La reforma de la penalidad del concurso medial regulada en el artículo 77.3 del código penal

AutorAntonio Obregón García
Cargo del AutorProfesor Ordinario de Derecho Penal Universidad Pontificia Comillas
Páginas123-143
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CAPÍTULO 5
LA REFORMA DE LA PENALIDAD DEL
CONCURSO MEDIAL REGULADA EN EL
ARTÍCULO 77.3 DEL CÓDIGO PENAL
Antonio Obregón García
Profesor Ordinario de Derecho Penal
Universidad Pontif‌icia Comillas
1. INTRODUCCIÓN
El objeto del presente artículo es la modicación introducida en el apartado 3º
del artículo 77 del Código Penal mediante la reforma operada por la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo, a propósito de la penalidad asociada a la apreciación de un
concurso medial de delitos. Ciertamente es uno de los cambios realizados por dicha
ley que menos capacidad de atracción ha demostrado, en el contexto de una reforma
que, en términos generales, no ha sido acogida complacientemente por la doctrina1, y
en la que la polémica en torno a la prisión permanente ha eclipsado otras novedades
de importancia2. Por otro lado, como ya sabemos, las cuestiones relativas a la determi-
1 Por citar solo una de las voces más críticas: según MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte
Especial, 20ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 7, se trata de un «una reforma que hace
agua por todos lados, llena de remiendos, defectos técnicos, preceptos contradictorios, remisio-
nes a preceptos inexistentes o ya derogados, y otras muchas tropelías y desafueros jurídicos».
2 Desde planteamientos diversos, pero coincidentes en la crítica, véase por ejemplo RÍOS MAR-
TÍN, J.: La prisión per petua en España. Razones de ilegitimidad ética y de su inconstitucionalidad,
Gakoa, San Sebastián, 2013, y SERRANO GÓMEZ, A.; SERRANO MAÍLLO, I.: Constitu-
cionalidad de la prisión permanente revisable y razones para su derogación, Dykinson, Madrid, 2016.
UNA DÉCADA DE REFORMAS PENALES ANÁLISIS DE DIEZ AÑOS DE CAMBIOS EN EL CÓDIGO PENAL (2010-2020)
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nación de la pena no suelen concitar un gran interés3, quizá por concebirse como una
cuestión menor y prosaica; y tampoco goza de un gran favor doctrinal la teoría general
de los concursos, en este caso quizá por su complejidad4, pues, si acaso, los concursos
preocupan en el estudio concreto de tipos de la Parte Especial. Si a ello le añadimos
que, dentro de la teoría de los concursos, el pasaje más oscuro de la regulación y, por
tanto, el menos transitado tradicionalmente, ha sido el concurso medial5, aparentemen-
te situado en un lugar del camino que no se sabe si dirige al concurso real o al concurso
ideal de delitos, no es de extrañar la falta de atención que despierta la alteración de la
penalidad vinculada a una gura no especialmente debatida e interpretada.
Sin embargo, no cabe duda de que, como sucede en todo lo relativo a la de-
terminación de la pena (y habría que añadir también a la teoría de concursos)6, la
modicación introducida en el art. 77.3 CP puede tener consecuencias prácticas muy
signicativas, como se está poniendo de maniesto en los Tribunales durante la aún
corta vigencia de la reforma7; a esta circunstancia no le es ajena la creciente aplicación
del concurso medial, hasta ahora casi connado en unos pocos casos, de entre los que
siempre se ha identicado al concurso entre falsedades y estafa como el más paradig-
3 Es conocida la expresión de Hassemer de «muro de lamentaciones de los penalistas» en referen-
cia a la determinación de la pena: HASSEMER, W.: Fundamentos del Derecho penal, traducción
y notas de Muñoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L., Bosch, Barcelona, 1984, pág. 137. Más
recientemente CORCOY BIDASOLO, M.: «Prólogo», en Besio Hernández, M.: Los criterios
legales y judiciales de individualización de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 19, indica
que este tema «se encuentra prácticamente huérfano de literatura que lo aborde en profundidad».
4 Así, GRACIA MARTÍN, L.: «Prólogo», en Escuchuri Aisa, M.E.: Teoría del concurso de leyes y
de delitos. Bases para una revisión crític a, Comares, Granada, 2004, págs. XV y XVII, calica de
«caos sin parangón» y «rudimentario» el estado de la teoría de concursos, si bien es cierto que en
los últimos años diversas aportaciones doctrinales han intentado ordenar con mayor fundamen-
to y profundidad esta teoría.
5 Se ha convertido en clásico sobre esta materia el trabajo de JOSHI JUBERT, U.: «Unidad de
hecho y concurso medial de delitos», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 45,
1992, págs. 613-636.
6 Sobre la importancia de la vinculación de la teoría de la determinación de la pena y de la teoría
de concursos, cfr. OBREGÓN GARCÍA, A.: «La determinación de la pena exacta en los con-
cursos de leyes en relación de alternatividad (sentido, contenido y aplicación de la regla 4ª del
artículo 8 del Código Penal), en Revista de Estudios Penitenciarios, nº extra 2006, págs. 152 y ss.
7 La Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación de la nueva regla
penológica prevista para el concurso medial de delitos, ya advertía de la repercusión de la modi-
cación legislativa, lo que han venido a conrmar no pocas sentencias desde la entrada en vigor
de la reforma: cfr., por ejemplo, en este sentido, la STS 543/2017, de 12 de julio, y, por supuesto,
la STS. 459/2019, de 14 de octubre (caso Procés), que ha revitalizado la «popularidad» del con-
curso medial, al apreciar éste entre los delitos de malversación y de sedición.

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