Ciberdelitos: evolución hacia un derecho penal funcional incorrectamente dogmatizado

AutorCarlos Bardavío Antón
Cargo del AutorProfesor Asociado de Derecho penal Universidad Internacional de la Rioja
Páginas393-414
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CAPÍTULO 18
CIBERDELITOS: EVOLUCIÓN HACIA
UN DERECHO PENAL FUNCIONAL
INCORRECTAMENTE DOGMATIZADO
Carlos Bardavío Antón
Profesor Asociado de Derecho penal
Universidad Internacional de la Rioja
1. INTRODUCCIÓN
En una sociedad tan diferenciada el Derecho penal se dirige a responder cada
día más a nuevas formas de criminalidad. Una de ellas son los ciberdelitos que se ca-
racterizan por cometerse en un espacio muy particular, el ciberespacio. Estos delitos han
generado una gran discusión doctrinal y jurisprudencial sobre la protección penal y los
modelos de resolución. Suponen un nuevo ámbito de criminalidad1 que ha precisado
de una respuesta penal adaptada. En una sociedad mundial2 la interconexión de todas
sus partes y de sus sistemas es continua y en un mismo espacio, abriendo un horizonte
de posibilidades que hace que la incertidumbre del delito tienda a la posibilidad. El
ciberespacio permite que lo que antes era imposible ahora sea posible (violar por Inter-
net: autoría mediata dual).
Este tipo de delitos ha pasado de una primera generación de delitos informáticos,
donde la protagonista era la propia herramienta informática, a un mundo cibernético
promovido por la red virtual. Si bien la diferenciación entre delitos informáticos y
1 SIEBER, U. v.: Computerkriminalität und Strafrecht, Heymann, Köln-Berlin-Bonn-München,
1977.
2 LUHMANN, N.: La sociedad de la sociedad, Herder, México, 2007, pp. 148 y ss.
UNA DÉCADA DE REFORMAS PENALES ANÁLISIS DE DIEZ AÑOS DE CAMBIOS EN EL CÓDIGO PENAL (2010-2020)
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ciberdelitos ha sido polémica, en la actualidad parece que hay preferencia en utilizar
la expresión ciberdelitos o cibercrímenes al incluir a los primeros3. Ya sea como delito
informático o criminalidad mediante computadoras (delitos con los que se ataca a un
sistema informático con la repercusión material que fuere)4 o como ciberdelitos (delitos
realizados a través de sistemas de comunicación virtuales), lo cierto es que en ambos
casos se trata de una misma comunicación delictiva que afectará a unos bienes u otros
dependiendo del alcance de la interacción del medio de comunicación con las personas.
En España este auge del riesgo cibernético, como veremos infra, puede contem-
plarse en distintos delitos ubicados sistemáticamente en diversos ámbitos de protec-
ción. El Convenio sobre Ciberdelincuencia de 2001 instó a una política penal común
para prevenir y castigar los ataques contra los sistemas de información. Primero, la
Decisión marco 2005/222/JAI y, posteriormente, la Directiva 2013/40/ UE impulsa-
ron este tipo de reformas penales en cada Estado. En concreto, las reformas del CP de
2010 y 2015 en España vinieron a completar tales exigencias pero no sin crítica como
veremos. Se aprecia, entonces, que este ámbito de estudio ha sufrido una progresiva
y rápida evolución jurídica y es motivo del presente estudio signicar su evolución y
tratamiento dogmático y jurisprudencial.
2. LA EVOLUCIÓN DE LOS CIBERDELITOS
2.1. Delitos contra la intimidad y la
conf‌idencialidad de las comunicaciones
El campo jurídico-penal más visible del fenómeno del ciberespacio son los de-
litos que protegen la intimidad y la condencialidad5 (arts. 197 y ss. CP), precisa-
3 En este sentido, ROMEO CASABONA, C. Mª.: «De los delitos informáticos al cibercrimen.
Una aproximación conceptual y político-criminal», en Carlos María Romeo Casabona (coord.),
VV.AA., El cibercrimen, nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales, Estu-
dios de derecho penal y criminología, nº 78, Comares, Granada, 2006, pp. 5 y ss.
4 CORCOY BIDASOLO, M.: «Problemática de la persecución penal de los denominados deli-
tos informáticos: particular referencia a la participación criminal y al ámbito espacio temporal
de comisión de los hechos», en Eguzkilore, nº 21, 2007, pp. 7-32.
5 Ya que el art. 201.1 CP exige la denuncia de la persona agraviada o de su representante para
perseguir estos delitos, parte de la doctrina determina que el bien jurídico es la intimidad, VE -
LASCO NÚÑEZ, E.: «Delitos informáticos realizados en actuación organizada», en Diario La
Ley, nº 7743, 2011, p. 11.

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