STS 598/2018, 27 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4211/2014 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 10 de febrero de 2017, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doña Paloma, de los delitos que se le imputaban.

Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Demetrio y D. Doroteo, como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, con multa de 8 meses con cuota diaria de 30 euros, así como a la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53.1 CP .

En cuanto a las responsabilidades civiles, se acuerda la nulidad de las escrituras con números de protocolo 7.088 y 7.089 del Notario de Madrid D. Pablo de la Esperanza Rodríguez; y el resarcimiento a los acusadores particulares, de los perjuicios económicos resultantes de la transmisión que se anula, conforme a las bases establecidas en el FD décimo primero.

Y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles BLASCONELL S.L. y JUSTAPIO S.L., respecto de los pronunciamientos de naturaleza económica de esta sentencia.

Y ello, con expresa condena al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución, en su caso, al Registro Central de Penados y Rebeldes, una vez sea firme la sentencia."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "1.Como consecuencia de algunas discrepancias sobre los negocios que mantenían, con Eulalio ,los acusados Doroteo, Paloma y Demetrio, mayores de edad y sin antecedentes penales, a finales del mes de noviembre de 2012, dispusieron fraudulentamente de los activos inmobiliarios de la mercantil "Aparcamiento Atocha 70 S.L.", sociedad constituida el 25-2-87 y cuyo objeto social era el garaje, estacionamiento y explotación de servicios al automóvil, actividad que desarrollaba sobre dos fincas registrales que comprendían cuatro plantas de sótano del edificio sito en C/ San Eugenio 46, y dos plantas de sótano del edificio sito en C/ Atocha n° 72 de Madrid, y de las cuales era la propietaria.

2. Antes de realizar los acusados la maniobra defraudatoria que se relatará seguidamente, el Consejo de Administración de la sociedad Aparcamiento Atocha S.L. constituida el 25- 2-87, estaba compuesto por:

   - Presidente y Consejero-Delegado Solidario: Centro de Agentes Unidos del Calzado Español, S.L. (CAUCE), representado por el acusado Doroteo.

   - Secretario no Consejero el acusado Demetrio,

   - Vocal: Blasconell S.L. representada por la acusada Paloma, y

   - Vocal y Consejero-Delegado Solidario Eulalio.

   Estando su capital social, distribuido en un 90% a favor de Fiolasa S.L. y Newco S.L. propiedad de D. Eulalio y su madre Asunción; un 5% le pertenecía a Justapio S.L. y el otro 5% estaba a nombre de Blasconell S.L.. A su vez, de la sociedad Justapio S.L. eran administradores los acusados Doroteo y Paloma, siendo esta última administradora única y propietaria de Blasconell S.L.

3. Dicha acción la idearon y ejecutaron, los acusados Doroteo, Presidente y Consejero-Delegado Solidario de Atocha 70 S.L., a través de la mercantil "Centro de Agentes Unidos del Calzado Español, S.L." (CAUCE), a la que representaba en el Consejo de Administración, y el Secretario no Consejero, Demetrio, aprovechándose de que el Sr. Doroteo, representando a Justapio S.L. disponía de amplios poderes de la sociedad Atocha 70, toda vez que era representante del Consejero Delegado Solidario de Atocha 70 -CAUCE- y de que el Sr. Demetrio era Abogado y Secretario del Consejo de Atocha 70.

   A tal efecto, procedieron el día 27-11-2012 a otorgar de forma sucesiva,cuatro escrituras públicas ante el Notario de Madrid Don Pablo de la Esperanza Rodríguez, con los números de protocolo 7.086, 7.087, 7.088 y 7.089, en un plan concertado para vaciar a la sociedad administrada Aparcamiento Atocha S.L., de su principal activo inmobiliario y que generaba las rentas del negocio, en perjuicio de la sociedad y en provecho propio, todo ello sin efectuar desembolso alguno y sin conocimiento ni consentimiento de la Junta de socios ni del Consejo de Administración.

4. En concreto:

   -En la Escritura n° 7.086 Justapio S.L., representada por Demetrio como apoderado (a fin de evitar la autocontratación) vende a Cauce representada por Doroteo, 1000 participaciones de Atocha 70 por precio de 512.585'20€ a abonar sin intereses en los tres meses siguientes; comunicando la parte vendedora -Justapio- su, intención de ceder en el día de la fecha el crédito que ostenta frente a la compradora, a la mercantil Atocha 70. Con esta primera operación, CAUCE -adquiere unas participaciones de Aparcamiento Atocha 70 S.L. cuya valoración se calcula en consideración a su principal activo (el aparcamiento que inmediatamente se transmitirá por precio inferior a su valor real) y consiente que la propia sociedad -Atocha 70, S.L. financie su adquisición, autorizando que la deuda a su cargo por la compra de participaciones, se ceda automáticamente a la propia sociedad de cuyas acciones se trata. Cauce no ha satisfecho a Atocha 70, cantidad alguna del crédito derivado de la compraventa.

   -En la segunda escritura, Blasconell, S.L. vende a CAUCE -representada por el acusado Doroteo-, 1000 participaciones de Atocha 70 en las mismas condiciones de abono, precio y cesión del crédito, que la venta anterior.

   -En la tercera escritura, Atocha 70 S.L, representada por Cauce como Consejero Delegado Solidario de la misma, a su vez representada por el acusado Doroteo, vende a Blasconell y Justapio representadas respectivamente por los acusados Paloma y Demetrio que compran por mitad y en proindiviso, una de las dos fincas registrales que constituyen el aparcamiento de Atocha 70, los sótanos 2 y 3 el edificio sito en C/ Atocha 72, por el precio de 767.963'72 € mediante la integra asunción del saldo del préstamo hipotecario existente con el Banco Santander, mediante subrogación o provisión de cantidades correspondientes a las liquidaciones. Tal finca registral objeto de esta compraventa tenía un valor de mercado superior al establecido y se hallaba valorada por la Comunidad de Madrid en 1 .982.204'40€.

   Justapio y Blasconell no satisficieron cantidad alguna del préstamo hipotecario referido, ni por subrogación ni mediante provisión o reembolso; sino que fue la propia Atocha 70, S.L. quien siguió pagando tras la transmisión y a pesar de ella, las liquidaciones del préstamo hipotecario hasta marzo de 2014.

   Con esta tercera escritura, Justapio y Blasconell socios minoritarios, se convierten en propietarios de una de las dos fincas de la sociedad Atocha 70 S.L., en la que participan, por un ínfimo precio y sin desembolsar cantidad alguna de su patrimonio.

   - En la cuarta y última escritura, el acusado Doroteo, actuando en nombre de Cauce (que actuaba en nombre de Aparcamientos Atocha 70, S.L.), vende a Blasconell y Justapio, que compran (representadas por los acusados Paloma y Demetrio) por mitad y en proindiviso, la finca registral comprensiva de las cuatro plantas de sótano del edificio sito en C/ San Eugenio 46, por un precio de 2.019.820€ cuyo pago articulaban de la siguiente forma:

   - 994.649'82€ mediante la dación en pago de 48.948 participaciones sociales de Cauce.

   - 512.585'20 mediante la cesión por Justapio del crédito contra Cauce derivado de la compraventa de la primera escritura, y

   - 512.585'5€ mediante la cesión por Blasconell del crédito contra Cauce derivado de la compraventa de la segunda escritura.

   Con esta última operación se comprenden las ventas de las participaciones de las dos primeras ya que la mitad del precio se paga mediante la cesión por las compradoras del crédito contra Cauce derivado de la compra por esta de las participaciones de Atocha 70, S.L.; y la otra mitad mediante participaciones sociales de Cauce cuyo valor era muy inferior al que se establecía.

5. De este modo los acusados Paloma y Doroteo, en concierto con el acusado Demetrio, se vendieron a sí mismos los inmuebles de la sociedad pericialmente valorados en cuatro millones de euros, por un precio inferior, que no abonaron; obteniendo de ese modo un inmueble en su beneficio, con un correlativo perjuicio o disminución patrimonial de la sociedad, en la persona de quienes eran los titulares de las participaciones sociales de Atocha 70, a finales de 2012.

6. Los actos expuestos, fueron realizados por quienes tenían asiento en el Consejo de Administración, disponiendo, en concreto, el Sr. Doroteo de poderes de administración en Atocha 70, los cuales, empleó para adueñarse, en unión del Secretario de dicho Consejo, el Sr. Demetrio, de bienes de la sociedad en vez de gestionarla en provecho de la misma.

   En cambio, no se considera probado que, en la operación descrita, interviniera en su ideación y ejecución, la acusada Da Paloma, sin que los cargos que formalmente desempeñaba, lo estimemos suficiente para condenarla, limitándose su participación a firmar los documentos que los anteriores le indicaban.

7. A consecuencia de ello, los acusados causaron a la sociedad, otros perjuicios económicos derivados de reclamaciones tributarias a las que Atocha 70 hubo de hacer frente por la fraudulenta venta del parking, dejando igualmente de percibir las rentas del arrendamiento del parking al ser rescindido por los acusados como nuevos titulares registrales y renovándolo a su favor desde julio de 2014.

   La cantidad exacta a la que han ascendido dichos perjuicios, que continúan produciéndose, no se ha podido fijar con exactitud, por lo que se determinará en ejecución de sentencia, debiendo minorarse la cantidad de 205.855,81 euros que la acusación particular admite haber abonado JUSTAPIO S.L., en concepto de pago de hipoteca."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los recurrentes, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 31 de mayo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7 y 17 de julio de 2018, los procuradores Sra. Gómez de Enterria Bazan, y Sra. Hijosa Martínez, respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Doroteo, D. Demetrio Y LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA JUSTAPIO SL.

Al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley y del art. 252 CP.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley y del art 20.4.CP.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de ley y del art. 124 CP. en relación con el 240.2 LECr.

Sexto.- Al amparo del art. 851. 3º LECr , por quebrantamiento de forma.

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECR, por infracción de ley e inaplicación indebida de los arts. 109, 110, y 115 CP, y aplicación indebida del art 116 CP.

Octavo.- Al amparo del art. 851.1º LECr , por quebrantamiento de forma.

LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA BLASCONELL SL.

Al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 116 CP.

Tercero.- Al amparo del art. 851.1º LECr , por quebrantamiento de forma.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley y aplicación indebida del art 120.4º CP.

LOS ACUSADORES PARTICULARES: APARCAMIENTO ATOCHA 70 SL, D. Eulalio, NUEVO GRUPO CONCESIONARIO NEWCO SL, Y FIOLASA SL.

Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley y aplicación indebida del art. 295, anterior a la reforma por la LO 1/2015, en relación con el art. 76 CP.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley e inaplicación indebida del art 74, en relación con el art. 252 CP.

La representación, de los acusadores particulares y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 12 de febrero y 29 de enero de 2018, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos de contrario formulados que, subsidiariamente, impugnaron, si bien el Ministerio Fiscal apoyó el quinto motivo del recurso de D. Doroteo, D. Demetrio y Justapio SL.

Por providencia de 22 de octubre de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 6 de noviembre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo, se formula, al amparo del art. 852 LECR, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Los recurrentes denuncian, en primer lugar, que el tribunal sentenciador al limitar el objeto del debate, prescindiera de los elementos de descargo, reduciendo dicho objeto a la disposición del principal activo inmobiliario de la mercantil "Aparcamientos Atocha 70 S.L." en fecha 27 de noviembre de 2012, hecho que los recurrentes admiten expresamente. Añaden que lo que pretendían era sin alterar dicho objeto, incluir otros hechos para explicar la venta de 2012 demostrando que no existía ilícito alguno, ya que se trataba de una venta meramente formal realizada con la única finalidad de preservar dicho activo, previamente comprometido por el querellante.

   En definitiva, en un contexto de relaciones y negocios comunes mantenidas entre querellantes y querellados desde hacía muchos años, los ahora recurrentes sostienen que la operación por la que resultaron condenados, no es mas que una reacción defensiva a la previa conducta llevada a cabo por los querellantes, una casi inevitable reacción en defensa de su patrimonio previamente puesto en peligro por los querellantes y ante el temor de ser definitivamente despojados del mismo ("... única alternativa efectiva que tenían para preservar el activo esencial de la sociedad..."). Explican que en 2008, Eulalio quien tenía un 25% de Atocha 70, aprovechando su condición de consejero delegado de CAUCE (la gestora del garaje objeto social de Atocha), a espaldas de los demás socios, vendió por un precio irrisorio el 80% del capital de Atocha a FIOLASA, mercantil propiedad de su madre. Dicho capital estaba constituido en exclusiva por el parking público sito en Atocha 70, el mismo por cuya posterior disposición se condenó a los recurrentes.

   En dicha línea defensiva y tras un relato pormenorizado de los antecedentes de la operación, insistiendo en que documentalmente está todo sobradamente acreditado en la causa, los recurrentes reprochan que el tribunal negara trascendencia en el proceso a los hechos invocados y acreditados por las Defensas, impidiendo ampliar el debate. Pero en su prolija argumentación, terminan denunciando, no denegación de prueba, como anunciaban sino el hecho de que la Audiencia no hubiera tenido en cuenta la efectivamente aportada por ellos, al considerarla fuera del objeto del proceso.

   En segundo lugar, y en lo que respecta a la presunción de inocencia y manteniendo la versión de descargo sobre el ánimo defensivo, se denuncia la ausencia de prueba del elemento subjetivo ( animus rem sibi habiendi), lo que se evidencia en que durante los dos años siguientes a la venta del único activo, se permitió que la mercantil Atocha 70 SL continuara percibiendo el importe de las rentas del alquiler a fin de atender el pago de la hipoteca pendiente, continuando el garaje en manos del mismo arrendatario. En cuanto al elemento objetivo, se insiste en que la venta fue transitoria siendo posible anularla en cualquier momento y se justifica haber acudido a dicho mecanismo en el hecho de que " el actual sistema judicial español no contiene los mecanismos precisos para dar respuesta a determinadas situaciones de peligro en el tiempo necesario para conjurar las mismas.".

   Por último, en un tercer apartado, referente a la tutela judicial efectiva, se denuncia falta de motivación en lo que respecta a la prueba de descargo analizada en el Fundamente jurídico sexto, y a la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo.

2. Cuando fue planteada la cuestión en la instancia, el tribunal sentenciador dio respuesta en el primero de sus fundamentos -fº 9 a 12- distinguiendo entre lo que es el objeto del proceso penal, constituido por las pretensiones de las acusaciones, en este caso referidas a los hechos cometidos en el año 2012, y la admisión de pruebas a los efectos del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, sobre hechos sucedidos cuatro años antes en los que las defensas basaban la versión de descargo y que, como se precisa, no constituyen objeto del proceso sino elementos explicativos o meramente defensivos frente a la pretensión acusatoria.

   En definitiva, los recurrentes no denuncian denegación de pruebas si no que pretenden que el tribunal las valore de una determinada forma, evidentemente, acorde con sus legítimos intereses defensivos.

3. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC. 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

4. En el caso, por lo que se refiere a la presunción de inocencia, el tribunal sentenciador, relata en el segundo fundamento -fº 12 a 23- cuales fueron las pruebas de cargo en las que fundó la condena que ahora se combate (una de las acusadas fue absuelta en la instancia precisamente por falta de pruebas): declaración de los acusados, testifical de los querellantes, de la contable de Atocha 70, del administrador de Newco, del arrendatario de Atocha 70, de la analista de riesgos del Banco de Santander, de otro contable etc, periciales sobre valoración de activos de la sociedad y grafológica, y una abundantísima prueba documental aportada por todas las partes. La Audiencia tiene en cuenta la versión de descargo en relación con los hechos sucedidos en el año 2008, así como la existencia de desavenencias entre las partes, pero concluye que aquellas cuestiones sucedidas hace años, no constituyen objeto del proceso. Centra la cuestión partiendo de que todas las partes están de acuerdo con el hecho de que los acusados otorgaron cuatro escrituras que sin conocimiento de los querellantes y socios, alteraban su posición patrimonial en las sociedades, especialmente en Atocha 70, lo que produjo una serie de consecuencias de distinto tipo.

5. En lo que respecta a la tutela judicial , es doctrina consolidada que tal derecho se satisface con la obtención de una respuesta fundada en Derecho que no tiene por qué ser fondo, ni mucho menos, estimatoria de las pretensiones de las partes. Los propios recurrentes indican que se les permitió aportar toda la prueba que estimaron oportunas, ciñendo su queja a la valoración de la misma, lo que compete al tribunal de instancia siempre y cuando, como aquí sucede, dicha valoración no sea absurda o arbitraria.

   En efecto, como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y respecto a la presunción de inocencia, tras la lectura de la sentencia, hemos de concluir que en el presente caso, se ha practicado y aportado al proceso, prueba de cargo con todas las garantías exigibles. El tribunal explica cuáles fueron las pruebas tenidas en cuenta y exterioriza el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad de los acusados a los que finalmente condenó, llegando a unas conclusiones que se compartan en mayor o menor medida, en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino de ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Resulta ilustrativo el quinto fundamento -fº 31 a 33- en el que el tribunal analiza con detalle la versión de descargo sobre la mera transmisión formal o el error padecido, versión que rechaza por inverosímil destacando que se trataba de experimentados hombres de negocios que traspasaron el ámbito meramente civil; a lo que debemos añadir que según sus propias declaraciones, los acusados acudieron conscientemente a inadmisibles vías de hecho, desde el momento en el que habiendo podido acudir a los tribunales para solventar sus problemas, justificaron lo realizado por el pánico que dijeron tener, por lo que tardan los tribunales en dar una solución y por lo mal que funciona el sistema judicial, argumentos inadmisibles para cualquiera, cuanto mas para hombres de negocios, uno de ellos Abogado, que sabían perfectamente lo que estaban haciendo y en qué terreno se movían.

   En atención a todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, se configura, al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley y del art. 252 CP, en la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO.1/2015, de 30 de marzo.

1. Siendo aplicable, según todas las partes, y por resultar más beneficiosa la redacción del art. 252 CP anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, los ahora recurrentes señalan que no existió ningún acto por el que los acusados recibieran bien alguno en administración o cualquier otro título que generara la obligación de devolverlo, pues junto con el Sr. Eulalio y la Sra. Paloma, eran propietarios del bien en cuestión y tenían poder de disposición sobre el mismo, tratándose de una mera discrepancia en la forma de llevar los negocios.

   Así se sostiene que no concurren los elementos del tipo aplicado porque, los recurrentes y en concreto el Sr. Doroteo, no recibe bien alguno del querellante y acusador particular Sr. Eulalio en administración o por cualquier otro título que genere obligación de entregarlo o devolverlo, como dice el art. 252 CP. Ambos, conjuntamente con la madre del Sr. Eulalio y la Sra. Paloma, son socios de la sociedad tenedora del bien y en consecuencia, ambos son propietarios del mismo en última instancia. Adicionalmente, ambos ostentan la calidad de Consejeros Delegados Solidarios. En otras palabras, ambos eran en última instancia propietarios del bien y tenían poder de disposición sobre el mismo. No puede haber apropiación indebida de un bien del que ya se es propietario en última instancia en la proporción que sea ,por cuanto dicha circunstancia impide que el bien se reciba por un no propietario de quien lo es; o dicho de otra manera, no existe en este caso un acto de recepción o incorporación del bien a manos del poseedor y futuro autor del delito.

   Los recurrentes aunque admiten que existió la transmisión formal del aparcamiento, en la misma línea del motivo anterior, niegan que existiera ánimo apropiatorio ( animus rem sibi habendi) o de lucro, sino ánimo de proteger el bien de ulteriores transmisiones inconsentidas tratándose de una operación reversible puesto que el controvertido bien permanece bajo la posesión, titularidad formal y protección de los recurrentes. Insisten en que pese a haber sido formalmente transmitido el bien, Atocha 70 seguía percibiendo las rentas del aparcamiento. Y terminan afirmando que los recurrentes no encontraron opción para salvaguardar el activo esencial, por lo que ni existió animus rem sibi habendi, ni vocación de permanencia de la disponibilidad del bien ni perjuicio para la sociedad y los socios, además de que no puede haber apropiación indebida de un bien del que ya se es propietario.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

3. Así pues, el motivo por error de derecho exige pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia que se recurre ya que en este cauce solo se puede discutir la subsunción de tales hechos, intocables, en las normas jurídicas aplicadas.

   Sin embargo, en este caso el recurrente no respeta el factum . Y es que el tribunal sentenciador declara probado -fº 5 y ss- que: "los acusados.... dispusieron fraudulentamente de los activos inmobiliarios de la mercantil "Aparcamiento Atocha 70, S.L.",....", añadiendo que " Dicha acción la idearon y ejecutaron los acusados, Doroteo, Presidente y Consejero Delegado Solidario de Atocha 70 S.L., a través de la mercantil CAUCE, S.L., a la que representaba en el Consejo de Administración, y el Secretario no Consejero, Demetrio, aprovechándose de que el Sr. Doroteo , representando a Justapio S.L., disponía de amplios poderes de la sociedad Atocha 70, toda vez que era representante del Consejero Delegado Solidario de Atocha 70 - CAUCE- y de que el Sr. Demetrio era Abogado y Secretario del Consejo de Atocha 70.". Por último y por si persistiera duda, el tribunal añade que los recurrentes otorgaron cuatro escrituras "en un plan concertado para vaciar a la sociedad administrada Aparcamiento Atocha 70 S.L., de su principal activo inmobiliario y que generaba las rentas del negocio, en perjuicio de la sociedad y en provecho propio, todo ello sin efectuar desembolso alguno y sin conocimiento de la Junta de Socios ni del Consejo de Administración."

4. Aunque con lo anterior, resulta innecesario entrar en el fondo de la cuestión, sin embargo en cuanto a la pretendida ausencia del elemento objetivo del delito por no haberse entregado el bien por ninguno de los títulos especificados en el art. 252 CP , en palabras de la STS 683/2016 de 23 de julio, diremos que: "En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver."

   Y en cuanto al elemento subjetivo, la misma resolución indica que: "como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada......En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.". A lo que la STS 687/2012, añade: "Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo."

   La reciente STS 801/2017 de 11 de diciembre , recuerda que: "El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).

5. En cuanto a la concurrencia de los elementos propios del tipo aplicado. Esta sala ha dicho en sentencias como la STS 683/2016, de 23 de julio, que "en el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Y de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre, 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP., no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

   Y en la STS 687/2012 de 19 de febrero indicábamos que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta".

   Y así concluye tan repetida sentencia de esta Sala, precisando que: "Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P.). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P.)".

   Por otra parte, la STS 801/2017, de 11 de diciembre, recuerda que el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos : a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).

   En la STS nº 406/2017, de 5 de junio, se recuerda que "En la STS nº 915/2005, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que "...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo : a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno , y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario".

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, y ciñéndonos al factum, con plena conciencia del exceso en las facultades conferidas, los recurrentes logran hacer suyo el único activo patrimonial de la sociedad a la que vacían del único bien que generaba rentas y lo hacen alcanzando el punto de no retorno, algo que niegan sin base alguna desde el momento en el que lo que era patrimonio social, queda inscrito en el Registro a nombre de los dos socios minoritarios, por mas que posteriores y entonces hipotéticas nulidades, pudieran hacer posible la recuperación del bien por sus legítimos propietarios, es decir, por Atocha 70. A mayor abundamiento, los acusados arrendaron el parking a otras personas distintas del arrendatario inicial con quien había contratado Atocha 70 y como propietarios del mismo, pasan a percibir la renta del arrendamiento que anteriormente percibía Atocha, algo que despeja cualquier duda que pudiera persistir sobre el hecho de haber alcanzado el punto de "no retorno" que se cuestiona por los recurrentes.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se basa, al amparo del art 849.1 LECR, en infracción de ley y del art 20.4.CP.

1. Pretendiendo la apreciación de la eximente de legítima defensa de los bienes, sostienen que la agresión ilegítima consistió en los hechos sucedidos en el año 2008, es decir, la venta por Eulalio , en calidad de Consejero Delegado Solidario de CAUCE S.L. del 80% de ATOCHA 70 S.L., a FIOLASA, S.L., ( sociedad de su madre), por un precio de 1.200.000 €, entregando un cheque por valor de 120.000€.- y dejando 1.080.000€.- aplazados a 5 años sin intereses, venta realizada a espaldas de sus socios y consejeros, de la que no tuvieron conocimiento hasta el año 2012 a través de la analista de riesgos del Banco de Santander. Insisten en la inminencia del riesgo y proporcionalidad del medio empleado para poner fin a la amenaza existente, no existiendo exceso cronológico, puesto que la medida tomada se hace efectiva en apenas un mes después del conocimiento de la amenaza existente.

2. Ciertamente, el Código Penal en el artículo 20.4 (Texto tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que eliminó la referencia a la "falta") considera justificada una acción y establece la exención de responsabilidad criminal al que " obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

   1) Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

   2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

   3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

   La legítima defensa es el derecho de todo ciudadano a responder por medio de la violencia a una infracción actual, injusta y dirigida contra él o contra otra persona y necesaria para repeler una agresión o ataque injusto e inminente dirigido contra los bienes jurídicos propios o ajenos, objeto de tutela por el Derecho Penal.

   En la Doctrina, su naturaleza, descartadas las tesis que la han considerado una causa de inimputabilidad o inculpabilidad, una manifestación del estado de necesidad o un supuesto de falta de peligrosidad o temibilidad del agente, es la de ser una causa de justificación independiente y absolutamente autónoma por más que se admita que en su origen fue una rama desgajada del status necessitatis ( S.T.S. 8 de junio de 1994).

   Esto implica que el acto realizado en legítima defensa no es un acto antijurídico ya que las causas de justificación excluyen la antijuridicidad-tipicidad de la acción y, de ahí, que el que obre en el ámbito de esta circunstancia afirme el Derecho y obre jurídicamente conforme a la norma. En consecuencia, se ve libre de responsabilidad penal o de cualquier otra clase. Y, por lo que hace a su fundamento, éste es doble.

   Por un lado un fundamento individual consistente en la necesidad de proteger los bienes jurídicos individuales objeto de ataque ilegítimo y, por otro, un fundamento supraindividual o social consistente en la necesidad de defender, dentro de unos límites razonables que la Ley fija, el orden jurídico general conculcado por la agresión ilícita.

   Su carácter es, por un lado, objetivo dada su naturaleza de causa de justificación. Si elimina la antijuridicidad de la acción y ésta es objetiva, la causa que la excluye ha de ser, necesariamente, de la misma índole. Ello implica la imposibilidad de apreciar legítima defensa contra legítima defensa o legítima defensa recíproca.

   Por otro lado, tiene carácter subsidiario limitado, como admite nuestra jurisprudencia ( S.T.S. 29 de septiembre de 1994), ya que quien se defiende o defiende a otro contra una injusta agresión está impidiendo la conculcación del orden jurídico general quedando subrogado en una función que compete exclusivamente al Poder Público, pero que éste no puede ejercer en ese concreto momento.

   En cuanto a su ámbito, si bien la doctrina viene entendiendo que éste es general y que puede referirse a cualquier clase de derecho objeto de ataque, la jurisprudencia ha sido invariablemente restrictiva a la hora de apreciar esta eximente y sólo la admite en los ataques contra la vida e integridad de las personas, contra la libertad sexual, contra la propiedad en los casos en que concurra acometimiento personal o violación de domicilio y, últimamente, en determinadas agresiones al honor o integridad moral.

   Por otro lado, se aplica esta circunstancia al ámbito de todo el Derecho Penal, sea Común o Especial, sin necesidad de la determinación expresa que se contiene en el art. 21 C.P.M. Ello resulta del carácter nuclear del Código Penal con respecto a todo el Derecho Punitivo, incluido el ámbito administrativo sancionador, y de la cláusula de supletoriedad del art. 9 C.P.

3. Y al respecto nuestra Sala ha hecho algunas precisiones :

   Para la STS 30/03/1993, RC. 4873/1990 (Cfr. STS de 15 de octubre de 1.991 y las en ella citadas), los dos soportes sobre los que se asienta la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad son la agresión ilegítima y la " necessitas defensionis " . De aquéllos el primero, esto es, la agresión ilegítima, constituye el elemento básico o capital generador de toda legítima defensa, completa o incompleta, según unánime criterio de la doctrina científica y la jurisprudencia ( Sentencia de 24 de junio de 1.988).Y por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando generalmente -en congruencia con sus condiciones de realidad e inminencia- a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, como forma más concluyente de patentizarse el propósito agresivo ( Sentencias de 19 de abril de 1.988 y 16 de febrero de 1.991, y las en la primera citadas). Sin embargo, tal criterio no es riguroso sino que, ya desde las sentencias de 14 de diciembre de 1.970 y 24 de abril y 29 de septiembre de 1.984, se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión y ésta debe entenderse producida no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato; apoyándose este Tribunal para declararlo así, en las mismas razones que ya servían de fundamento a las Partidas al decir "et non ha de esperar que el otro le fiera primeramente, porque podría acaecer que por el primer golpe que él diere podría morir el que fuese acometido, et después no se podría amparar". Tesis ésta que equipara a la agresión las actitudes de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento ( Sentencia 17 de junio de 1.980). De forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con el acto físico sino que también la nota de agresividad puede venir dada por el peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente (Véase sentencia de 29 de octubre de 1.988 y las en ella citadas). Habrá que decir, en consecuencia, que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que puede crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes.

   La STS 723/1999, de 12 de mayo, RC. 4/1998, señala que en el supuesto de la defensa de los bienes sólo cabe apreciar una agresión ilegítima cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o de pérdida inminentes, y que por otra parte, el ejercicio de la legítima defensa es siempre supletoria de la actuación del Estado.

4. La sentencia de instancia trata el asunto planteado en el octavo fundamento jurídico (fº 39 y 40) diciendo que: "No cabe apreciar la eximente completa de legitima defensa a la vista de los hechos declarados probados ni tampoco si ellos se debieran a un supuesto comportamiento ilícito previo del Sr. Eulalio , al cual no se ha enjuiciado en el presente procedimiento, y que, de ser así, hubiera debido ser puesto, en su momento, en conocimiento de las autoridades, tanto en vía civil para deshacer actos jurídicos negociales anteriores atribuidos al mismo, o directamente accionando en vía penal, para exigirle responsabilidades en ese ámbito.

   El no haberlo hecho así, por las razones que en definitiva fueran, no permite una acción delictiva años después, pues tal comportamiento no cabe reputarlo "legítimo" en el sentido de la eximente invocada, pues no se ha acreditado que se estuviera ante una agresión ilegítima , se produce con un "exceso cronológico" evidente -cuatro años después- y no cabe reputarla como proporcionada, sino que más bien constituye una "retorsión", que el diccionario de la RAE define como " Acción de devolver o inferir a alguien el mismo daño o agravio que de él se ha recibido". Y ello, no constituye sino una "venganza" o ejercicio de "autotutela", que el derecho, como resulta notorio, no ampara."

   Es decir, la sala de instancia aborda la cuestión en el octavo fundamento jurídico -fº 39 y 40- concluyendo que aún cuando hubiera sido cierto lo que sostienen los acusados, debieron resolverlo acudiendo a las autoridades en vía civil para deshacer lo mal hecho, y en su caso, a la vía penal ejercitando acciones de dicha naturaleza. Insiste en que la falta de acreditación del previo ilícito hace que no conste agresión ilegítima alguna, máxime el tiempo trascurrido. Estaríamos, dice, ante un supuesto de autotutela o venganza, nunca frente a un acto legítimo de defensa.

   Poco se puede añadir a lo razonado por la sentencia en este punto, debiendo tener presente en todo caso que son los propios acusados quienes manifestaron que no acudieron a la Justicia por considerar que iba a tardar mucho y no funcionaba bien, lo que elimina cualquier posibilidad de comportamiento legítimo, proporcionado o necesario. Aun prescindiendo de la existencia de la previa agresión ilegítima, lo que está acreditado es que los acusados pudieron acudir a las vías legales para obtener la reparación del supuesto agravio y sin embargo, prefirieron no hacerlo y tomarse la supuesta justicia por su mano. Por otra parte, los ahora querellantes aportaron como cuestión previa, documentación acreditativa de que por Auto de 28 de junio del Juzgado de Instrucción 12 de Madrid, hoy firme, se inadmitió la querella que los querellados finalmente interpusieron contra aquellos por los hechos supuestamente ilícitos con los que pretenden justificar su comportamiento así como la existencia de agresión ilegítima.

   Y todo ello sin olvidar que en el relato probatorio de la sentencia no existe dato fáctico alguno en el que fundar la pretendida eximente, a los efectos del riguroso art. 884.3 LECr.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto de los motivos, se funda, al amparo del art. 849.2 LECr, en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se plantea el motivo de manera susbsidiaria al anterior, dando por reproducidos todos los argumentos y documentos allí citados, demostrando el error en la apreciación de la prueba al no apreciar la circunstancia eximente de legitima defensa.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Así, el motivo por error en la apreciación de la prueba se basa en la existencia de documentos que por su propio poder demostrativo acrediten la existencia o inexistencia de un hecho relevante para el fallo que sea contrario a la relación fáctica contenida en la sentencia, y sin que existan sobre el particular otras pruebas que el Tribunal haya podido valorar ( STS n° 329/2015).

Y en este caso los recurrentes prescinden incluso del requisito mas elemental del cauce casacional por error facti, que es la designación de los documentos supuestamente evidenciadores del igualmente supuesto error valorativo, lo que hace que el motivo resulte absolutamente improsperable.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley y del art. 124 CP. en relación con el 240.2 LECr.

1. Se expone que en el procedimiento se imputó por la acusación particular dos delitos, uno de apropiación indebida continuada del art. 252 CP; y otro de administración desleal del art 295 CP, imputaciones que se dirigían contra los tres acusados, los recurrentes Sr. Doroteo y Sr. Demetrio y la Sra. Paloma. Esta resultó absuelta y los otros dos condenados por un único delito, por lo que es evidente que la imposición de costas no puede hacerse por mitad a éstos. Y en la sentencia se omite cualquier argumentación o valoración respecto a la proporción de las costas judiciales que han de ser declaradas de oficio, que deben ser un tercio de la mitad de las costas, y la imposición a los dos recurrentes por mitad de las 2/6 partes generadas por el procedimiento y no la mitad del total como dice la sentencia.

2. Esta Sala, en sentencias como la STS 385/2000, de 14 de marzo, ha dicho que: "Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del art. 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 CP anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el art. 240.1º.2, que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos.

Conforme a lo que es práctica habitual en los Tribunales de justicia y a la doctrina reiterada de esta Sala, cuando en una misma sentencia se mezclan los pronunciamientos de condena y los absolutorios, hay que hacer un cálculo que permita determinar la parte de condena y la de absolución, para acordar, en la proporción adecuada, la condena en costas y la declaración de oficio, partiendo del total de acusaciones hechas en las conclusiones definitivas."

Y en la STS 1936/2002, de 19 de noviembre se dijo que: "respecto a esta cuestión la Sala se ha pronunciado en el sentido de que cuando sean varios los condenados, y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados." (ver sentencia 876/1997, de 9 de octubre).

En nuestro caso, a los efectos de costas nos encontramos con un solo hecho punible en el sentido de que los mismos hechos, y no otros, son calificados por el Fiscal como constitutivos de un solo delito mientras que la Acusación Particular, lo hizo por dos distintos pero sin añadir otros hechos diferentes, de forma que la discrepancia se centra en la calificación jurídica de los mismos y únicos hechos punibles.

Así pues, partiendo de un solo delito a los efectos que nos ocupan y siguiendo la citada doctrina, el paso siguiente consistiría en la distribución de las costas por cabezas , punto en el que tenemos que discrepar del tribunal de instancia, ya que una de las acusadas por el mismo delito, resultó absuelta, lo que debe suponer la declaración de oficio de las costas correspondientes a la misma (33,33%); y lo que significa que a cada uno de los acusados condenados, le correspondería, ya no el 50%, sino el 33,33% o tercera parte de las costas.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

El sexto motivo se articula, al amparo del art. 851.3º LECr , por quebrantamiento de forma.

1. Afirmándose que la sentencia no resuelve todos los puntos objeto de la defensa, subsidiariamente a los motivos anteriores, se denuncia incongruencia omisiva al no resolver sobre la "reparación del daño", atenuante postulada con carácter subsidiario y que sí menciona la sentencia como expresamente alegada por la defensa en los antecedentes de hecho.

   Se razona que con anterioridad al Juicio Oral y hasta la fecha, los recurrentes han consignado judicialmente a disposición de la acusación la cantidad de 239.369,16 €, como consta en la pieza de responsabilidad civil, y se continúan realizando tales consignaciones mensuales por el importe del 50% de los beneficios de la explotación del parking.

2. La sentencia, en su fundamento jurídico noveno, ciertamente dice que: "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal"; y en su fundamento jurídico décimo, respecto de las responsabilidades civiles, entre otros pronunciamientos, señala que: "Igualmente, los condenados deberán resarcir a los acusadores particulares, de los perjuicios económicos resultantes de la transmisión que se anula. Y en consecuencia deben entregarles las rentas producidas por el arrendamiento del parking de Atocha 70, desde julio de 2014, así como el importe de los tributos, con sus recargos y sanciones incluidas, derivados de la operación, minorando la cantidad de 205.855,81 euros que la acusación particular admite haber realizado JUSTAPIO S.L., en "concepto de pago de hipoteca".

   Dichas cantidades se determinarán, con exactitud, en el trámite de ejecución de sentencia, y le serán aplicables los intereses previstos en el art.576 LEC."

   Y en el Fallo se dice que: "En cuanto a las responsabilidades civiles se acuerda...el resarcimiento a los acusadores particulares de los perjuicios económicos resultantes de la transmisión que se anula, conforme a las bases establecidas en el FD décimo primero".

   Así pues, aún admitiendo la referencia a la pretendida atenuante en los antecedentes de hecho de la sentencia, (fº 4) es evidente la desestimación tácita de dicha pretensión, tal y como trata la cuestión el tribunal al aminorar levemente la indemnización que habrá de determinarse en ejecución de sentencia por las cantidades entregadas "en concepto de pago de hipoteca", y no para reparar daño alguno, argumento con el que realmente está explicando la desestimación de la pretensión subsidiaria de la Defensa.

3. Pero además, como ha dicho esta Sala en sentencias, como la STS 598/2014, de 23 de julio, "tratándose de incongruencia omisiva, el motivo esgrimido necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta Sala ha venido a configurar ese incidente como presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional. En todo caso y en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento:

   1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica.

   2. Debe hacer referencia a cuestiones que hayan sido objeto de debate, precisamente porque oportunamente hayan sido suscitadas por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas.

   3. La presunta omisión no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante, la que se refiere a un dato de hecho, que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

   d ) La grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo:

   1. - Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte. Y

   2. - Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

   Y ha de recordarse, como señala la STS nº 586/2014 de 23 de julio, reiterando la doctrina referenciada en STS nº 272/2012 de 29 de marzo, en la de 3 de Febrero del 2012, y en la STS 1300/2011 de 23 de noviembre, - con cita de las de 27 de mayo de 2011, la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010, en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación, conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, que este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

   Decíamos en dicha Sentencia que: "Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267 .4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial), pues cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se haya omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

   Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia, cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir, que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial " a quo " tenga todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional".

   El recurrente ha prescindido de tal procedimiento, lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se constituye al amparo del art 849.1 LECR, por infracción de ley e inaplicación indebida de los arts. 109, 110, y 115 CP, y aplicación indebida del art 116 CP .

1. Entienden los recurrentes que la responsabilidad civil establecida por la sentencia, origina un enriquecimiento injusto, desde el momento en el que el tribunal sólo anula dos de las cuatro escrituras que conformaban una única operación y en consecuencia, piden que se decrete la nulidad de todas ellas. Argumentan que al anularse solo dos, por una parte pierden cualquier derecho sobre el activo, mientras que por otra, al conservar validez las dos primeras escrituras se verían privados definitivamente de sus participaciones en Atocha 70 SL, cuya trasmisión se hizo precisamente para justificar o lograr la adquisición del bien apropiado indebidamente.

   Se argumenta que mediante las dos primeras escrituras (nº 7086 y 7087) los recurrentes vendieron a CAUCE SL sus participaciones sociales de ATOCHA 70 SL, generando a su favor créditos que, tal y como hicieron constar en dichas escrituras, se cedería en el mismo día a ATOCHA 70 SL, como parte del precio de la transmisión formal de una de las fincas registrales constitutivas del parking a su favor que se produjo con la última escritura (7089). La transmisión necesitó de las cuatro escrituras. Así lo recoge la sentencia en folios 6,8,22 y 31. Ello no obstante la sentencia da un giro, carente de fundamentación, para acoger las conclusiones finales de la acusación particular en su FJ Décimo (el Fiscal mantuvo la petición de nulidad de las cuatro). Y resulta incomprensible mantener la validez de unas escrituras que tan solo han servido para configurar el precio de otra posterior cuya nulidad se declara.

2. En efecto, en la calificación provisional del Mº Fiscal, -folio 438- se señaló : "Responsabilidad Civil.- Procede la nulidad de las cuatro escrituras públicas otorgadas el 27-11-12 ante el Notario de Madrid Pablo de la Esperanza Rodríguez, con números de protocolo 7.086, 7.087, 7.088 y 7.089, en cuyas fincas registrales afectadas se procedió a la anotación preventiva de este procedimiento; y para el supuesto de que ello no fuera posible, si hubieran sido transmitidas a terceros, indemnizarán a Atocha 70 S.L. en el valor de las fincas transmitida fraudulentamente."

   Y según el Acta de la vista de 3-2-17, (fº 190), el Ministerio Fiscal en su SEXTA conclusión, definitiva, indicó: "Se mantiene su escrito de nulidad de escrituras. E indemnizará a Aparcamiento Atocha 70, SL en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. Mantiene el resto de conclusiones. Y la Acusación Particular, que: "modificaba sus conclusiones, con arreglo al escrito que presentaba y se unía..."

   Ciertamente, la sentencia es escueta en lo relativo a la responsabilidad civil pero en el décimo fundamento -fº42- precisa las razones en virtud de las cuales solo decreta la nulidad de dos de las cuatro escrituras otorgadas por los acusados, de conformidad con la petición de la Acusación Particular en conclusiones definitivas.

   Así, reiterando que la condena se produce por un delito de apropiación indebida, señala que atiende a la petición de la Acusación Particular en el sentido de anular exclusivamente las dos escrituras mediante las que se materializa la apropiación indebida de las dos fincas dejando de lado las dos primeras escrituras en tanto que si bien se otorgan para poder realizar la apropiación indebida, se trata de " actos anteriores a las escrituras que materializaron la apropiación indebida".

3. Los recurrentes no explican en qué consiste la infracción de los preceptos que invocan como infringidos a los efectos del art. 849.1 LECr . , limitándose a afirmar que existe un enriquecimiento injusto que tampoco explican con claridad, pero sobre todo, y esto es una cuestión decisiva a los efectos de la prosperabilidad del motivo que nos ocupa, tampoco explican o justifican su legitimación en tanto que acusados, para sostener en casación la pretensión -que lógicamente no formularon en la instancia y que corresponde a las acusaciones-, puesto que nos encontramos ante una consecuencia del delito. Así los acusados han negado en todo momento la existencia del delito, instando la absolución y sin solicitar, lógicamente dada su posición procesal, la nulidad de los actos celebrados por ellos. En consecuencia, carecen de legitimación a los efectos de este motivo que por ello no puede prosperar.

   Por otra parte, en cuanto al fondo y de modo subsidiario, lo cierto es que los preceptos invocados obligan a reparar los daños y perjuicios provocados por el delito y en este caso, no se puede negar que el delito por el que se condena es la apropiación indebida en sí misma, realizada mediante las dos escrituras públicas cuya nulidad se decreta. Ciertamente las cuatro escrituras tal y como se describen los hechos en el factum, obedecen a un único propósito criminal y podría haberse entendido que de proceder la nulidad, tendría que ser la de toda la unidad, es decir, las de las cuatro, como hace el Fiscal en la instancia. No obstante, estamos dentro de la acción civil, sujeta al principio de rogación y la parte perjudicada y con legitimación para ello, no pidió en casación la citada nulidad de las dos primeras escrituras, -como tampoco el Fiscal- todo ello sin perjuicio de que los interesados acudan a la jurisdicción civil a instar la que aparece como lógica nulidad por su íntima relación con las escrituras anuladas.

   A mayor abundamiento, si los representantes de Justapío y Blasconell, dentro de los poderes otorgados por tales mercantiles vendieron sus participaciones en Aparcamiento Atocha SL a la mercantil CAUCE y por la conducta atribuible a ellos mismos no cobraron el importe de la venta, ello no solo les priva de legitimación para su pretensión anulatoria por defectos o vicios solo a ellos imputables, sino que confunde las posiciones procesales ya que los perjudicados por el delito de apropiación indebida no son ni Justapío, ni Blasconell, siendo precisamente sus representantes quienes resultaron acusados por haberse apropiado del único activo de Atocha 70, sociedad en la que solo tenían el 5% respectivamente frente al 90% de los querellantes, por mas que una de las acusadas y propietaria de Blasconell resultara absuelta, posiblemente debido a su avanzada edad que según se dice, le llevó a firmar todos los papeles que los dos condenados le ponían a la firma.

   En definitiva y sin perjuicio de las cuestiones que se puedan suscitar ante los tribunales civiles, en este procedimiento resulta procedente anular las escrituras en las que se materializa el delito que causa daños y perjuicios a los querellantes y que es lo que en definitiva, disponen los citados preceptos del Código Penal, sin que conste cuál es la infracción supuestamente producida por la inaplicación del art. 116 CP, inaplicación que tampoco es explicada por los recurrentes.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo, al amparo del art. 851.1º LECr, se basa en quebrantamiento de forma.

1. Se alega, subsidiariamente al motivo anterior, que el quebrantamiento de forma en que incurre la sentencia recurrida, es consecuencia de no incluirse entre los hechos probados con la debida precisión y exactitud, los que posteriormente dan lugar a la nulidad de solo dos de las cuatro escrituras el 28 de noviembre de 2012 cuya consecuencia les causa una grave e infundado perjuicio.

2. Ha dicho esta Sala que concurre el vicio procesal de falta de claridad en los hechos probados cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010).

3. Ahora genéricamente, sin expresión de párrafos, frases o expresiones a las que imputar el defecto, se argumenta sobre una genérica y abstracta falta de claridad que habría conducido a la nulidad solamente de dos de las cuatro escrituras.

Así, los recurrentes no precisan ni una sola frase, ni fragmento ininteligible u oscuro. Su impugnación es meramente formal.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA BLASCONELL SL.

El primer motivo se configura, al amparo del art 852 LECR, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

1. Se denuncia insuficiencia de motivación en cuanto a la acción civil, y concretamente en lo que respecta a la nulidad de parte de las escrituras, (las nº 7088 y 7089). Tratándose de cuatro escrituras otorgadas en la misma fecha ante el mismo Notario, como expresión del mismo negocio jurídico y en ejecución de un plan concertado, no resultaría justificado que tan solo se anularan dos de ellas, encontrándonos ante un razonamiento (pág. 41) no solo insuficiente, sino incluso, absurdo o arbitrario (" son actos anteriores a las escrituras que materializaron la apropiación indebida"), en el FJ Décimo, acogiendo las conclusiones finales de la acusación particular, y no anulando las 7086 y 7087.

2. Aunque discrepe el recurrente, de modo parco pero suficientemente expresivo, el tribunal explica las razones por las que solo decretó la nulidad de dos de las cuatro escrituras, razones de las que se podrá discrepar pero que no pueden tacharse de arbitrarias y absurdas, y según hemos visto en relación con el recurso de los anteriores recurrentes.

Por otra parte, Blasconell no pidió nulidad alguna en la instancia, ni de dos ni de cuatro de las escrituras; y en definitiva, aunque pretendiendo una vulneración constitucional, el contenido del motivo se corresponde con el séptimo y octavo, por lo que a lo dicho anteriormente hemos de remitirnos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo se funda, al amparo del art 849.1 LECR, en infracción de ley y por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 116 CP.

1. Se reprocha haber establecido la sentencia de instancia una responsabilidad civil que supone un enriquecimiento injusto para la acusación particular (al mantener la validez de unas escrituras públicas y decretar la nulidad de otras constitutivas todas de un único negocio jurídico), pues al dejar subsistente la trasmisión de sus participaciones plasmadas en las dos primeras escrituras, " se les priva de la titularidad de sus acciones en la sociedad ATOCHA 70, S.L., formalmente vendidas con la única y exclusiva finalidad de configurar los créditos que habrían de servir como pago del precio por la trasmisión formal del activo de la cuarta escritura", de forma que la Acusación Particular ( a través de CAUCE), al anularse la trasmisión del activo, logra el reintegro de dicho activo de la sociedad y además, se consolida la propiedad de las acciones que los responsables civiles tenían en Atocha 70, de las que se habrían desprendido sin contraprestación alguna ya que habían cedido el crédito contra la compradora como precio por la adquisición del citado activo.

2. Como ya se dijo con relación al motivo séptimo de los anteriores recurrentes, el recurrente actual, carece de legitimación para pedir lo que no pidió en la instancia principalmente, por ser petición propia de las acusaciones y no del responsable civil subsidiario quien podrá discutir la condición de tal y en su caso, pedir que no se anule ninguna escritura pero no como hace, ante lo inevitable de la nulidad de la transmisión de los inmuebles, pedir que se anulen también en este proceso penal, las escrituras de trasmisión de participaciones, petición que podrá formular ante los tribunales civiles.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero, de los motivos se funda, al amparo del art. 851.1º LECr , en quebrantamiento de forma.

1. Se aduce que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de forma al existir falta de claridad en los hechos probados, en particular en lo que se refiere a las cuatro escrituras públicas otorgadas en 27-11-12, pues si bien de forma aislada cumple el relato con las exigencias debidas, pierde toda virtualidad con los fundamentos jurídicos y en consecuencia con el fallo.

2. Así, de nuevo en relación con las cuatro escrituras notariales, se argumenta sobre una genérica y abstracta falta de claridad que habría conducido a la nulidad solamente de dos de las cuatro escrituras.

Como en casos anteriores, el recurrente imputa la falta de claridad, no al factum, sino al razonamiento jurídico por el cual solo se anulan dos de las cuatro escrituras.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo , al amparo del artículo 849.1 LECr, se basa en infracción de ley y aplicación indebida del art 120.4º CP.

1. Se discute la responsabilidad civil subsidiaria de Blasconell SL, dada la absolución de Paloma, propietaria y administradora única de la mercantil.

2. La recurrente es condenada como responsable civil subsidiaria al amparo del art. 120.4 CP que dispone: "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente :...4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.".

En los hechos probados se declara que el acusado Doroteo, en representación de CAUCE y Atocha 70, vende al recurrente BLASCONELL, junto con Justapío, las dos fincas cuya trasmisión fraudulenta constituye el objeto del procedimiento. En consecuencia, Blasconell termina siendo propietaria de las fincas a causa precisamente, de los hechos constitutivos del delito por el que si bien y ciertamente se absuelve a su administradora y propietaria, se condena a otros acusados, decretándose la nulidad de dicha transmisión en tanto que ilícita. Y es que la persona física propietaria de Blasconell es absuelta no porque los hechos desde el punto de vista objetivo no fueran constitutivos de delito, sino por estimar el tribunal que dada la relación mantenida durante años con los demás socios con quienes mantenía numerosos negocios en común, su avanzada edad y su estado físico, firmaba lo que le ponían delante los demás socios, fiándose plenamente de ellos. En consecuencia, Blasconell se ve beneficiada por la comisión de la infracción penal y civilmente hablando, enriquecida a consecuencia del mismo, razón por la que civilmente y habiendo sido oída, es condenada a reparar los daños y perjuicios correlativamente causados a consecuencia del delito.

Por otra parte, debemos destacar que si la administradora formal de Blasconell fue absuelta, ello se debió fundamentalmente al hecho declarado en sentencia de que firmaba todo lo que el acusado condenado le ponía delante, lo que nos permite entender que era éste coimputado quien actuaba como administrador de hecho de la recurrente.

Razonaba la STS nº 1212/2003 que " Los responsables civiles subsidiarios sólo responderán, en la hipótesis de que los acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito (o en la medida en que no lo hayan sido) a través de los autores y cómplices, que responden directamente y en primer término, del daño." Y en este caso existe el ilícito, se han originado por el delito una serie de daños y perjuicios que además se corresponden en una buena parte con el beneficio obtenido por la recurrente como consecuencia directa de dicho delito.

Basconell SL, fue llamada al proceso para responder, en calidad de responsable civil subsidiaria, en tanto que era la sociedad mediante la que actuó la acusada absuelta formalmente y de hecho, los acusados condenados. En definitiva y en todo caso, Blasconell, es quien aparece como parte contratante en las dos escrituras en las que se compran las fincas de Atocha 70, así como en una de las primeras por las que vende sus participaciones a Cauce en Atocha, y lo hace sin desembolso alguno por su parte. Además, no ha sufrido indefensión puesto que fue citada por el mismo título por el que se le condena civilmente y ha podido ser oída, aportar prueba y en definitiva, alegar todo lo que ha estimado oportuno en defensa de sus intereses y sin que haya siquiera negado que se vio beneficiada al pasar a ser propietaria de la fincas que nos ocupan y percibir las rentas por su alquiler, con el consiguiente perjuicio y daño para los querellantes

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES:

APARCAMIENTO ATOCHA 70 SL, D. Eulalio, NUEVO GRUPO CONCESIONARIO NEWCO SL, Y FIOLASA SL.

El primero, de los motivos , al amparo del artículo 849.1 LECr, se expone por infracción de ley y aplicación indebida del art. 295, anterior a la reforma por la LO 1/2015, en relación con el art. 76 CP.

1. Se afirma que la absolución por el delito de administración desleal en concurso real con el de apropiación indebida que a juicio del recurrente, no cubre todo el desvalor de la acción pues la apropiación indebida se referiría a las rentas obtenidas por la explotación del garaje, mientras que la administración desleal se referiría a la disposición fraudulenta del activo patrimonial de la mercantil y trasladar a la misma una serie de obligaciones tributarias.

   El hecho constitutivo del delito de administración desleal consistiría en que Doroteo con la colaboración de Demetrio, tras haber sido cesado el primero como administrador, rescindió, sin autorización de los socios, el contrato de arrendamiento que tenía ATOCHA 70 con una mercantil llamada SOLOPARK S.L., en virtud del cual se cedía la explotación del aparcamiento a cambio de una renta, y suscribieron un nuevo contrato con otra mercantil distinta, GRUPO CASTELLANO UNO, S.L, que a partir del mes de julio de 2014, pagaba las rentas de la explotación del inmueble al 50% a Doroteo y Paloma, haciéndolas suyas en perjuicio de la sociedad ATOCHA 70 que por razón de la disposición fraudulenta del inmueble dejó de percibir los ingresos recurrentes fruto de su actividad mercantil que por la acción ilícita de los acusados, quedó sin objeto

2. Como bien sabemos, el motivo por error iuris exige pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia que se recurre ya que en este cauce solo se puede discutir la subsunción de tales hechos, intocables, en las normas jurídicas aplicadas.

   En este caso, el recurrente no respeta el factum puesto que obvia el hecho de que cuando los acusados conciertan un nuevo contrato de arrendamiento, el parking que arriendan ya no es de Atocha 70, sino suyo al haber inscrito a su nombre las fincas sobre las que se explotaba, hecho por el que se les condena como autores de un delito de apropiación indebida respecto del que el citado arrendamiento no sería mas que agotamiento del delito pero no administración desleal respecto de quienes ya no eran socios precisamente por la previa operación. Dicho de otro modo, la recisión del contrato de arrendamiento así como el cobro de las rentas no son mas que la lógica consecuencia de la previa apropiación indebida.

   Del factum resulta que en un solo acto y mediante cuatro escrituras, los acusados distrajeron el único activo patrimonial de Atocha 70, ingresándolo en su patrimonio, momento en el que además, dejaron de ser socios de los querellantes al haberse desprendido de sus participaciones tanto en Atocha 70 como en la gestora Cauce, aparentando así el inexistente pago del precio de la compraventa de las fincas. Todo lo demás es consecuencia de éste hecho sin que artificialmente so pretexto de que un solo delito no cubre todo el desvalor de la acción, se puedan desgajar los hechos en varias infracciones diferentes. Basta pensar sobre el absurdo de que por sí solo, pueda ser constitutivo delito, el hecho de cobrar las rentas por el alquiler de algo que es de su propiedad (por mas que su adquisición fuera ilícita, de ahí la condena por delito de apropiación indebida), como se señala en los F.J. cuarto y quinto de la sentencia, cuyos argumentos, habremos de dar por reproducidos.

   Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula , al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley e inaplicación indebida del art 74, en relación con el art. 252 CP.

1. El recurrente sostiene que se trata de un delito continuado pues aún admitiendo la existencia de un dolo unitario, entiende que no existe unidad natural de acción ya que el comportamiento de los acusados se prolonga en el tiempo y pudiendo parar, se renueva la acción cada vez que cobran las rentas por el alquiler, faltando el presupuesto de la estrecha conexión temporal y especial.

2. El recurrente, de nuevo, prescinde del factum al alterar la secuencia de los hechos, lo que podría provocar con remisión a lo expuesto en el motivo anterior y conforme a lo dispuesto en el art. 884.3 LECr., la inadmisión de plano del motivo.

Y es que dado el tenor del factum, resulta imposible sostener, como se está haciendo, que en el primer momento se trató de una gestión o administración desleal para posteriormente realizar una serie de actos apropiatorios, consistentes en la distracción y apropiación del dinero procedente de la renta de los locales sin la autorización de los demás socios. Por el contrario, y como ya se ha dicho, conforme a un plan previamente determinado, y actuando fuera de la gestión ordinaria de los asuntos con el exceso extensivo que describe la Sala, los acusados se apropiaron de los locales y una vez que fueron los propietarios de los mismos actuaron como tales alquilándolos y cobrando la renta, lo que en esencia no constituye nuevos delitos ni siquiera un delito continuado, sino agotamiento del delito y para lo que vista la apropiación de las fincas, no necesitaban ya autorización alguno de los socios de Atocha, sociedad cuyas participaciones así como las de Cauce, ya no tenían.

La desestimación de su recurso supone la imposición a la recurrente BLASCONELL SL; así como a APARCAMIENTO ATOCHA 70. SL, D. Eulalio, NUEVO GRUPO CONCESIONARIO NEWCO SL. Y FIOLASA de las costas de su recurso, con pérdida del depósito si lo hubieren constituido, en su caso; y la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Doroteo, D. Demetrio y JUSTAPIO SL. de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr ., conlleva la declaración de oficio de las del suyo.