STS 832/2011, 15 de Julio de 2011

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2011:5332
Número de Recurso11/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución832/2011
Fecha de Resolución15 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Oscar contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) de fecha 29 de octubre de 2010 , en causa seguida contra Oscar , por un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Dña. Mercedes Albi Murcia y como parte recurrida Torcuato y Luis María representado por la Procuradora Dña. María del Rosario Villanueva Camuñas. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, incoó procedimiento abreviado número 62/2008, contra Oscar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) rollo de Sala nº 3/2010 que, con fecha 29 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- En el mes de mayo del año 2005 el acusado Oscar , con el propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno, hizo creer a Torcuato que tenía contactos con el Presidente de Panamá y con miembros del Parlamento y del Gobierno de dicho país, merced a los cuales estaba en condiciones de procurarle el nombramiento de cónsul de Panamá en Valencia, para lo cual debía facilitarle su currículum, pasaporte y la cantidad de 48.000 euros, de los cuales, 24.000 euros debía entregarlos al principio y el resto, al recoger las credenciales en Panamá.

El acusado aseguró a Torcuato que el cargo tenía una remuneración fija de 1.800 euros, así como la percepción del 8% de las tasas que cobrara el consulado por negocios realizados particularmente por el abanderamiento de buques. Para hacer frente al pago inicial que le exigió el acusado, Torcuato solicitó un préstamo y en el mes de junio de 2005 entregó al acusado los 24.000 euros, que éste se comprometió a devolver en caso de que el nombramiento no llegara a hacerse efectivo.

Le hizo saber asimismo la necesidad de contar con otras personas para ponerse al frente de otros consulados de ese mismo país en España, en concreto en Málaga. A tal fin, Torcuato piso en contacto al acusado con Luis María , quien por la confianza que le inspiraba Torcuato , amigo de su familia y por el hecho de que él mismo se hubiera embarcado en el proyecto, aceptó optar al cargo en las mismas condiciones que lo había hecho aquél, exigiendo el acusado en esta ocasión la cantidad de 90.000 euros, de los que, en un principio, debía entregar 30.000, junto con su curriculum y el pasaporte, comprometiéndose a entregar 30.000 más cuando se confirmara el nombramiento y el resto en el momento de recoger las credenciales. En noviembre de 2005 y durante un encuentro en un restaurante de Valencia, Luis María entregó la cantidad inicial conforme a lo convenido.

Oscar le hizo ver la conveniencia de contar con un vicecónsul y Luis María propuso el nombramiento a su socio Franco . En mayo de 2006 y arguyendo que el nombramiento era inminente, Oscar urgió a Luis María para la entrega del segundo plazo, obteniendo de este modo que transfiriera a la cuenta de su padre, Mario , la cantidad de 15.000 euros; y otro tanto hizo Franco , siendo su padre, Jose Carlos , quien, en nombre de su hijo, y para afianzar su nombramiento como vicecónsul, transfirió la cantidad de 15.000 euros a la cuenta del padre del acusado.

Una vez obtenidas estas cantidades, Oscar ya no mantuvo más contactos con los aspirantes, Torcuato y Luis María , quienes se enteraron por el cónsul de Panamá en Valencia de que su nombramiento era imposible; y tampoco les devolvió el dinero que habían entregado" (sic) .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Oscar , como autor criminalmente responsables de un delito continuado de estafa de especial gravedad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros; al pago de las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular, y a que abone las siguientes indemnizaciones: A Torcuato , la cantidad de 24.000 €. A Luis María , la cantidad de 45.000 €. Y a Franco , la cantidad de 15.000 euros; más intereses legales.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Oscar , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I y II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 248.1 y 250.1.6 del CP.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de fecha 1 de julio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de julio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Oscar se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , que condenó a éste, como autor de un delito continuado de estafa, con la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP , a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros.

Se formalizan dos motivos, ambos con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , denunciando infracción de ley, error en el juicio de subsunción.

2 .- El primero de los motivos sostiene que la sentencia cuestionada ha incurrida en una indebida aplicación de los arts. 249 y 250.1.6 del CP , en la medida en que la añagaza empleada -razona la defensa- ha sido considerada suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, sin tener en cuenta las condiciones concurrentes en el caso y, sobre todo, en el sujeto pasivo, quien habría podido evitar el delito con una mínima diligencia, neutralizando el engaño y fraude subsiguiente. Considera el recurrente que la condición de abogado de la víctima principal, con 30 años de ejercicio profesional, le deberían haber llevado a practicar una mínima gestión ante el consulado de Panamá o el Ministerio de Asuntos Exteriores, con el fin de evitar el perjuicio sufrido, que nunca debió considerarse la consecuencia de un engaño que, como tal, era fácilmente eludible.

El motivo no es viable.

Decíamos en nuestras SSTS 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. En efecto, como explica la sentencia recurrida, el acusado hizo creer a Torcuato que, gracias a sus relevantes contactos con las autoridades panameñas, podría conseguir para él el cargo de cónsul de Panamá en Valencia, con una retribución fija de 1.800 euros y un porcentaje añadido de ganancias, obtenido con cargo al abanderamiento de buques. El acusado obtuvo así una primera entrega de 24.000 euros, debiendo abonar el resto, hasta llegar a 48.000 euros, en el momento de recoger las credenciales que le acreditaban como representante de aquel Estado en Valencia. Le transmitió también la necesidad de contar con otras personas para su nombramiento como cónsules en otros puntos de España, concretamente, en Málaga, cargo para el que Torcuato contactó con Luis María , sumándose al proyecto mediante la entrega anticipada de 30.000 euros. La misma promesa permitió a Oscar obtener de Franco -que aspiraba al cargo de vicecónsul de Panamá en Valencia- el cobro de la cantidad de 15.000 euros. Al mismo tiempo, obtuvo de Luis María una segunda entrega de 15.000 euros. Todas estas cantidades pasaron a engrosar el patrimonio de Oscar .

El acusado, de profesión periodista, se había desplazado a Panamá, el supuesto Estado acreditante, había realizado gestiones en el consulado y la información así obtenida fue ofrecida a sus víctimas como el resultado de sus buenas relaciones con aquel país. En sus encuentros con quienes aspiraban al cargo consular acudieron otras personas que, en sus respectivos testimonios en el plenario, pusieron de manifiesto la credibilidad que transmitía Oscar . Y éste ya se encargó de cerrar la vía de información que podía ofrecer el consulado de Panamá en Valencia, indicando a sus confiados interlocutores la necesidad de mantener toda discreción ante el cónsul, cuyo cese iba a ser acordado en las próximas fechas.

La condición de jurista de Torcuato no es obstáculo para la existencia de engaño y, por tanto, para la formulación del juicio de tipicidad. Como apunta el Fiscal, muchos delitos podrían evitarse, qué duda cabe, si quienes los padecen observasen una mayor diligencia, fueran más prudentes o conjurasen los peligros antes de que éstos se transformen en lesión. Pero la falta de cuidado de quien padece las consecuencias de una conducta ilícita no desplaza la responsabilidad del agresor a la víctima cuando la cadena causal viene, como sucede en el presente caso, tan clara y exclusivamente derivada de la acción de aquél, que aprovecha dolosamente la ingenuidad, ausencia de cautela e incluso el ánimo inmoderado de ganancia de la víctima. Nada era muy creíble, pero tampoco era extravagante. La víctima fue, desde luego, ingenua, como tantas otras que aceptan de forma acrítica la puesta en escena desplegada por el autor de cualquier delito de estafa, pero este hecho no les obliga a soportar el menoscabo patrimonial sufrido.

En definitiva, existió engaño, éste fue bastante para producir un error en las víctimas y, como consecuencia de éste, generar un desplazamiento patrimonial que benefició al autor. Se dan todos los elementos del delito de estafa, tal y como lo describe el art. 248 del CP , sin que el Tribunal de instancia haya incurrido en ningún error en el juicio de subsunción.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim.

3 .- El segundo motivo, con la misma cobertura que el precedente, sostiene la aplicación indebida del art. 249 y 250.1.6 del CP .

La línea discursiva del recurrente se centra ahora en negar la participación del acusado en el engaño sufrido por las otras dos víctimas de la estafa, Luis María y Franco . Éstas se sumaron al proyecto -argumenta la defensa- no porque el sujeto activo maquinase sobre su voluntad, sino por la confianza que les inspiraba Torcuato y por el hecho de haberse embarcado éste en el proyecto. Por tanto, ellos no habrían entregado cantidad alguna si no fuera por la estrecha relación que mantenían con el inicialmente engañado. La actuación posterior del acusado, confirmando su oferta y asegurando el inminente otorgamiento del cargo, no habría sido la causa eficiente del perjuicio patrimonial sufrido.

No tiene razón el recurrente.

Luis María y Franco son víctimas del acusado, no de su amigo Torcuato , pese a que éste les animara a efectuar una aportación económica para obtener un nombramiento consular que Oscar nunca podría conceder. Más allá de la condición de Torcuato como instrumento no doloso controlado por quien tenía el verdadero dominio del hecho -lo que le convertiría en un autor mediato que se sirve de otro para la comisión del delito, ex art. 28 del CP -, lo cierto es que, según explica el hecho probado, a los contactos iniciales que Torcuato mantuvo con Luis María y Franco , siguieron otros encuentros protagonizados por el propio acusado, en uno de los cuales, desarrollado en un restaurante de Valencia, Luis María le entregó la cantidad inicialmente convenida. Con toda claridad, expresa el factum que "... Torcuato puso en contacto al acusado con Luis María , quien (...) aceptó optar al cargo en las mismas condiciones que lo había hecho aquél, exigiendo el acusado en esta ocasión la cantidad de 90.000 euros". Por su parte, Franco efectuó su aportación de 15.000 euros, no a Torcuato , sino al acusado Oscar , en este caso, a la cuenta de su padre.

En suma, ni siquiera resulta necesario acudir a la figura de la autoría mediata para fundamentar la responsabilidad del acusado. La actuación de Torcuato no es sino la expresión de un engaño continuo en el que el autor pide a su víctima inicial el contacto con personas de su confianza, con el fin de despojarlas, valiéndose de la misma mendacidad, de una significativa cantidad de dinero. Pero la acción no se consuma con esa utilización instrumental de Torcuato , sino que es el propio Oscar el que, una vez logrados los contactos con otros ingenuos aspirantes al nombramiento consular, les embauca con una puesta en escena muy similar a la desarrollada con anterioridad, reforzada ahora por la confianza que a las nuevas víctimas inspiraba Torcuato . Y está fuera de dudas que la realización de esos pagos confiadamente entregados por Luis María y Franco no tenían otro objetivo que el personal enriquecimiento del recurrente.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Oscar contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida por el delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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