómplice desarrolla solamente una actividad "prestacional" adyacente en la fase de preparación que, sin embargo, resulta, en términos fenomenológicos, favorecedora para la ejecución de la acción típica y la producción del resultado. Lo que permite establecer una categoría de partícipe desligada del dominio del hecho que presta fundamento a la coautoría -vid. SSTS 645/2015, de 24 de septiembre; 415/2016, de 17 de mayo-.

7.3. Pues bien, el hecho probado identifica con toda claridad cómo el recurrente se incorporó a la secuencia de engaños que integra el complejo plan comisivo, asumiendo una posición de claro condominio funcional y decisional en su desarrollo y ejecución final. No solo aportó el dinero que sirvió para "realizar el plan prestacional" en el que confiaba el Sr. Jorge, sino que con ello buscó también su perjuicio, convirtiendo el préstamo en un "negocio criminalizado", en un medio para la despatrimonialización injusta.

El Sr. Felipe participó del engaño, materializándolo, perjudicó al Sr. Jorge, provocando un desplazamiento patrimonial, y todo ello marcado por el ánimo de lucro que exige el tipo de estafa.

Los indicadores fácticos y normativos de autoría son abrumadores.

Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Juliana

Objeto

La Sra. Juliana, condenada en la instancia como autora de un delito agravado de estafa, interpone recurso de casación que funda en tres motivos. Uno, por infracción de precepto constitucional; otro, por quebrantamiento de forma; y, un tercero, por infracción de norma penal sustantiva.

motivo, al amparo del artículo 5 LOPJ , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1.1. La recurrente denuncia que la condena no se basa en prueba suficiente. Considera que su intervención en los hechos justiciables se limitó a poner en contacto al Sr. Jorge con las personas que podrían ayudarle en la obtención del dinero que necesitaba para realizar unas obras de reparación en su vivienda. No mantuvo ningún otro contacto con los demás co-acusados, desconociendo las posteriores vicisitudes.

1.2. El motivo no puede prosperar. Carece de todo sustento revocatorio por una razón principal: no se dialoga con las razones probatorias de la sentencia recurrida. Es cierto, como exponíamos con carácter general al hilo del análisis de los motivos formulados por los Sres. Everardo y Felipe, que la protección de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada nos obliga a constatar la realidad de la información probatoria que sustenta la condena, su consistencia objetiva para fundarla y la racionalidad valorativa empleada para ello por el tribunal de instancia. Pero, en lógica consecuencia, cuando por la vía del recurso de casación se pretende la absolución por lesión de tal derecho, la parte debe trasladar las razones por las que considera que la decisión de tribunal carece de solidez probatoria. Lo que solo puede hacerse a partir del diálogo crítico con las razones aportadas por el tribunal para fundar la condena.

1.3. Lo que en modo alguno acontece en el caso. La parte se limita a negar, en términos apodícticos, su participación criminal en los hechos. No ofrece ninguna razón que nos permita plantearnos en qué o por qué se ha equivocado el tribunal de instancia. Lo que sería suficiente para el rechazo del motivo.

En todo caso, descartamos error probatorio. El Tribunal de instancia, a la luz del conjunto de las informaciones probatorias y, muy en especial, de la que aporta el testigo Sr. Jorge y los coacusados Sres. Everardo y Felipe, identifica con mucha precisión cómo la Sra. Juliana asumió un decidido papel protagónico en el diseño y ejecución del plan fraudulento. No solo convino con el Sr. Everardo la búsqueda de un "financiador" del "préstamo" al Sr. Jorge, sino que convenció a este, primero, de la necesidad de hipotecar su casa si quería obtener 4.000 euros para su reparación y, segundo, de entregar el dinero recibido a la otra acusada, con la que la recurrente mantiene una intensa relación personal, bajo una suerte de promesa ficticia de reintegro de la deuda.

No hay lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo motivo, al amparo del artículo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

2.1. La recurrente denuncia dilación indebida en la tramitación del proceso. Considera que los cuatro años transcurridos hasta la sentencia definitiva no están justificados ni por la complejidad del objeto del proceso ni por el número y alcance de las actuaciones de investigación desarrolladas.

2.2. El motivo no puede prosperar. Ni por razón de oportunidad procesal ni por razón material.

La parte nada pretendió en la instancia por lo que su planteamiento per saltum en esta sede casacional sitúa al motivo en el borde de la inadmisión. En todo caso, y como anticipábamos, no se sostiene sobre razones materiales de procedencia.

Como este tribunal ha mantenido de forma reiterada, el simple incumplimiento de los plazos procesales no justifica la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre-.

Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

2.3. En el caso, las informaciones aportadas por la recurrente en el desarrollo del motivo son absolutamente insignificativas. No se describen de manera precisa graves disfunciones en la tramitación temporal de la causa que generen especiales consecuencias aflictivas que justifiquen reducir la pena impuesta como fórmula compensatoria. Sin que podamos presumir ni una cosa ni otra por el simple transcurso de cuatro años desde la incoación del proceso hasta la sentencia definitiva en una causa por estafa agravada con cuatro personas acusadas.

Tercer motivo, al amparo del artículo 851 LECrim , por quebrantamiento de forma

3.1. El motivo se funda en la siguiente consideración: "queremos manifestar que no existe ningún elemento de prueba que pueda acreditar que mi representada hubiera elaborado con los otros condenados un plan prestablecido por el cual la intención final fuera a través del engaño que el Sr. Jorge realizara un acto de disposición patrimonial para obtener aquellos un ánimo de lucro".

3.2. El motivo no puede prosperar. Su contenido nada tiene que ver con el cauce que utiliza para formularlo. Somos incapaces de identificar dónde se identifica o por qué quebrantamiento de forma en la sentencia recurrida. Se reitera la discrepancia con la valoración probatoria del tribunal y con los hechos que derivada de aquella se declaran probados. Por lo que en respuesta solo cabe remitirnos a las razones ofrecidas para desestimar el primero de los motivos formulados.

Recurso formulado por la representación de la Sra. Lidia

Objeto

La Sra. Lidia, condenada en la instancia como autora de un delito agravado de estafa, interpone recurso de casación que funda en tres motivos. Uno, por infracción de ley que divide en dos submotivos -por inapreciación de error de prohibición y por inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas-; otro, por infracción de precepto constitucional; y, un tercero, por quebrantamiento de forma.

motivo, al amparo del artículo del artículo 849.1º LECrim , por infracción de ley: indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e inaplicación del error invencible de prohibición

1.1. El motivo introduce en puridad dos pretensiones revocatorias marcadamente heterogéneas que obliga a su tratamiento por separado.

Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas

1.2. La recurrente denuncia dilación indebida en la tramitación del proceso empleando los mismos argumentos y términos textuales utilizados por la Sra. Fiol en la formulación de su motivo casacional.

1.3. Se impone su rechazo. Y, por razones obvias, para justificarlo nos remitimos a lo expuesto al hilo del segundo motivo del recurso formulado por la Sra. Juliana.

Indebida inaplicación del error de prohibición invencible

1.4. La recurrente considera que concurre un error de prohibición en su conducta. Se afirma textualmente que "en condición de jubilada, madre de casa (sic) y sin ningún conocimiento jurídico era imposible saber la ilicitud del acto que estaba realizando". Actuó bajo el asesoramiento e indicación del co-acusado Sr. Everardo quien le indicó que al reconocer la deuda ninguna responsabilidad asumía.

1.5. El submotivo carece también de toda consistencia.

Es cierto, no obstante, que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal. Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener, o no, efectos disculpantes.

Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

1.6. Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. Así, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencias individuales y colectivas. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuricidad, aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuricidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística, sino que se nutre, sobre todo, por lo que algunos autores denominan como " pensamiento material" o " imagen mental conceptual" basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

1.7. El error de prohibición disculpante solo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficits de cognoscibilidad razonablemente explicados, desconoce la antijuricidad de la conducta, entendida como colisión con valores esenciales de la convivencia y de los valores constitucionales, cuando, en fin, considera que su comportamiento está ajustado al derecho.

Incluso, cuando pueda sostenerse una graduación funcional, por "territorios", del injusto que permita distinguir entre la antijuricidad general del hecho y la antijuricidad específicamente penal, el error solo disculpa si el sujeto creía que su conducta era lícita para el ordenamiento entendido como unidad.

1.8. En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto situacional en el que se producen los hechos justiciables. Y es obvio que participar activamente, primero, convenciendo a una persona, sin especiales recursos de autoprotección, para que otorgue un negocio altamente gravoso para sus intereses; segundo, recibiendo de este la cantidad procedente del préstamo por importe de 33.000 euros; tercero, reconociendo la deuda sin ninguna voluntad de responder de ella, constituye una conducta lesiva altamente significativa.

Lo que obliga a concluir que la recurrente tuvo que representarse, por elementales reglas que integran la más común y accesible reserva de conocimientos, lo antijurídico y desvalioso de su conducta.

La conclusión es clara: no puede reconocerse error disculpante.

Segundo motivo, al amparo del artículo 851 LECrim , por quebrantamiento de forma

2.1. El motivo emplea en su fundamentación los mismos términos empleados por la otra recurrente al formular el propio: "queremos manifestar que no existe ningún elemento de prueba que pueda acreditar que mi representada hubiera elaborado con los otros condenados un plan prestablecido por el cual la intención final fuera a través del engaño que el Sr. Jorge realizara un acto de disposición patrimonial para obtener aquellos un ánimo de lucro".

2.2. Por lo que procede su rechazo por las mismas razones expuestas al hilo del recurso de la Sra. Juliana, a las que nos remitimos.

Tercer motivo, al amparo del artículo 5 LOPJ , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia

3.1. La recurrente considera que una vez practicada toda la prueba ha quedado acreditado que no tuvo relación alguna con ninguna de las partes. Únicamente, se afirma, " tuvo conocimiento de la operación el mismo día de la firma en la notaría, por tanto, el nexo causal necesario entre el resto de acusados y la recurrente queda extinto, por lo tanto no hay ninguna preparación previa ni montaje teatral ni conocimiento del mismo con la intención de incidir en el error de disposición patrimonial" (sic).

3.2. El motivo no pude tener mejor éxito que los anteriores.

Comparte los mismos rasgos de inconsistencia que el motivo formulado por la Sra. Juliana cuyo contenido es idéntico. De nuevo, se prescinde de todo diálogo crítico con las razones aportadas por el tribunal para fundar la condena. Se niega en términos apodícticos la participación criminal, pero en modo alguno se exponen las razones por las que considera que el tribunal se equivoca al considerar acreditado, a la luz de la prueba practicada, que la hoy recurrente co-configuró el plan engañoso con el que consiguió que el Sr. Jorge hipotecara su casa, le entregara acto seguido 33.000 euros en metálico y al día siguiente otros 8.000 euros, otorgando declaraciones de reconocimiento de deudas sin voluntad alguna de responder por ellas.

No hay, tampoco, lesión del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente Sra. Lidia.

Cláusula de costas

1.1. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim procede la condena en costas a todos los recurrentes.