STS 371/2016, 3 de Mayo de 2016

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 166/2014, contra Pedro Miguel por un delito de prevaricación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que en la causa nº 52/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así lo declaramos en forma expresa que Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerció las funciones de Alcalde del Ayuntamiento de la localidad de Cogollos-Vega (Granada) en el período que va de 2003 a 2011.

En el término municipal de esa localidad, concretamente en el polígono NUM000 del DIRECCION000 , su cuñada, Camino , era titular de la parcela NUM001 adquirida por donación el 12 de enero de 2010, estando calificado el terreno sobre el que se asentaba como "suelo no urbanizable de protección agrícola" con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio aprobadas el 30 de abril de 1999, y como "no urbanizable" según la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

En esa parcela, la mencionada Camino realizó, entre el segundo semestre de 2010 y el primer trimestre de 2011, un cerramiento perimetral con muro de hormigón, y construyó en su interior una vivienda de 103,98 metros cuadrados, con una altura de cinco seis metros sobre la rasante, y una piscina para uso particular, haciéndolo al amparo de una licencia al parecer concedida por el anterior Alcalde de la localidad en fecha 24 de marzo de 2003, licencia que tan sólo permitía construir en el lugar una nave de aperos de 30 metros cuadrados y una charca para el riego, haciendo uso, también, de otra licencia, concedida el 14 de octubre de 2008, por la que se autorizaba el cercado mediante una malla de tipo ecológico, ésta siendo ya alcalde el acusado. Pese a tener cabal conocimiento de las obras llevadas a cabo por su cuñada y de que las mismas nada tenían que ver con lo autorizado, Pedro Miguel no incoó, en su calidad de Alcalde, procedimiento sancionador o de restablecimiento del orden urbanístico alguno y, además, de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al respecto a los técnicos municipales, emitió los siguientes informes: uno, fechado el 25 de noviembre de 2010, en el que, como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cogollos, manifestaba no haber ningún inconveniente para que la empresa AGUASVIRA suministrase el servicio de agua potable al inmueble sito en la finca rústica mencionada, lo que justificaba en el "contrato de suministro de agua potable en el extrarradio" celebrado el 11 de febrero de 2008 entre la propietaria y él mismo, actuando en calidad de Alcalde de Cogollos; otro más, de iguales características que el anterior y fechado el 15 de abril de 2011, en el que informaba no haber inconveniente para que se conectase la "luz eléctrica" en la parcela por "encontrarse exenta de licencia"; y un tercero, de fecha 8 de junio de 2011, emitido en igual sentido que el precedente. Estos informes sirvieron para que las diferentes empresas abastecedoras dotasen de los correspondientes servicios de luz y agua a la vivienda radicada en la mencionada parcela, pese a carecer aquélla de la preceptiva licencia de primera ocupación y estar radicada en un terreno de uso agrícola."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR al acusado Pedro Miguel , como autor de un delito de PREVARICACIÓN, precedentemente definido y circunstanciado, a la pena de SIETE AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, y como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, MULTA de SEIS MESES, a razón de 10 EUROS de cuota diaria y con el apremio personal legalmente previsto caso de impago e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PUBLICO por tiempo de DOS AÑOS, así como al PAGO de las COSTAS PROCESALES."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 851.3 y 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin idenfensión del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 779.1.4º de la LECrim ., vulneración del principio acusatorio.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 404 del CP y al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inexistencia del delito de prevaricación omisiva.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art, 404 del CP e inaplicación del art. 408 del mismo Texto Legal .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 390.1.4º del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción por inaplicación del art. 392 en relación con el art. 8.1 del CP .

7. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 15 de la CE .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 398 y aplicación indebida del 390.1 y 4 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2016.

1.- Como vulneración del principio acusatorio se hace protesta en el primero de los motivos de la diversidad entre los hechos incluidos en el auto de transformación de las diligencias y el que funda la condena. Estima que el que da lugar a la condena como autor de delito de falsedad no le había sido imputado.

Por ello considera que con vulneración del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio lugar a indefensión vetada por la garantía del artículo 24 de la Constitución , lo que lleva a canalizar este motivo al amparo del artículo 852 de la ley procesal .

2. - Examinadas las actuaciones al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se constata que el auto por el que se ordena pasar de las diligencias previas a la preparación del juicio oral en procedimiento abreviado (de fecha 3 de agosto de 2013) no incluye ni la más mínima referencia a la emisión de informes por el acusado.

   En ineludible concordancia con esa decisión jurisdiccional, el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, si bien alude a la existencia de los informes aludidos, lo hace como argumento para constatar que el acusado conocía la ilegalidad cometida por la cuñada. No como fundamento de otra imputación de falsedad que está totalmente ausente en su acusación.

   Fue la acusación formulada por el Ayuntamiento la que, fuera del marco jurisdiccionalmente acotado como objeto del proceso, construyó dos bloques diferenciados de hechos imputados, seguido de plurales acusaciones incluyendo una por delito de falsedad en documento público por autoridad (sic)

   Al abrir el juicio oral el Juzgado de instrucción incluyó, como objeto del enjuiciamiento que autoriza, también el delito de falsedad.

3. - El motivo nos obliga a recordar cual es la función del auto de "transformación" a que se refiere el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Cabe recordar aquí lo que ya establecimos en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre , esa resolución parte de dos presupuestos: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad , dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación . De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

   No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos ¬punibles en expresión del art. 779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ diferentes, esa persona ya no es (ni puede ser) imputada.

   La reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido antes indicado pasa a ser inequívocamente de obligada inclusión. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible.

   También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza.

   Por ello la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación. Incluso como un presupuesto anterior al examen del respeto al derecho de defensa. Porque lo que aquella garantía protege es la misma división de poderes dentro del proceso penal.

   Y, por lo antes dicho, es evidente que en este caso la apertura del juicio oral ya conculcó esa garantía de jurisdiccionalidad en el control de lo que puede ser objeto del proceso.

   Aún cuando la diversidad entre lo que podía ser fundamento de la queja y lo que se alega para justificarla pudiera suscitar cuestión sobre los efectos de aquélla, dado que, como después examinaremos, tampoco cabría la condena por el titulo de falsedad, la pretensión del recurrente ha de ser en todo caso estimada.

1.- En el segundo motivo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se considera afirmado sin fundamento en prueba suficiente. Por ello denuncia como vulnerada la garantía constitucional de su presunción de inocencia.

Recuerda que la causa de que viene este recurso procede de un testimonio deducido en otra, en la que restó imputada su cuñada, en cuanto dueña de la edificación contraria a normas urbanísticas. Tramitadas ambas causas separadamente de modo indebido, en su parecer, recuerda también que su cuñada resultó absuelta del delito contra la ordenación del territorio.

La premisa que se discute en el motivo es, en primer lugar, la afirmación de inexistencia de instrumento de planeamiento urbanístico en vigor al tiempo de entrar a tenerlo la LOUA.

Cuestiona al respecto los informes son emitidos por los técnicos. Advierte de que la acusación es formulada por el Ayuntamiento sólo formalmente, ya que las decisiones al respecto son adoptadas por el Secretario y aquellos informes emitidos por técnicos entre los que se encuentra la sobrina de la esposa de aquel Secretario de la Corporación. Subraya, contra dichos informes, que la obra a que se refiere la denuncia no es ni plenamente visible ni muy conocida por el vecindario.

2. - En la medida que, como resulta de los siguientes fundamentos, en ningún caso los hechos, tal como son imputados, constituyen el delito de prevaricación, este motivo queda sin contenido.

1.- Ya como infracción de legalidad ordinaria justifica en el tercero de los motivos la pretensión casacional en la vulneración del artículo 404 del Código Penal por estimar que los hechos probados no son constitutivos del tipo penal de prevaricación ahí previsto.

El recurrente entiende que la imputación prioritaria de la acusación popular (según la denomina el recurso) era por el título del tipo penal del artículo 408 y no en el citado del artículo 404 del Código Penal . Y reprocha al Tribunal que no dilucidara la opción adoptada en lo que considera un conflicto de normas ya que nada dice sobre la no aplicación del artículo 408 y sobre la razón de que optara por la solución más desfavorable para el reo.

2. - La sentencia recurrida afirma que el acusado estaba debidamente impuesto de lo que su cuñada pretendía realizar ¬una vivienda y una piscina¬ al amparo de una licencia fechada el 24 de marzo de 2003, y de otra más, concedida el 14 de octubre de 2008. Y tal construcción era algo patentemente contrario a la normativa existente. Tilda el comportamiento del acusado de un "dejar hacer" determinadas obras contrarias a las normas cuando tenía asignadas como Alcalde las competencias de urbanismo y patrimonio.

   Las trabas a la edificación del terreno derivaban de que la parcela n° NUM001 del polígono NUM000 del paraje conocido como DIRECCION000 estaba destinada a actividades agrícolas, siendo suelo no urbanizable por su uso agrario conforme, tanto a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, como en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA, en adelante).

   Refuta la tesis de la defensa que invoca la LOUA por no estar publicadas en su integridad las normas subsidiarias de planeamiento municipal, lo que supone que el Plan General de Ordenación Urbana del municipio se encontraría aun en su fase inicial (así se desprende, puede comprobarse, del Informe de la Arquitecta Técnica de la localidad, Sra. Filomena ) Y por ello la defensa estimaba que las disposiciones de la LOUA permitirían legalizar lo construido en su día en suelo no urbanizable.

   La sentencia estima que, aunque las normas subsidiarias no estuvieran publicadas, la parcela NUM001 del polígono NUM000 del DIRECCION000 ¬de ubicación del edifico litigioso¬ no reunía ninguno de los criterios que podrían redundar en su eventual calificación de suelo urbano, según establece el artículo 45 de la mencionada Ley, no siendo, tampoco, suelo susceptible de ser urbanizado

   Recuerda, en fin, que el acusado como Alcalde tenía asignadas las competencias de urbanismo y patrimonio, aunque las compartiera con un concejal

   Y concluye que de ello deriva la comisión del delito de prevaricación general tipificada en el artículo 404 del Código Penal .

3. - No cabe considerar el reproche de omisión en el contenido de la decisión que afirma el motivo. La sentencia califica los hechos como constitutivos de un solo delito, el previsto en el artículo 404 del Código Penal , excluyendo la añadidura de la imputación a título del artículo 320.1 del mismo Código Penal en redacción vigente al tiempo de los hechos. Exclusión que favorece al acusado por lo que no ha lugar a reconsiderar su corrección.

   La consideración, por otro lado, de concurso de normas entre el artículo 404 y el 408, ambos del Código Penal , la propuso el Ministerio Fiscal, no la acusación formulada por el Ayuntamiento, ya que éste pedía las penas acumuladas por el delito de omisión del deber de perseguir delitos (artículo 408) y, además , por el de prevaricación urbanística (artículo 320) en concurso con delito de falsedad. En relación con esta segunda calificación formula, como alternativas , la de condena por prevaricación del artículo 404 en concurso con falsedad, o bien, una u otra prevaricación (de los artículos 320 ó 404) sin condena por falsedad.

   De ahí que la exclusión de la doble condena, (penando solamente la prevaricación genérica y no acumuladamente la omisión del deber de perseguir delitos) aunque fuera fruto de una omisión, no cabe duda que también favorece al acusado. En esa medida el motivo debe desestimarse.

4. - Lo que nos lleva a examinar si los hechos, tal como se declaran probados, constituyen o no el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que es el en definitiva imputado como fundamento de la condena.

   Al respecto no es tacha pequeña a formularle a la sentencia la falta de indicación de cual sea la resolución arbitraria que imputa. Incluso si, como parece, tiene por tal una modalidad omisiva de decisión administrativa atribuida al Alcalde.

   Ciertamente la sentencia recuerda nuestra doctrina conforme a la cual la prevaricación se puede cometer por omisión "concretamente en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación , en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".

   La omisión de que se hace eco la declaración de lo probado no es otra que no incoar, en su calidad de Alcalde, procedimiento sancionador o de restablecimiento del orden urbanístico alguno, o, como reitera en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, haber tolerado que se llevasen a cabo unas obras contrarias a la legalidad y no haber tomado, debiendo hacerlo, las medidas a su alcance para evitarlo.

   Ciertamente se añade que de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al respecto a los técnicos municipales, emitió los siguientes informes: (25 de noviembre de 2010), de no haber ningún inconveniente para que la empresa AGUASVIRA suministrase el servicio de agua potable al inmueble sito en la finca rústica mencionada, lo que justificaba en el "contrato de suministro de agua potable en el extrarradio" y (15 de abril de 2011) de no haber inconveniente para que se conectase la "luz eléctrica" en la parcela por "encontrarse exenta de licencia"; y un tercero (8 de junio de 2011), emitido en igual sentido que el precedente.

   Ahora bien tal emisión de informes los erige la sentencia en el hecho que funda la condena por otro delito: falsedad, y no como resolución arbitraria que sustente la imputación de la prevaricación, que reconduce solo al comportamiento omisivo.

   Pues bien, la cuestión es si tal omisión es de aquellas que hemos equiparado a una acción tipificable como prevaricadora al ser equivalente a una resolución positiva .

   Desde luego ese comportamiento omisivo, sea el de no incoar procedimiento sancionador o de reposición de orden o sea el de tolerar la construcción ilegal, en ningún caso es equiparable a la omisión sancionada en al artículo 408 del Código Penal . No se cuestiona el dato alegado de que ha recaído sentencia penal excluyendo la comisión del delito que se imputaba a la cuñada del acusado en el procedimiento del que procede el testimonio que dio origen al que ahora nos ocupa.

   Pero, incluso prescindiendo de ello, la cuestión sería, en primer lugar, determinar si es admisible la equiparación, a los efectos del artículo 408 del Código Penal , entre la omisión de perseguir un delito con la que consiste en no perseguir una infracción administrativa. No cabe duda que tal extensión de la tipicidad del artículo 408 es contraria al texto del precepto y perjudicial por ampliar el catálogo de lo penado.

   En segundo lugar parece aún más inaceptable que esa omisión, que no merece la pena del artículo 408, pueda considerarse constitutiva de la omisión equiparable a acción prevaricadora del artículo 404 del mismo Código Penal . Sería absurdo que la no persecución de una infracción administrativa, como prevaricación del artículo 404, fuese sancionada con pena más grave que la de no persecución de delito del artículo 408. Tal asimetría en la sanción ya predica bien a las claras que el legislador no incluyó en el artículo 404 la omisión de persecución administrativa como equivalente a la de no perseguir delitos.

   Pero, en todo caso, es claro que ese no hacer que se imputa al acusado en ningún caso puede entenderse constitutivo de una "resolución" administrativa en los términos en que nuestra Jurisprudencia viene admitiendo que la omisión es tipificable como acción o resolución prevaricadora, a que se hace referencia en la misma cita de que se hace mérito en la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2013 ): Este delito, con arreglo a reiterada jurisprudencia puede cometer por omisión, "concretamente en aquellos casos especiales en que el imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".

   Lo que nos lleva a rechazar que la omisión que aquí se imputa al acusado pueda tenerse por constitutiva del delito del artículo 404 del Código Penal .

   En esa medida el motivo debe ser estimado.

1.- También protesta el penado la calificación de los hechos que se le imputan como probados como constitutivos de un delito de falsedad porque en los informes a que se refieren acusación y condena no se falta a la verdad.

A lo que añade, que no existe prueba de la autoría de tales informes, que nunca serían de emisión propia de las funciones de Alcalde, por lo que no constituirían delito de falsedad de funcionario público sobre documento oficial, y que los mismos no pasarían de constituir el delito de emisión de certificados falsos tipificados en el artículo 398.

2. - Ya hemos dejado establecido en el primero de los fundamentos jurídicos que el enjuiciamiento del acusado en relación a este título de eventual condena supone vulneración de una de las garantías esenciales de la configuración del proceso penal democrático: que nadie pueda ser enjuiciado sin que la imputación sea admitida previamente por un tercero que es el órgano jurisdiccional

   A mayor abundamiento, y dado que el primero de los motivos no se circunscribió a esta tacha del procedimiento sino a otras solamente en parte relacionadas (principio acusatorio o proscripción de indefensión) hemos de entrar a examinar el fundamento de la condena también por este delito de falsedad.

3. - Dice la sentencia recurrida que el acusado, de manera mendaz y sin haber solicitado opinión al respecto a los técnicos municipales, emitió los informes para hacer posibles los suministros por sendas empresas de agua y luz.

   En ellos lo que se hacía saber al lector era que el Ayuntamiento no tenía inconveniente para la prestación de tales suministros.

   Y resalta la sentencia que: Estos informes sirvieron para que las diferentes empresas abastecedoras dotasen de los correspondientes servicios de luz y agua a la vivienda radicada en la mencionada parcela, pese a carecer aquélla de la preceptiva licencia de primera ocupación y estar radicada en un terreno de uso agrícola.

   Y también considera el Tribunal de instancia que: era evidente que la vivienda necesitaba de licencia de primera ocupación, y también que al conjunto de la población le resultaba perjudicial que en un suelo de carácter rústico se construyese una casa destinada a usos residenciales

   Por ello condena al acusado como autor de la falsedad del artículo 390.1.º del Código Penal , que es delito falsario de funcionario sobre documento público.

3. - El examen de las actuaciones, al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , nos permite conocer que previamente a los informes tildados de falsos el acusado ya había emitido otro el 28 de mayo de 2010. En éste se informa por el acusado, como Alcalde, que la parcela del caso está exenta de licencia de primera ocupación a los efectos de riego porque se le aporta un escrito de la Comunidad de regantes de la Acequia de Moroz en la que se dice que Dª Camino es miembro de aquella comunidad.

   Los posteriores informes, ya objeto de la acusación, amplían esa exención a otros suministros.

4. - En la línea ensayada por la acusación ejercitada por el Ayuntamiento acudiremos al diccionario de la RAE para fijar el significado del término informe que es el que el acusado usa al firmar los documentos que se tildan de falsos.

   Como acepción segunda, para el contexto de dicho por persona u organismo, se atribuye a la voz informar el significado de "completar un documento con un informe de su competencia" y como acepción sexta, en el contexto de dicho por un funcionario, significa: "dictaminar un asunto de su respectiva competencia".

   Lo que nos lleva a consultar que la voz dictamen significa, a su vez, Opinión o juicio técnico o pericial , que se forma o emite sobre algo

   Así estamos ya en condiciones de precisar que, si bien de las opiniones cabe predicar corrección y acierto, o por el contrario incorrección o desacierto, nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni de verdaderas. Esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyen asertos o negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en caso contrario. Cabe recordar el axioma aristotélico: decir de lo que es, que es y de lo que no es que no es, es verdadero, y decir de lo que no es que es y de lo que es que no es, es falso.

   Por ello debemos ahora aplicar este rigor de lenguaje a los documentos que se erigen en objeto del delito imputado para compararlos con el lenguaje empleado por el legislador al describir el tipo penal de la falsedad.

   Y observamos entonces que lo que el acusado lleva a cabo en los citados documentos pretende ser un informe. Es decir una opinión acerca de la situación en que se encuentra su cuñada respecto a la norma que releva de la exigencia de previa licencia el suministro de agua y electricidad. Opinión o dictamen según el cual "no existe inconveniente administrativo al efecto". El documento no describe nada que pueda considerarse un hecho. En consecuencia la emisión del documento puede ser fruto de un error, o su emisión puede ser plenamente consciente de la incorrección. Pero en ningún caso su contenido es verdadero ni falso. Y lo que el tipo penal (artículo 390.1.4º) exige es "faltar a la verdad en la narración de los hechos".

   Por ello no cabe estimar cometido el delito de falsedad del cual debemos absolver al acusado. Y en consecuencia ha de estimarse el motivo. Con relevación del examen de los demás motivos del recurso.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada, con fecha 21 de abril de 2015 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuniquese dicha resolución y la que dictamos a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 52/2014, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 166/2014, incoado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, por un delito de prevaricación, contra Pedro Miguel , nacido el NUM002 de 1957, con DNI nº NUM003 , hijo de Indalecio y de Frida , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Granada, con fecha 21 de abril de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.