STS 394/2022, 21 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 4119/2015, contra Melchor, por delitos de administración desleal, apropiación indebida y estafa agravada y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 74/2018, dictó sentencia nº 78/2019, de fecha 17 de julio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara:

PRIMERO.- En fecha 25 de noviembre de 2008, en Palma, el acusado Melchor, firmó con Pio, un contrato en virtud del cual ambos manifestaban su intención de constituir una mercantil para la prestación de servicios de intermediación, representación gestión y negociación de contratos de jugadores de futbol y sus derechos económicos derivados de los derechos federativos, actuando Melchor como "agente" en exclusiva para la sociedad y Pio como "aportante" y administrador único proveyendo a la sociedad de los fondos precisos para la gestión del agente. En el mencionado contrato se establecían como obligaciones del agente, destinar los fondos de la sociedad exclusivamente a las actuaciones propias de la entidad, a informar puntualmente al aportante del resultado de las negociaciones que lleve a cabo y en especial del importe de la comisión, a ingresar las comisiones en la cuenta de la sociedad y a realizar su cometido en régimen de exclusividad, estándole vetado cualquier actividad que coincida con el objeto social. El contrato se firmó por un año, prorrogable salvo denuncia de las partes con un preaviso que, en caso del agente debía ser de dos meses en cuyo plazo debería vender sus participaciones sociales al aportante y devolver a la sociedad las cantidades de que hubiera dispuesto siempre que el agente no hubiera ingresado en la sociedad la cantidad dispuesta más un 50%.

No obstante, en lugar de constituir una nueva sociedad, acordaron ambos utilizar la inactiva sociedad MALLORCA VIVA SL. En su virtud, por escritura de compra venta de participaciones de MALLORCA VIVA SL, en la misma fecha de 25 de noviembre de 2008, el Sr. Pio adquiere 306 participaciones de Mallorca Viva SL con números 307 a 612 y el Sr. Melchor las otras 306 participaciones de Mallorca Viva SL, las números 1 a 306. El importe de las participaciones ascendía a 1.530 euros por cada uno de los compradores (3.060 euros) que la parte vendedora afirmaba haber cobrado.

SEGUNDO.- El 22 de noviembre de 2012, el acusado Melchor vendió a Carlos María, padre de Pio, la totalidad de sus participaciones de la entidad Mallorca Viva S.L., sin que, no obstante, se produjera el preaviso concertado ni la devolución de cantidades estipuladas, ni, en consecuencia, la rescisión formal del contrato de noviembre de 2008. El precio de venta se establecía en 1.530 euros que la parte vendedora, esto es, el Sr. Melchor afirmaba haber recibido.

A partir de esa fecha, noviembre de 2012, el Sr. Melchor y el Sr. Pio, siguieron manteniendo la misma relación negocial y en los mismos términos del contrato de 2008, en relación con MALLORCA VIVA SL, es decir, el Sr, Carlos María seguía aportando fondos a Mallorca Viva SL y ésta los destinaba al Sr. Melchor, que seguía como agente de dicha entidad.

TERCERO.- Ya a finales del año 2014, el Sr. Melchor hizo creer al Sr, Pio y a Mallorca Viva SL, que el jugador Ezequiel, entonces en el Real Madrid, estaba interesado en clubs de Estados Unidos, lo cual no era cierto. Sin embargo, en junio de 2015, el Sr. Melchor contacta con el manager del jugador Ezequiel, para negociar el traspaso de dicho jugador del Real Madrid al Oporto. Obtiene, en ese mes, la autorización del manager del jugador, Hipolito, para llevar a cabo tales negociaciones con el Oporto. El Sr. Melchor, frente al Sr. Hipolito, se presentaba como Agente FIFA, o intermediario, libre. Sin embargo, frente a Mallorca Viva SL y el Sr. Pio, el Sr. Melchor continuó como lo había venido realizando años anteriores, es decir, que la operación (comisión) derivada de la negociación del traspaso del jugador, sería para Mallorca Viva SL, teniendo al Sr. Carlos María puntualmente informado de dicha negociación, de su estado e incluso del posible importe de la comisión. De este modo hizo creer a Mallorca Viva SL y al Sr. Pio, aprovechando la relación personal, profesional y de confianza existente entre ambos como consecuencia de la relación negocial habida desde el año 2008, así como su credibilidad profesional, que la operación (comisión) derivada de la negociación del traspaso del jugador mencionado, sería para Mallorca Viva SL, como habían venido siendo las negociaciones realizadas años anteriores por Melchor respecto de otros jugadores. Y en virtud de ello, y en la creencia de la realidad de que la comisión derivada de la negociación del traspaso del jugador iba a ser para Mallorca Viva SL, dicha entidad, Mallorca Viva SL, aportó fondos al Sr. Melchor para financiar la mencionada negociación, que en el mes de julio de 2015 ascendió a 9.100 euros. De este modo el acusado Melchor, con evidente ánimo de lucro, se aseguraba la disposición de fondos suficientes para llevar a cabo la negociación del traspaso del jugador y la comisión derivada de dicho traspaso, que, sin embargo, ya había resuelto no destinar a MALLORCA VIVA SL. Fondos que eran necesarios para financiar la negociación y, sin ellos, no hubiera podido realizarse la mencionada negociación.

CUARTO.- En fecha 16 de julio de 2015 se constituye la entidad VS PLAYERS SL, entre Melchor y Jesús Ángel, aportando el primero 1.860 euros y adjudicándose 1.860 participaciones (números 1241 a 3100) y el segundo, 1.240 euros, adjudicándose 1.240 participaciones (números 1 a 1240). El objeto de la Sociedad era "Actividad principal: otras actividades deportivas (CNAE 9319). También será objeto de la sociedad: asesoramiento, intermediación, representación y gestión de los intereses y derechos económicos, derivados de los derechos deportivos, de jugadores y de aquellas entidades y personas que se dedican voluntariamente a la práctica del fútbol profesional y amateur, así como la negociación, formalización y gestión de todo lo concerniente a sus contratos deportivos y publicitarios (...)", es decir, el mismo que el de MALLORCA VIVA SL. En esta fecha, el Sr. Melchor seguía manteniendo a Mallorca Viva SL en la creencia de que el negocio era de ésta y seguía recibiendo fondos de dicha entidad para financiar la negociación del traspaso del jugador.

QUINTO.- En julio de 2015 el jugador Ezequiel fue contratado por el Futebol Clube do Porto (FC Porto), conocido en España como Oporto. En las negociaciones, que tuvieron lugar durante los meses de junio y julio de 2015, intervino muy activamente el acusado Melchor, Y durante toda la negociación el acusado seguía haciendo creer a Mallorca Viva SL que la comisión derivada de la negociación sería para Mallorca Viva SL. Sin embargo, cuando el negocio culmina, el Sr. Melchor, a sabiendas de su condición de mero agente intermediario y comisionista por cuenta de Mallorca Viva SL, no destina la comisión a Mallorca Viva SL sino a VS PLAYER SL, la sociedad que había creado tan sólo unos días antes de la firma del contrato por la intermediación, incorporándolo de manera definitiva al patrimonio de dicha sociedad, de la que el Sr. Melchor era socio mayoritario y, por lo tanto, con ánimo de lucro y en beneficio propio y de la sociedad creada días antes y en perjuicio de Mallorca Viva SL quien, de este modo, dejó de ingresar en su patrimonio el importe de la comisión del negocio que había venido financiando como consecuencia de la relación personal, profesional y de confianza que tenía con Melchor desde el año 2008 y en la creencia de que dicha comisión era propia, por cuanto el Sr. Melchor así se lo hizo creer antes y durante la negociación, obteniendo el acusado fondos suficientes de Mallorca Viva SL para llevar a cabo dicha negociación sin los que tal negociación no habría sido posible.

Así, como pago de dicha intervención, con fecha 28 de julio de 2015, VS PLAYERS, S.L., representada en el acto por Jesús Ángel, formalizó un contrato de reconocimiento de deuda y aplazamiento de pago con la sociedad 380 AROUND MARKETING, S.L., representada en dicho acto por D. Hipolito, Manager del jugador Ezequiel. En dicho contrato se hace constar que el agente (término mediante el que se hace referencia, por preverse así en el documento, a 380 AROUND MARKETING S.L.) suscribió el día 2 de julio de 2015 un contrato con la sociedad Futebol Clube Do Porto-Futebol, SAC, por el que, como contraprestación a los servicios de intermediación y asesoramiento para la incorporación del jugador D. Ezequiel al Club durante las temporadas 20152016 y 2016-2017, el CLUBE DO PORTO "pagará a 380 AROUND MARKETING una cantidad de SETENCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL EUROS (753.000)", especificándose acto seguido un calendario de pagos a razón de 188.250 euros, por cuatro pagos, en fecha 30.9.2015, 30.4.2016, 30.9.2016, 30.4.2017. También se afirma en el exponendo ll, que VS PLAYERS Su, a través de su socio Melchor, ha colaborado con el agente en los servicios de intermediación y asesoramiento prestados al Club para la incorporación de D. Ezequiel, en su calidad de Intermediario núm. 255/256 de la Federación Portuguesa de Futbol y que, como contraprestación por esos servicios, 380 AROUND MARKETING reconoce adeudar a la sociedad VS PLAYERS SL un importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (256.500). Se establecían 4 pagos de 64.125 euros en fechas

30.9.2015, 30.4.2016, 30.9.2016 y 30.4.2017. El primer pago de 77.591,25 euros se realizó a VS PLAYERS SL mediante cheque entregado al acusado, y los otros tres han sido consignados judicialmente en la cuenta del juzgado de instrucción en virtud de la medida cautelar que dicho órgano adoptó en la fase de investigación mediante Auto de 19 de julio de 2016.

También se establecían a favor de VS PLAYERS SL otras cantidades en caso de que el jugador Ezequiel renovara con el Club mencionado para la temporada 2017/2018. Queda acreditado que el jugador Ezequiel ha seguido en el Oporto la temporada 2017/2018, pero no queda acreditado si lo ha sido en virtud de renovación o de nuevo contrato.

SEXTO.- Durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2015, Mallorca Viva SL abonó por cuenta del acusado Melchor las cuotas del canal + por importes de 402,32 euros. Igualmente, Mallorca Viva SL, abonó a finales de 2015, por el alquiler del piso de Majadahonda, de 18.000 euros y 4.500 euros de alquileres de 2016. En el procedimiento de desahucio contra el acusado, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Majadahonda, Procedimiento 920/2015, se dictó Sentencia en fecha 16 de mayo de 2016, en la que se le imponían al aquí acusado, allí demandado, las costas del procedimiento.

SEPTIMO.- No ha quedado cumplidamente acreditado que Mallorca Viva SL debiera a Melchor cantidad dineraria alguna por sueldos, salarios o cualquier otro concepto derivados del período 2008 a 2015.

OCTAVO.- MALLORCA VIVA SL y VS PLAYER SL llegaron a un acuerdo transaccional con carácter previo al juicio oral en virtud del cual, VS PLAYERS SL indemnizaba a MALLORCA VIVA SL con la suma de 141,075 euros y con la cantidad de 103.537,50 euros derivada esta última del cumplimiento de la estipulación tercera del contrato de 28 de julio de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó el siguiente pronunciamiento:

l.- Que ABSOLVEMOS a VS PLAYER SL del delito de estafa por el que venía provisionalmente acusada. Se declaran de oficio 1/3 parte de las costas.

ll. - Que CONDENAMOS a Melchor como autor responsable de un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de apropiación indebida, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 1 día de prisión y multa de 12 meses y 1 día a razón de 6 euros por día de sanción y con la aplicación del art. 53 CP en caso de impago, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y la pena accesoria inhabilitación especial para la profesión u oficio de agente/comisionista/intermediario en cualesquiera operaciones de contratación y traspaso de jugadores de fútbol y deportistas profesionales o amateurs, durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a MALLORCA VIVA SL en la cantidad de 115.425 euros más 241,38 euros. Cantidades a las que le serán de aplicación los intereses legales del art. 576 LEC.

Todo ello más la imposición de las 2/3 partes de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución, en concreto la medida cautelar adoptada por Auto de 19 de julio de 2016 del Juzgado de Instrucción n g 8 de Palma de Mallorca, en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella se podrá interponer recurso de APELACIÓN, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Notificada la mencionada sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de Melchor, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que en el Rollo de Apelación nº 35/2019, dictó sentencia nº 14/2020, de fecha 23 de abril de 2020, con el siguiente pronunciamiento:

1º DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio Moreno Ostos, en la representación de SM que aquí ostenta, contra la sentencia 78/2019, de 17 de julio, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma y CONFIRMARLA íntegramente.

2º DECLARAR de oficio las costas del recurso.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Melchor:

Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250, y 253 del Código Penal.

Segundo.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Tercero.- Al amparo del art 850.1 LECRIM, por quebrantamiento de forma, por no (sic) haberse denegado alguna diligencia de prueba que propuesta por las partes en tiempo y forma se consideren pertinentes.

Cuarto.- Al amparo del art 851.3 LECRIM, por quebrantamiento de forma, al no resolverse sobre determinados puntos aducidos por el recurrente en el informe del juicio oral y en recurso de apelación y considerar las tesis del recurrente como meramente no probadas.

Quinto.- Al amparo del artículo 851.4 LECRIM por haber sido condenado el recurrente por un delito más grave que los contenidos en los escritos de acusación.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim.

1. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - Por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación o no resolución de cuestiones o argumentos planteadas por las partes.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de marzo de 2022.

Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto no sin antes pronunciarnos sobre los defectos formales e incumplimientos de las exigencias impuestas por el art. 874 LECrim, que denuncia la acusación particular al impugnar la admisión del recurso.

El contenido del escrito de interposición del recurso viene establecido en el art. 874 LECrim. El precepto señala que en dicho escrito se consignará, en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad:

1) El fundamento o los fundamentos doctrinales aducidos, como motivos de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley, o por ambas causas -a los que habrá que añadir por infracción de preceptos constitucionales-.

2) El artículo de esta Ley (ha de añadirse también la LOPJ) que autorice cada motivo de casación.

3) La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se impugna cometido y su fecha, si las faltas son de las que exigen este requisito.

La LECrim concibe el escrito de interposición con un cierto formalismo al exigir una exposición ordenada, individualizada, concisa y clara de los motivos del recurso.

La inobservancia de estos requisitos dio lugar a numerosas resoluciones de inadmisión, apoyadas en el carácter extraordinario del recurso de casación y amparadas en la causa de inadmisión prevista en el núm. 4 del art. 884 LECrim. Esta concepción fue modificada por una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 29/81, de 24-7; 126/84, de 26-12; 14/85, de 1-2; 22/85, de 15-2; 60/85, de 10-4; 102/86, de 16-7; 123/86, de 22-10; 140/87, de 23-7). En las sentencias aludidas se ha restado el excesivo formalismo de la jurisprudencia y atendido, por el contrario, a la voluntad impugnatoria del recurrente a la que deben sacrificarse las exigencias contenidas en el art. 874 LECrim.

En definitiva, partiendo del hecho de que se exige un cierto formalismo, no es posible el rechazo del recurso por el incumplimiento del mismo. La infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECrim, por falta de articulación del recurso en motivos y la omisión de referencia al cauce procesal en que se fundan las impugnaciones y falta de un breve extracto y de una fundamentación posterior de éstos, constituye un mero defecto formal, que no impide entrar a conocer lo que en el recurso se pretende y dar respuesta a las distintas cuestiones planteadas.

En tal sentido la STS 863/2014, de 11-12 señala: "... No hay que minusvalorar esas exigencias formales (consignación de un sintáctico extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...) que obedecen a razones fundadas y no son meras trabas nacidas del capricho del legislador. No pueden degenerar en meros obstáculos a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre). Ha de reseñarse, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera conforme con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Por eso no sobra alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales pues responden a rectas finalidades. La flexibilidad que impone el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no puede degenerar en una actitud de desprecio frente a esos requisitos.

El breve extracto, en concreto, es algo más que una cuestión de estilo o de orden. Permite identificar con claridad y precisión qué es lo que se solicita en cada motivo y el porqué de la reclamación. Eso fortalece el principio de contradicción y facilita la labor del Tribunal a la hora de construir una respuesta congruente con la petición del impugnante. La omisión de ese requisito "formal" puede alimentar un escenario apto para la confusión, para entremezclar razones y motivaciones muy diferentes enhebradas de forma desordenada que a veces cuesta desentrañar o sistematizar, con el consiguiente padecimiento del principio de contradicción y de la tutela judicial efectiva.

Puede aprovecharse esta denuncia de la recurrida para reivindicar la vigencia de esos requisitos legales. Ahora bien, su conculcación no puede dar lugar a una inadmisión de plano; sino, a lo sumo, a recabar la subsanación confiriendo el correspondiente plazo prudencial y necesariamente breve solo cuando ese defecto acarree efectivamente confusión o dificultades para identificar con nitidez la pretensión y argumentación del recurrente."

Consecuentemente en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean al recurso de casación y atiende a las cuestiones materiales, esto da lugar a que la decisión de admisión/inadmisión se centra en el contenido de los recursos en relación con los arts. 847, 848, 850, 851 y 852 LECrim.

Analizando, en consecuencia, el motivo primero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto los arts. 248, 249, 250 y 253 CP, por entender que no se puede imputar un delito de estafa ya que no ha existido engaño, ni el recurrente actuó en nombre de Mallorca Viva SL y habiéndose extinguido su contrato y actuando solo como free lace, y menos aún en concurso medial con apropiación indebida ya que nunca recibió dinero alguno para entregar a otro, sino para entregarlos al contratante V.S. Player SL, no cumpliéndose los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal y discrepando de los argumentos esgrimidos por la Sala juzgadora:

1. - Que el contrato del año 2008 de asociación y comisión seguía vigente ya que no fue denunciado en el debido plazo de 15 días lo que lo hace continuar vigente.

2. - Que mediante engaño al poner en la creencia a los denunciantes de que estaba tramitando la contratación de Casillas, ésta -Mallorca Viva SL- hace durante el mes de julio de 2015, la disposición patrimonial de 9.100 euros que el denunciado utiliza en su propio provecho.

3. - Que, a fin de hurtar los emolumentos, constituye una sociedad -V.S. Player SL- que es la que se encargará de manera oculta del cobro de la comisión por el fichaje del jugador Casillas por el Oporto.

   2.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

   Formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia -por todas, reciente STS 83/2022, de 27-1- en el sentido de que cuando el recurso de casación se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

   El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2.2.- En el caso presente, el apartado tercero de los hechos probados recoge como:

   "Ya a finales del año 2014, el Sr. Melchor hizo creer al Sr, Pio y a Mallorca Viva SL, que el jugador Ezequiel, entonces en el Real Madrid, estaba interesado en clubs de Estados Unidos, lo cual no era cierto. Sin embargo, en junio de 2015, el Sr. Melchor contacta con el manager del jugador Ezequiel, para negociar el traspaso de dicho jugador del Real Madrid al Oporto. Obtiene, en ese mes, la autorización del manager del jugador, Hipolito, para llevar a cabo tales negociaciones con el Oporto. El Sr. Melchor, frente al Sr. Hipolito, se presentaba como Agente FIFA, o intermediario, libre. Sin embargo, frente a Mallorca Viva SL y el Sr. Melchor, el Sr. Melchor continuó como lo había venido realizando años anteriores, es decir, que la operación (comisión) derivada de la negociación del traspaso del jugador, sería para Mallorca Viva SL, teniendo al Sr. Carlos María puntualmente informado de dicha negociación, de su estado e incluso del posible importe de la comisión. De este modo hizo creer a Mallorca Viva SL y al Sr. Pio, aprovechando la relación personal, profesional y de confianza existente entre ambos como consecuencia de la relación negocial habida desde el año 2008, así como su credibilidad profesional, que la operación (comisión) derivada de la negociación del traspaso del jugador mencionado, sería para Mallorca Viva SL, como habían venido siendo las negociaciones realizadas años anteriores por Melchor respecto de otros jugadores. Y en virtud de ello, y en la creencia de la realidad de que la comisión derivada de la negociación del traspaso del jugador iba a ser para Mallorca Viva SL, dicha entidad, Mallorca Viva SL, aportó fondos al Sr. Melchor para financiar la mencionada negociación, que en el mes de julio de 2015 ascendió a 9.100 euros. De este modo el acusado Melchor, con evidente ánimo de lucro, se aseguraba la disposición de fondos suficientes para llevar a cabo la negociación del traspaso del jugador y la comisión derivada de dicho traspaso, que, sin embargo, ya había resuelto no destinar a MALLORCA VIVA SL. Fondos que eran necesarios para financiar la negociación y, sin ellos, no hubiera podido realizarse la mencionada negociación."

   Y en el apartado quinto -tras detallar en el apartado cuarto la constitución el 16-7-2015 de la entidad V.S. Player SL, entre el acusado y un tercero, Jesús Ángel, con el mismo objeto social que Mallorca Viva, fecha en que el recurrente seguía manteniendo a esta última sociedad en la creencia de que el negocio era de la misma y seguía recibiendo fondos de dicha entidad para financiar la negociación del traspaso del jugador Casillas-, se declara probado expresamente que:

   "En julio de 2015 el jugador Ezequiel fue contratado por el Futebol Clube do Porto (FC Porto), conocido en España como Oporto. En las negociaciones, que tuvieron lugar durante los meses de junio y julio de 2015, intervino muy activamente el acusado Melchor, Y durante toda la negociación el acusado seguía haciendo creer a Mallorca Viva SL que la comisión derivada de la negociación sería para Mallorca Viva SL. Sin embargo, cuando el negocio culmina, el Sr. Melchor, a sabiendas de su condición de mero agente intermediario y comisionista por cuenta de Mallorca Viva SL, no destina la comisión a Mallorca Viva SL sino a VS PLAYER SL, la sociedad que había creado tan sólo unos días antes de la firma del contrato por la intermediación, incorporándolo de manera definitiva al patrimonio de dicha sociedad, de la que el Sr. Melchor era socio mayoritario y, por lo tanto, con ánimo de lucro y en beneficio propio y de la sociedad creada días antes y en perjuicio de Mallorca Viva SL quien, de este modo, dejó de ingresar en su patrimonio el importe de la comisión del negocio que había venido financiando como consecuencia de la relación personal, profesional y de confianza que tenía con Melchor desde el año 2008 y en la creencia de que dicha comisión era propia, por cuanto el Sr. Márquez así se lo hizo creer antes y durante la negociación, obteniendo el acusado fondos suficientes de Mallorca Viva SL para llevar a cabo dicha negociación sin los que tal negociación no habría sido posible."

   El recurrente no respeta los hechos probados y plantea cuestiones ajenas a esta vía casacional, como que el contrato que suscribió el 25-11-2008 con Pio finalizó el 22-11-2012, cuando vendió al padre de Carlos María sus participaciones en Mallorca Viva SL; que la cláusula 8ª de aquel contrato regulaba el incumplimiento y sus consecuencias, lo que nos situaría en la jurisdicción civil y mercantil y no en una cuestión penal. Pasa a analizar el desarrollo del juicio y el valor de las pruebas practicadas, que en su personal interpretación llevan a la errónea aplicación de los preceptos penales sustantivos, cuestionando el informe pericial y las testificales practicados e insiste en que estamos ante una cuestión mercantil sobre la vigencia del contrato y la necesidad de una previa liquidación de las cantidades debidas entre las partes y en el uso abusivo del derecho penal.

   Cuestiones estas cuyo análisis deberá hacerse en el motivo tercero, en el que, so pretexto de la incongruencia omisiva, cuestiona la motivación de la sentencia en la valoración de las pruebas.

   2.3.- Incólume el relato fáctico, los hechos probados del apartado tercero son subsumibles en el delito de estafa.

   Como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10; 437/2021, de 20-5; 744/2021, de 5-10, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

   Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

   Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

   De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

   Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

   Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

   Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

   Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

   En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

   En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

   2.4.- No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

   También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

   Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

   Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

   Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

   Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

   2.5.- En el caso que nos ocupa, en el hecho probado tercero que hemos reproducido, se detalla la maniobra engañosa del hoy recurrente Melchor, el error causado a Pio y la consecuente aportación de 9.100 € al primero por Mallorca Viva SL. La relación de causalidad entre esa disposición de fondos para la consecución del negocio del traspaso de Ezequiel es evidente, pues sin la existencia de la negociación de dicho jugador Mallorca Viva no hubiera dispuesto de ese dinero a favor del recurrente. Por eso no estamos ante un incumplimiento mercantil de la cláusula de exclusividad que requeriría -como precisa la sentencia recurrida (fundamento derecho 7º) una simple infracción sin el añadido del engaño y del subsiguiente acto de disposición patrimonial perjudicial, pues esto sitúa la acción en el ámbito penal y no en el de la cláusula 8ª del contrato de 25-11-2008, que se refiere solo al incumplimiento meramente civil o mercantil de "cualquier precepto del contrato -especialmente de lo dispuesto en las cláusulas cuarta, sexta y séptima- o de resolución unilateral por parte del agente sin preaviso".

   2.6.- Y en cuanto a la apropiación indebida, los hechos declarados probados en los apartados 4 y 5 pueden subsumirse en el art. 253.1 CP.

   La sentencia de instancia razona -y es asumido por la sentencia recurrida- que: "Concurren todos los requisitos del delito de apropiación indebida por cuanto:

   El Sr. Santos recibe la comisión derivada del contrato de intermediación por el traspaso de Ezequiel (reconocimiento de deuda) con la obligación de entregarla a MV en virtud de la relación negocial existente con la misma. En relación con el título de recepción la jurisprudencia del TS ( STS 27 de noviembre de 2018, antes citada) ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   Que el Sr. Melchor ejecuta un acto de disposición sobre ese dinero recibido que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado, es decir, lo destina a VS PLAYER SL, sociedad creada unos días antes del cierre del negocio, y de la que el acusado es socio mayoritario. Y ello, de manera definitiva.

   Que, como consecuencia de esta acción, MV ha tenido un perjuicio, cual es el no haber ingresado los 256.000 euros derivados de la comisión de ese negocio, habiendo, además, desembolsado reiteradas cantidades para su consecución con carácter previo a la firma de ese contrato.

   Y, desde luego, la conducta del acusado es dolosa, pues en tanto voluntaria y consciente, ha hecho creer a MV que el negocio era para ella cuando, en realidad, lo destina a VS PLAYER SL una vez realizado, con plena conciencia y voluntad de hacerlo y sabiendo la relación negocial que tenía con MV en virtud de la cual dicha comisión debía destinarse a MV."

   2.7.- Razonamiento acertado. La jurisprudencia de esta Sala, por todas ss. 643/2018, de 13-12, y 528/2020, de 21-10, destaca las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015:

1. -. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal ( art. 295 CP) estaba dentro de los delitos societarios.

2. - Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5).

3. - Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP; b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4. - El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5. - La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6. - La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014).

   Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

   En STS 47/2010 hemos dicho: Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito ( STS 476/2015, de 13-7).

7. - Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8. - El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La STS 574/2017 de 19-7, viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

   En definitiva, "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado" ( STS 906/2016, de 30 de noviembre). Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En definitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el art. 253 ( STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, 163/2016, 2 de marzo , etc.)...".

   2.8.- Y en cuanto a la afirmación de la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil o mercantil, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011, de 22-11; 434/2014, de 3-6; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13- 12, ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

   Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4 de Septiembre, 2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio, 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero).

   En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo, consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

   Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3, que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

   Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril, 753/2013 de 15 octubre-, ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 918/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99).

   En el caso actual, las sentencias de instancia y apelación afirman que no habiéndose acreditado que Marbella Viva SL debiera al acusado importe alguno, ni por sueldos ni por otro concepto, no sería de aplicación la clásica doctrina de la denominada "previa liquidación de cuotas", pues no hay dato objetivo alguno que ampare la afirmación del recurrente según la cual existían muchas cantidades por liquidar tal y como se ha puesto de manifiesto y de ahí los adelantos recibidos.

   2.9.- Por último, no resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de "intervención mínima". Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2, se indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

   El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

   El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

   1. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

   2. Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

   Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

   Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

   Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

   No otra cosa acaecería en el supuesto sometido a revisión por la Sala en la que si el Tribunal entiende concurrentes los requisitos del art. 253 CP, resulta superflua la alegación el principio invocado.

El motivo segundo por infracción de ley del nº 2 del art. 849 LECrim al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Designa como documentos:

- Pericial de parte denunciante obrante en autos.

- Declaración del propio recurrente.

- Testificales de D. Pio y demás practicadas en autos.

- Documentales que no hacen sino adverar la inexistencia de contrato entre el recurrente y el denunciante con resolución del contrato inicialmente suscrito y resuelto mediante la escritura pública aportada de contrario.

- Las documentales aportadas por la parte recurrente antes de la celebración del juicio en primera instancia y como pruebas documentales en segunda instancia, que no hacen sino acreditar la existencia de cuentas entre denunciante y denunciado y que nos encontramos ante un tema mercantil. Nunca penal.

- La prueba documental presentada de contrario consistente en:

Los extractos bancarios.

Los whasaps.

El correo remitiendo en blanco el contrato de Ezequiel el 25-7-2015.

La "pericial" aportada extemporáneamente de contrario.

3.1.- Previamente debemos recordar que el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; y 83/2022, de 27-1- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

3.2.- Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, cuando el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514), es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente cita diversos medios -algunos de ellos como la declaración del querellante Sr. Pio, el propio interrogatorio del recurrente y la pericial del economista y auditor de cuentas, que no son documentos a efectos casacionales sino pruebas personales documentadas, sometidas a la libre valoración del tribunal de instancia- y las documentales que señala, sin designar los concretos particulares y sin proponer una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del hecho probado que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que impugna.

Referidos documentos han sido valorados por los tribunales de instancia y apelación junto con el resto de las pruebas, por lo que carecen de la necesaria literosuficiencia, esto, de la necesaria aptitud demostrativa directa y virtualidad para modificar pronunciamientos del fallo.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma por transgresión de lo dispuesto en el art. 850.1 LECrim por haberse denegado alguna diligencia de prueba que propuesta por las partes en tiempo y forma se consideren pertinentes.

Afirma que en el presente supuesto se denegaron tanto en primera instancia como en segunda instancia los siguientes medios de prueba:

MAS DOCUMENTAL, consistente en se requiera al representante legal de la compañía denunciante MALLORCA VIVA, S.L. a fin de que aporte los documentos contables, declaraciones de hacienda y libro mayor de los años comprendidos del año 2.008 hasta la actualidad, así como una relación de los contratos suscritos, contratos de préstamos realizados y emolumentos provenientes tanto de cesión o venta de jugadores "en propiedad" como comisiones por la mera intermediación, así como comprobante de las cantidades entregadas al denunciado en concepto de liquidación de su 50 % en la sociedad, distinguiendo dos periodos, 2008 a 2.012 y 2.013 a 2.018.

MAS DOCUMENTAL consistente en contratos con los clubes Granada, Cádiz, ficha federativa de Pauliño, contrato con el club Azores y diversos recortes de prensa, documentos todos estos obtenidos con posterioridad.

Asimismo, se interesa se le requiera para que aporte los datos del supuesto dentista que atendió a mi defendido y por el que abono supuestamente la cantidad de 40.000 euros, así como las facturas abonadas y a la vista de la documentación aportada se requiera a este para que aporte historial médico de mi mandante, pagos en su día de los impuestos, así como libro de IVA e ingresos en el que consten dichas facturas, debiendo ser citado como testigo una vez se aporten dichos datos.

Testifical de Mateo Sastre Sanz, sin que pueda ser excusa que habite en el extranjero al quedar acreditado que la parte denunciante ocultó deliberadamente su domicilio; de Nemesio " Pirata"; representante legal de Portimonense Sporting Club, a fin de que testifique sobre la contratación del jugador Pirata; representante legal del futbol club Oporto, a fin de que testifique sobre la contratación del jugador Pirata; representante del Granada futbol club, y representante del Cádiz club de futbol; y a la vista de los contratos con los clubs Granada y Cádiz, citación a sus presidentes o persona que conozca de los documentos aportados.

Considera estas pruebas fundamentales para la resolución del procedimiento y para el mantenimiento de las tesis y defensa del recurrente, tanto de que estamos ante un supuesto mercantil, nunca penal, en el que hay una liquidación de cuentas, como de que no existía el contrato y que en dicho momento dicho acusado realizaba viajes a Oporto para la contratación del jugador Pauliño por cuenta de la denunciante, pero nunca por el jugador Ezequiel.

4.1.- El motivo se desestima.

Es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas SSTS 655/2020, de 3-12; 203/2022, de 7-3- que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar «según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   Y si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, pueda valorar la trascendencia de la prueba omitida.

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

   4.2.- En el caso presente el motivo es coincidente casi literalmente con la petición articulada por otrosí en el escrito interponiendo recurso de apelación:

   "que al amparo de lo dispuesto en los preceptos de la vigente L.E.Cr. se propone la práctica del medio de prueba en segunda instancia, solicitados en su día y por el que se solicitó incluso la suspensión y que fue denegada y por causa no imputable a esta parte, y a cuya no practica se interpuesto la correspondiente protesta estos serían los medios de prueba:

   Se ha de insistir en la proposición y reiteración de una serie de pruebas que dejarían sin valor el mismo y que incluso demostrarían que la denunciante ha incurrido en los delitos de denuncia falsa y falsedad en documento público.

   MAS DOCUMENTAL, Consistente en se requiera al representante legal de la compañía denunciante MV SL a fin de que aporte los documentos contables, declaraciones de hacienda y libro mayor de los años comprendidos del año 2.008 hasta la actualidad, así como una relación de los contratos suscritos, contratos de préstamos realizados y emolumentos provenientes tanto de cesión o venta de jugadores "en propiedad" como comisiones por la mera intermediación, así como comprobante de las cantidades entregadas al denunciado en concepto de liquidación de su 50 % en la sociedad, distinguiendo dos periodos. 2008 a 2.012 y 2.013 a 2.018.

   MAS DOCUMENTAL consistente en contratos con los números 1, 1ª , 1b, 1 c y 1 d con los clubes Granada, Cádiz, ficha federativa de "P", contrato con el club Azores y diversos recortes de prensa, documentos todos estos obtenidos con posterioridad.

   MAS DOCUMENTAL consistente en pantallazo de wasap del dentista obrante en la pericial aportada de contrario y por el se acredita que existía una única factura de este por importe de 580 euros y no los 50.000 que se pretende de contrario, aportándose con el número 2. Asimismo, se interesa se le requiera para que aporte los datos del supuesto dentista que atendió a mi defendido y por el que abono supuestamente la cantidad de 40.000 euros, así como las facturas abonadas y a la vista de la documentación aportada se requiera a este para que aporte historial médico de mi mandante, pagos en su día de los impuestos, así como libro de IVA e ingresos en el que consten dichas facturas, debiendo ser citado como testigo una vez se aporten dichos datos.

   Testifical de:

   1. -D. Carlos María, cuyos datos obran en la escritura de venta de participaciones que se acompaña y por lo motivos expresados en el cuerpo de la apelación, sin que pueda ser excusa que habite en el extranjero su hijo se trasladó al juicio sin problema alguno residen en el mismo hotel e incluso dominio de Correo electrónico. Así asimismo, hemos de reiterar, y ante la manifestación hecho por la Sala en su día, referente a la imposibilidad de localizar al testigo propuesto por esta parte D. Carlos María se ha de reiterar la sorpresa de esta parte y la absoluta falta de buena fe manifestada de contrario por la denunciante ya que dicho testigo es EL PADRE DEL QUERELLANTE, por lo que a través de él se le puede localizar perfectamente, siendo fundamental, insistimos su testimonio ya que es urdidor de toda la trama desde el principio y es quien además le compra las acciones a mi mandante en el año 2.012, fecha en La que se discute si se resolvió el contrato o no, por lo que es absolutamente fundamental la presencia del mismo por lo que deberá requerirse al querellante para que facilite domicilio otro domicilio o se comprometa a hacer llegar la citación a dicho testigo ya que insistimos, ES EL PADRE DEL QUERELLANTE, socios de diversas sociedades y con incluso el mismo domicilio en el extranjero y con casa en la ciudad de Palma de Mallorca facilitada por esta parte, en su día, sin que se insistiera en su citación por la Sala.

   2. -D. Nemesio", domiciliado en DIRECCION001 NUM000 Bairro Ltinga CEP 427000-00, Lauro de Freitas, Bahia.

   3. -Representante Legal del Portimonense Sporting Club, con dirección en Praça Manuel Teixeira Gomes, nº 4, Portimao Portugal a fin de que testifique sobre la contratación del jugador "P". Importes recibidos y persona con las que se gestionó, debiendo personarse el representante legal o bien persona designada por este que tena conocimiento veraz del asunto.

   4. -Representante Legal del futbol club Oporto, con dirección en Estádio do Dragão, Via FC Porto -Entrada Nascente, pis03, 4350-415 Porto a fin de que testifique sobre la contratación del jugador "P". Importes recibidos y persona las que se gestionó, debiendo personarse el representante legal o bien persona designada por este que tenga conocimiento veraz del asunto.

      5 y 6.-Representante del Granada futbol Club y representante del Cádiz club de futbol a la vista del nuevo documento presentado que acreditan el ejercicio de la opción de compra ya que no puede ser trasladado de club a club sin el ejercicio de dicha opción por importe de 2.000.000 de euros a favor de la compañía Mallorca Viva, s.l.

      Todos ellos interesamos sean citados a fin de ser interrogado sobre los hechos, por lo que intereso y

      SUPLICO AL JUZGADO, tenga por propuestos los antes citados medios de prueba en segunda instancia por no haberse podio celebrar en primera instancia, acordándose su práctica en esta segunda instancia, por ser de justicia que pido en Palma de Mallorca."

      La sala dictó auto el 14 de enero de 2020 en el que acordó no admitir la práctica de la prueba solicitada en cuyo Razonamiento Jurídico se lee:

      "ÚNICO.- 1 .La primera documental propuesta como "MAS DOCUMENTAL", consistente en la práctica de un requerimiento al representante legal de la compañía MV, SL para que aporte la serie de documentos que relaciona, no procede pues se denegó en el acto del juicio oral (video 2) en atención a que ya se había inadmitido en providencia de 17 de junio de 2019 (Acontecimiento, A 322), sin que la defensa formulara protesta ante ello.

      Lo mismo ocurre con el requerimiento para que se aparte "datos del supuesto dentista", solicitado como "MAS DOCUMENTAL" en el último párrafo de la tercera documental propuesta, lo que determina su inadmisión por las mismas razones.

   2. Los documentos solicitados como "MAS DOCUMENTAL", en la segunda documental propuesta, no pueden incardinarse, por sí mismos, en la categoría de diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia" del artículo 790.3 de la LECRlm pues todos son de fechas muy anteriores al juicio y, sin embargo, el proponente no da explicación adicional alguna del modo y fecha de su pretendida obtención "con posterioridad."

   3. En relación al pantallazo de WhatsApp que aporta por simple fotocopia, impugnada de contrario, ha de inadmitirse por ello y por no poder probar a través de su contenido lo que se pretende.

   4. La testifical propuesta se muestra innecesaria para la decisión del recurso según resulta de todo lo actuado.

      La única intervención en los hechos de don MSJ, tanto en las calificaciones provisionales de las partes como en los Hechos Probados (HP), radica en haber comprado a SM todas las participaciones que éste tenía en la entidad MV SL.

      En los folios 46 a 49 obra la escritura pública de compraventa de dichas participaciones, de fecha 22 de noviembre de 2011, autorizada por el notario don LPC y ello se recoge en el HP Segundo y en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo.

      En este mismo FD se analiza la documentación presentada por la defensa en relación al tema del jugador don Nemesio", y su trascendencia en el asunto a decidir.

      En cuanto al representante legal del Portimonense Sporting club, en el FD Segundo de la sentencia y a consecuencia de la documentación analizada se concluye que el jugador pasó al Portimonense "(...) el 30.6.2018.", fecha muy posterior a los acontecimientos recogidos en los HP.

      Fue citado el representante legal del futbol club Oporto y en el folio 392 del Rollo de la Audiencia (RA) don NCh en respuesta a la citación para juicio oral dirige un correo, e125 de junio de 2019, a la Audiencia Provincial en el que se lee, en lo que ahora importa, que:

      "(...) El Clube do Porto hay recebido la comunicación. Lo que pasa es que, según noticias de la Prensa en Portugal, el tema del Procedimiento Abreviado es el trespasso del jugador 1C del Real Madrid CF al Futebol Clube do Porto-Futebol, SAD, que es la Sociedad Anónima Deportiva que se ocupa del futebol. O sea, el Representante Legal del Futebol Clube do Porto no tiene conocimiento del tema" y solicita que "(...) prescinda de la comparecencia de su Representante Legal, considerando que el solo poderia transmitir que no tiene conocimiento del tema"

   5. La testifical de los representantes del Granada futbol club y del Cádiz club de futbol se solicita por primera vez "a la vista del nuevo documento presentado."

      Al no haber sido admitidos los documentos presentados, que son los del anterior número 2, carece de sentido su práctica."

      La representación de SM presentó, el 20 de febrero de 2020, escrito en el que decía interponer recurso de "revisión" contra el anterior auto y tras su tramitación como si se hubiera interpuesto recurso de "súplica" la sala dictó auto de fecha 6 de marzo de 2020 en el que confirmaba su anterior resolución en base a los siguientes razonamientos:

      "SEGUNDO.- La sala se ratifica en su Auto de 14 de enero de 2020, cuya argumentación jurídica se reproduce en los antecedentes de esta resolución, y para contestar a lo alegado, cabe decir:

1. En relación a idéntico número del Razonamiento Jurídico único del Auto recurrido se puede añadir que se observa en el video número 3, minutos 10:26:57 a 10:28:06 o aproximados, que ante la denegación de estas pruebas por la sala enjuiciadora el letrado defensor no protestó.

2. No se desvirtúa lo argumentado en el número 2 del mismo lugar de nuestro auto pues el recurrente no da explicación alguna, en relación a la documental denegada, del "modo y fecha de su pretendida obtención con posterioridad."

   Ahora dice que su personación fue en la" última sesión del juicio" y ello es cierto, pero también lo es que al inicio del video número 8, minutos 12:37:32 a 12:38:12 u otros más exactos, se ve como el letrado de oficio informa a la sala de que "el acusado ha tomado la decisión de renunciar a la defensa y de contratar los servicios del letrado que me acompaña" y que éste, el Sr. Armando, dijo estar "perfectamente instruido y con capacidad para poder continuar en el juicio donde se quedó el último día" y tras preguntar al acusado, que estuvo conforme con el cambio de defensa, la presidenta lo aceptó en el bien entendido, como manifestó que el nuevo letrado "podrá realizar una defensa letrada con plenas garantías." En estas condiciones no hay base objetiva alguna para que dicha defensa diga, simplemente, que "le ha sido imposible -obtener dicha documentación con anterioridad."

   Por otra parte, los documentos en todo caso no serían pertinentes pues:

   1. no se trata de documentos originales sino de simples fotocopias, impugnados por este motivo por la querellante. En estas condiciones carecen de garantías de integridad y autenticidad, lo que imposibilitaría basarse en ellos para decidir, al no probar a través de su contenido.

   2. La fotocopia del folio 631 del Rollo de la Audiencia (RA Acontecimiento, A, 563 del Visor) parece estar en italiano; la del 632 (A 563) parece redactada en inglés; la del folio 640 RA (A 563) en portugués, lo mismo que las de los folios 641 a 651 RA (A 563), sin que exista traducción al castellano.

   3. Las fotocopias de los folios 637 a 639 RA (A 563) son borrosas y son de difícil lectura las de los folios 641 y 644 a 648 RA (A 563); la del folio 650 RA es parcialmente borrosa y la del 651 RA (A 563) es ilegible.

3. La prueba testifical propuesta fue inadmitida por "mostrarse innecesaria para la decisión del recurso según resulta de todo lo actuado" y en el punto 4 de nuestro auto se daban las razones.

   Esta sala de apelación tiene competencia para determinar si una prueba propuesta, admitida y no practicada debe ser practicada en esta instancia y para ello debe hacer un juicio sobre su necesidad a la vista del conjunto de todo lo actuado.

   Ya se expusieron las razones de su no necesidad en el auto recurrido.

   A ello hay que añadir que la defensa ni en el acto del juicio, ni en el recurso de apelación, ni ahora, ha hecho constar sucintamente, como debía, el interrogatorio que se proponía efectuar a los testigos para que así se pudiera calibrar su hipotética concreta trascendencia. En su último escrito la defensa parece sostener que la testifical de "P" y del "dirigente del Oporto" serían para acreditar que "la denunciante ha realizado diversas contrataciones, incluso con la intermediación de mi mandante" y así "poder acreditar que las visitas que se aluden de contrario a Oporto eran para intermediar en la contratación de "P", no del 1C." Ya dijimos en el auto recurrido que la sala de instancia analizó toda la documentación aportada por la defensa respecto a los contratos del jugador "P", por lo que este extremo no está huérfano de prueba.

   Conviene aquí recordar que el testigo D. Nemesio", como se desprende de lo actuado, fue citado por carta certificada internacional enviada al domicilio de Bahia señalado por el proponente, con referencia de correos NUM001 ES (folio 378.)

   En la grabación del Juicio, video 7, se advierte que, el día 27/06/2019, ante la incomparecencia de este testigo, y de otros , la presidenta del Tribunal indicó que se habían recibido los acuses de recibo de las citaciones y que al residir en el extranjero le era imposible al Tribunal obligarles a comparecer en Palma al acto del juicio, como había solicitado la proponente y se había desde la Vista a prevención para la preparación del juicio, video 1, y que lo mismo ocurriría en caso de citaciones sucesivas por lo que la prueba admitida devenía de imposible realización salvo que la parte aportara por sí misma los testigos.

   El letrado de la defensa en tal acto dijo que intentaría, en relación a este testigo nº NUM002, la comunicación personal a través de su cliente y se suspendió el juicio hasta el día 9 de julio a las 12:30 horas.

   Este día la defensa manifestó, y no acreditó en modo alguno, que este testigo estaba de vacaciones y podría acudir en septiembre.

   Por otra parte, la respuesta de Don NCh, recogida en el número 4 del auto recurrido, es signo de que el legal representante de "Futebol Club de Porto", que es el testigo solicitado, no se ocupa de los traspasos de jugadores, pues estos temas los lleva el "Futebol Clube de Porto-Futebol, que es la sociedad deportiva que se ocupa del futebol" (Rollo de la Audiencia p.401 y 402)

4. Ahora se habla de la "citación del dentista" que, sin embargo, no fue solicitada en el otrosí de su escrito de recurso de apelación.

5. la citación para juicio de don Carlos María se efectuó con éxito pues obra en el Tomo ll de la Audiencia (f, 382) un correo de 26 de junio de 2019, de las 16:22, en el que se lee:

   "Buenos días, He sido informado de que he sido citado como testigo en un juicio el próximo 27 de junio en España. Lamentablemente resido en México desde el año 2015 no siéndome posible desplazarme para el juicio.

   Un cordial saludo. Carlos María."

   Cualquier lector del otrosí del escrito del recurso de apelación (p 47) verá, además, que el mencionado no sería propiamente un "testigo" ya que en él se le califica como "el urdidor de toda la trama" por lo que poco podría aportar su interrogatorio como testigo pues, necesariamente, tendería a su inculpación, de ser coherente el proponente con su grave aserto."

   4.3.- Razonamiento exhaustivo y conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debiendo insistirse en que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. En efecto, la pertinencia de la prueba -requisito para su admisión- no conlleva la necesidad que dice el art. 746.3 LECrim para acordar la suspensión, pues si el tribunal se considera suficientemente informado para formar su juicio completo de los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral ocasionaría dilaciones injustificables del proceso (vid. STS 392/2018, de 26-7).

El motivo cuarto por infracción de lo dispuesto en el art. 851.3 al no resolverse sobre determinados puntos aducidos por la defensa en el informe del juicio oral y en el recurso de apelación y considerar las tesis de la parte recurrente como meramente no probadas, produciéndose una clara falta de motivación y por tanto una clara transgresión del art. 24 CE.

Argumenta que en el informe del letrado en primera instancia y reproducido en el escrito de apelación, se hacía referencia a una serie de cuestiones y ni uno solo de los puntos son tratados en la sentencia, no se alude en ningún momento a la cláusula penal octava del contrato ni a los emolumentos probados del Getafe, reconociéndose la firma del presidente en contrato de préstamo con unas ganancias superiores al millón de euros y el Granada, ni el 50% que corresponde a mi mandante de los emolumentos recibidos incluido el traspaso de Casillas si se aceptara (lo que esta parte niega) tal y como hace el juzgador, que el contrato continuaba vigente a la fecha del mismo, convirtiendo la cuestión en un mero caso de carácter mercantil pero nunca penal, caso contrario se contravendría lo expresamente dispuesto por la Constitución en su art. 24 y contraviniendo así el elemental derecho de defensa y tutela de los tribunales, debiendo anularse y devolverse al tribunal para su complemento.

5.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Previamente, como hemos recordado en reciente STS 46/2022, de 20-1, esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre; y 922/2010, de 28 de octubre, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

Por ello, no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de la Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia, no la absolución del recurrente como parece solicitarse en el motivo, sino la devolución de la causa al tribunal de origen para que dé la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5º del art. 267 LOPJ, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación. En tal sentido ( SSTS 321/2012, de 4-6; 714/2016, de 26-9).

5.2.- No obstante lo anterior, aunque analizaremos el motivo, la respuesta habrá de ser la misma.

En efecto, respecto al vicio in iudicando de incongruencia omisiva, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia, SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

   5.3.- Siendo así, en cuanto a la extensión de la motivación, la STS 203/2022, de 7-3, con cita de la STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

   Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

   En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Bien entendido que si bien la jurisprudencia ( SSTS 258/2010, de 12-3; 540/2010, de 12-3) ha precisado que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto "sine qua non" para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el tribunal "a quo" es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso, en palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 187/2006, de 19-6; 148/2009, de 19-6).

   5.4.- En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento derecho segundo, analiza esta cuestión que se planteó en apelación, bajo la rúbrica de "falta de motivación", y entiende que la sentencia de instancia está motivada suficientemente, dado que "en sus extensos fundamentos de derecho segundo y tercero responde a los temas trascendentales del juicio y, concretamente, a los planteados en el informe final de la defensa relativos a la no vigencia del contrato de 25 de noviembre de 2008 y por ello la inexistencia de exclusividad que obligara a su defendido; a la necesaria liquidación de la sociedad y al asunto del jugador Nemesio ("P", en adelante), Fundamentos a los que nos remitimos, en aras de la brevedad, y de los que destacamos:

   1. Frente a la idea del recurrente de la no vigencia del contrato de 25 de noviembre de 2008 suscrito entre SM y JISC, la sentencia, tras un detenido examen de sus cláusulas (páginas 9 y 10 de la misma) y de la venta en escritura pública de 22 de noviembre de 2012 (folios 46 a 49 del Procedimiento Abreviado 4119/2015 del Juzgado de Instrucción número 8, en adelante PA) de las participaciones que en la sociedad tenía SM a Carlos María (MSJ en adelante, padre de JISC), concluye que a partir de dicha fecha "SM dejó de ser socio de MV SL " (página 11) aunque siguió la relación negocial "entre MV SL y SM en idénticos términos a los del contrato de 2008" (página 15) , es decir "MV SL aportaba el dinero y SM buscaba los jugadores que podían estar interesados en cambiar de club, para llevar a cabo la intermediación y obtener la correspondiente comisión a favor de MV SL y no de SM" (página 19) y para ello se apoye en los documentos y folios que detalla en sus páginas 14 y 15 de los que deduce que, tras la venta efectuada por SM de sus participaciones en 2012, la sociedad MV SL desde el 5 de febrero de 2013 hasta agosto de 2015 transfirió o abonó a SM facturas por importe de 305.791,95€ (folios 59 a 60 PA); le pagó, al menos desde septiembre de 2014, las facturas del número de teléfono que SM reconoció como el que utilizaba (folios 62 a 130 PA); también el alquiler de su vivienda en Majadahonda, contratada el 13 de diciembre de 2013, en la que reconoció haber vivido (folios 145 a 147 PA) y el coste del desahucio por precario de la misma (folios 197 a 200 PA), aunque esta partida está sin cuantificar (folio 25 de la sentencia); incurrió MV SL en gastos por la actividad de SM por importe de 75.993,63€ (alquileres, televisión, pago de viajes) y de 315.090€ por "préstamos y pagos sin acreditación de su destino" a SM (informe pericial y folios 24 a 27 y anexos del mismo) además de abonarle estancias en hoteles "desde enero de 2013 a marzo de 2015" (informe pericial y documentos 112 a 151 del mismo).

      En la página 25 de la sentencia, en base a la pericial practicada, se explican los abonos efectuados por MV SL, consignados en el HP Sexto, y en la página 21, en atención al folio 60, se detalla la transferencia de 9.100 € a SM que se consigna en el HP Tercero.

   2. La sentencia descarta que a partir de la venta, el 22 de diciembre de 2012, de las participaciones que en MV SL tenía el SM este actuara como "Free Lance" y que "actuara para sí, para MV SL o para otros llevándose la consiguiente comisión y siendo libre de contratar con quien tenga por conveniente" (página 7 del recurso), como pretende el recurrente.

      En efecto, en su página 18, FD Segundo de la sentencia, se lee:

      (...) afirma el acusado que, a partir de noviembre de 2012, actúa como agente libre. Sin embargo, toda la documental que aporta y las testificales realizadas, salvo la de C (manager del jugador Ezequiel, 1C), se realizan por cuenta de MV SL y no se ha aportado otros contratos distintos o negocios distintos en los que el acusado haya intervenido como "freeland" (sic)".

      A ello añade que el testigo Juan Enrique, representante legal del Rayo Majadahonda, dijo que SM "llevó a su club e unos jugadores colombianos que jugaron en su club, pero que facturaban a MV" y que de la testifical de VG y de la pericial resulta que estos "aparecen como activos del VS PLayer SL (en adelante VSP SL, la sociedad creada por SM), a pesar de haber sido MV SL quien abonó los gastos de los mismos. El resto de los testigos de Clubs no le conocen (a SM) o lo facturaron a MV SL o no saben nada del negocio en cuestión."

   3. La sentencia (páginas 16, 17 y 18) niega la afirmación de SM relativa a que "esas cantidades que recibía de MV SL lo eran o bien por sueldos , o bien por atrasos y que nunca le habían liquidado" y para ello analiza el tema del jugador "P", examina los contratos , aportados por ta defensa, con el Granada y el Córdoba; el documento 2 aportado a inicio del juicio (web sobre datos de "P"); el documento 33 de informe pericial (ropa "P") y los diversos equipos en los que estuvo éste entre el 24.1.2014 y el 30.6.2018 así como el dictamen pericial.

      Igualmente estudia (página 17) la "intermediación por el jugador MIKU, documentos 7, 8 y 9 del inicio del juicio oral y su contabilización en la pericial 200.000 euros por la factura del Getafe de 1.5.2014 y la factura de 13.3.2014 a Africa SOCCER M por importe de 21.252 euros" ; la documentación de Bankia y el informe pericial de los que se desprenden transferencias reiteradas a lo largo de los años 2013 a 2015 , con el concepto "nómina" o "sueldo" y se funda, además, en que el SM tenía un reconocimiento de deuda a favor de JISC; en que en el WhatsApp del folio 138 (PA) SM le habla a JISC "de devolverle las cantidades que le debe", lo que corrobora la versión de este en el sentido de que le ayudaron "en relación con deudas propias que tenía" (página 18); en que el testigo Sr. Fructuoso (mismo folio) dijo que "SM vendió las participaciones porque tenía deudas y la sociedad veía en peligro la posibilidad de ser embargada (en sus participaciones)" lo que, añade, "tiene también sustento en la deuda de SM frente al Sr. Juan (documento 4 de la acusación particular aportado al inicio del juicio oral en relación con el número 3.)"

   4. en el FD Tercero (páginas 37 y 38), se lee que "no habiéndose acreditado que MV SL debiera al acusado importe alguno, ni por sueldos ni por otros conceptos, no sería de aplicación la clásica doctrina de la denominada previa liquidación de cuentas" que, además, estima innecesaria la STS 817/2017, de 13 de diciembre, "cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas", supuesto que, estima, concurriría en el caso."

      En consecuencia, la sentencia recurrida está motivada de forma suficiente, sin que se aprecie incongruencia omisiva alguna.

El motivo quinto por infracción de lo dispuesto en el art. 851.4 LECrim al condenarse por un delito de apropiación indebida agravada por el que el recurrente en momento alguno fue acusado, dado que la acusación particular acusaba por estafa y administración desleal y el Ministerio Fiscal por administración desleal, con lo cual la hipotética condena, de existir, al ser aplicada en su grado mínimo, no podría pasar de un año.

6.1.- Ciertamente, el vicio "in iudicando" del art. 851.4 LECrim es consecuencia de la vigencia en nuestro sistema del principio acusatorio, el cual se proyecta, entre otros aspectos, en que no pueda condenarse por delito distinto a aquel que fue objeto de acusación. Principio acusatorio, cuya infracción puede también denunciarse por vulneración de principio constitucional, art. 24.2, derecho fundamental al proceso debido y a conocer la acusación.

La delimitación de la acusación se produce con las conclusiones definitivas. La jurisprudencia de esta Sala, por todas reciente STS 111/2022, de 10-2, admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim.).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas". Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

1. Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12).

2. En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una nueva calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

6.2.- En el caso que nos ocupa, sostiene el recurrente que esta condena sería imposible ya que "nadie había acusado hasta el momento de elevar las calificaciones a definitivas, ni en el auto de PROA, ni en el auto de apertura de juicio oral."

Es cierto que hasta tal momento nadie había acusado por el delito de apropiación indebida.

La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales, en lo que ahora importa, calificó los hechos como como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.2 del Código Penal ( CP, valor de la defraudación superior a 250.000 euros), así como de un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250 1.6 (abuso de relaciones personales y credibilidad profesional) y 251 bis del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y luego elevó a definitiva esta calificación y solicitó, en ambos momentos, la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de diez euros diarios por el delito de administración desleal con aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del CP.

El ministerio fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos, en lo que ahora interesa, como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252, en relación con los del artículo 249 y 250.5º del CP, por el que solicitó una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 10 meses, a razón de 10 € día con la responsabilidad del artículo en caso de impago y en sus conclusiones definitivas los calificó en su conclusión principal como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252.1 en relación con el 250.2 2 del CP y, en su conclusión alternativa, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.2 del CP, y solicitó, en ambas alternativas, la misma pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 6 euros, accesoria ex artículos 56.3 y 45 del CP de inhabilitación especial para la profesión/oficio agente/comisionista/intermediario en cualesquiera operaciones de contratación y traspaso de jugadores de fútbol y deportistas profesionales o amateurs.

En el escrito que contenía dichas conclusiones definitivas se lee en su conclusión Primera lo siguiente:

"CONCLUSIÓN PRINCIPAL Se mantiene el relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales precisando y añadiendo que "los perjuicios causados a la entidad MV SL son superiores a los 250.000 eu." y que "el acusado cometió estos hechos aprovechando su experiencia de años en la profesión/oficio de agente/comisionista/intermediario en las operaciones de contratación y traspaso de jugadores de futbol profesionales o amateurs".

"CONCLUSIÓN ALTERNATIVA Manteniendo íntegro el relato de hechos se precisaría que "el acusado, a sabiendas de su condición de mero agente intermediario y comisionista por cuenta siempre de su comitente la entidad MV SL, cometió los hechos relatados con la intención de obtener un beneficio económico haciendo suyas de modo definitivo e incorporándolas a su patrimonio las cantidades que en concepto de comisión le hacía entrega en pagos sucesivos la entidad 380 AM SL a la entidad creada ex profeso por el acusado en virtud del contrato de fecha 28 de julio de 2015".

El recurrente, ante esta modificación, no solicitó tal aplazamiento, al limitarse a elevar sus conclusiones a definitivas y solicitar la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim.

El motivo se subdivide en tres apartados:

1. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5.4 LOPJ.

2. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 CE, derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el art. 5.4 de LOPJ.

3. - Por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 CE, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación o no resolución de cuestiones o argumentos planteadas por las partes.

El recurrente da por reproducidos los argumentos ya esgrimidos en el motivo cuarto basado en el art. 851.3 LECrim, insistiendo en que la resolución carece de motivación suficiente y no contesta a los argumentos de la parte, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en orden a su desestimación.

7.1.- En cuanto a la referencia de que la sentencia se ha dictado por órgano incompetente, ya que se debería haber tramitado ante los Juzgados de Madrid, lugar de la supuesta comisión del delito, transgrediéndose por infracción de ley y contraviniendo el precepto legal sustantivo reconocido en el art. 15 LECrim, siendo esta circunstancia denunciada en el escrito de interposición del recurso de apelación de 20-2-2020 y escrito de aclaración de fecha 5-5-2020, debemos recordar previamente la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al juez ordinario predeterminado por la ley. Como recordábamos en la sentencia núm. 389/2018, de 25 de julio, "Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre, con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada del propio Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba "contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2); o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4)."

7.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida descartó la nulidad pretendida por la incompetencia territorial de los Juzgados de Palma de Mallorca, dado que en los artículos 238.1 y 242.2 LOPJ solo se habla, en lo que ahora interesa, de la falta de competencia objetiva o funcional y no de la falta de competencia territorial.

Por otra parte, el artículo 240.2 para desplegar sus efectos exige que además de haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento "haya podido producirse indefensión" y el recurrente no justifica ni se refiere a indefensión alguna.

En cualquier caso, según el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIm) el "procesado" podrá "promover y sostener competencia" dentro "de los tres días siguientes al en que se les comunique la causa para calificación" y el hoy recurrente no lo hizo en su escrito de defensa (folios 454 a 463).

También el artículo 786.2 de la LECRlm permite a las partes, al inicio del juicio oral, plantear la que estimen oportuno en relación , entre otros temas, a la "competencia del órgano judicial" que resolverá el Tribunal "en el mismo acto" sin que quepa recurso alguno frente a la decisión adoptada "sin perjuicio de las pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia" y la defensa del hoy recurrente jamás planteó la incompetencia territorial que ahora sostiene.

Razonamiento acertado. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca conoció la totalidad de las actuaciones hasta la finalización de la instrucción y remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, sin que ninguna de las partes promoviese cuestión de competencia. Tampoco lo hicieron en la fase intermedia, en los escritos de conclusiones provisionales ni en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim que expresamente prevé que las partes puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, y es solo "per saltum" en el escrito interponiendo el recurso de apelación, cuando por primera vez plantea esta incompetencia territorial.

7.3.- La pretensión del recurrente resulta, por ello, manifiestamente improcedente, máxime cuando a diferencia de lo sustentado en apelación, en el suplico no solicita la nulidad de lo actuado en base a los arts. 238.1, 238.3 y 240.2 LOPJ y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la "apertura de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción de Palma de Mallorca" para que fueran los Juzgados de Madrid los que decidieran, en su caso, tal apertura".

Pretensión que igualmente resultaría inadmisible, dado que sobre las consecuencias de la vulneración de las normas de competencia, en STS 619/2006, de 5-6, hemos dicho que "el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de las normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, como el presente, en el que ni siquiera se observe vulneración de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones". Y en este sentido son varias las disposiciones de la LECrim que dan supuesta la validez de lo actuado por un Juzgado de Instrucción, aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3, 22.2 y 24). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase.

Por tanto, los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Palma de Mallorca estaba habilitado para llevar las actuaciones, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim y el art. 243.1 LOPJ en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).