STS 761/2014, 12 de Noviembre de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 11 de Palma de Mallorca, instruyó Diligencias Previas con el número 1595/2006, contra Raúl y Begoña y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) que, con fecha 9 de enero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1. - Se declara probado que entre los días 4 y 8 de mayo de 2011, los acusados Raúl -mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, sin antecedentes penales, y Begoña , nacida el NUM001 de 1963, sin antecedentes penales-, de común acuerdo (que cristalizó, a más tardar, en el momento del anuncio mendaz por parte de ésta a Cristobal y Salome de que cobraría pronto una indemnización de una cadena hotelera), y previa sustracción -del bolso de Salome - de la llave de la caja fuerte existente en la casa de Raúl , vaciaron e hicieron suyo el contenido de la caja fuerte, sin que conste si la ejecución material de los actos fue llevada a cabo por uno solo de los acusados o por los dos.

2. - La caja fuerte, en el momento de proceder a su apertura por parte de los acusados, contenía 54.000 euros, allí depositados por Cristobal , quien los había introducido en ella en presencia y con la aquiescencia de Raúl , dueño del domicilio y de la caja, así como de Begoña ; uno de los dos acusados le entregó una llave de la mencionada caja fuerte, advirtiéndole de que era la única, si bien la realidad de dicha afirmación (en cuanto a si efectivamente no existían más copias) no ha quedado acreditada.

   Cristobal , para depositar su dinero -que provenía de la reciente venta de su piso, habiendo recibido 120.000 euros en total, de los cuales 60.000 euros fueron entregados en metálico no declarado a efectos tributarios; de este último montante, deducidos gastos y comisiones, Cristobal quedóse con 55.000 euros, que fueron los introducidos en la caja fuerte, y que se redujeron a 54.000 tras una primera y única retirada por parte de Cristobal , en torno al 3 o 4 de mayo de 2011- eligió dicho lugar en razón de la estrecha e intensa relación que se fraguó unos meses antes entre la pareja formada por Cristobal y Salome y la formada por los acusados, de modo que las cuatro personas citadas fueron pasando cada vez más tiempo en común, circunstancia que facilitó la sustracción de la llave de la caja, pues era de sobra conocido por los acusados que la llave se guardaba habitualmente en el bolso de Salome .

3. -Tras hacerse con la referida cantidad, los acusados se dedicaron a emplearla para la cancelación de deudas tanto de Begoña (1.200 euros que pagó dicha acusada a Cristobal , 300 euros a Salome y 100 a la hija de ésta) como de Raúl (en especial, una cancelación de crédito de Carrefour por un ordenador). También la destinaron al despilfarro más considerable en relación con su anterior nivel de gastos (multiplicaron al menos por diez su gasto mensual desde el 8 de mayo al 7 de junio de 2011), y al pago de un viaje a la propia pareja de Cristobal y Salome , durante el cual les invitaron a todo tipo de gastos, de restauración ostentosa, así como algunos directamente suntuarios (como por ejemplo, a un casino), sin que Cristobal y Salome supieran que las invitaciones continuas se pagaban en realidad con el dinero de Cristobal , que había sido retirado previa y furtivamente de la consabida caja fuerte.

4. - La causa ha estado paralizada diversos períodos (y, en especial, entre el 20 de junio de 2007 y el 5 de noviembre del mismo año; desde febrero de 2008 hasta el 12 de julio también de 2008, y desde el 17 de octubre de 2008 hasta el día 25 de febrero de 2009), sin que tal circunstancia se pueda desconectar de la conducta de los acusados, eminentemente obstativa a su localización y posibilidad de notificación, citación o emplazamiento a lo largo de prácticamente todo el proceso, provocando numerosos actos de comunicación fallidos, y dificultando y dilatando así la terminación del procedimiento.

   SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO:

   LA SALA ACUERDA: CONDENAMOS a los acusados Begoña y Raúl , como autores responsables de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal (según la redacción vigente en la fecha de los hechos), a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de 6 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago de la multa; igualmente se les condena solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, al pago de 54.000 euros a Cristobal .

   Se imponen a los condenados las costas del proceso.

   TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Raúl y Begoña que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   CUARTO .- La representación de Raúl , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia el 9 de enero de 2014 por la que condenó a Begoña y Raúl como autores de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6 º y 7º del CP , de los que fueron acusados el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Cristobal .

Por los acusados se interpusieron sendos recursos que han sido impugnados por las acusaciones y que pasamos a analizar.

Recurso de D. Raúl :

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim el primer motivo de recurso denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , porque sostiene ha sido condenado "sin fundamento alguno o con fundamento en simples conjeturas y manifiestas contradicciones". En definitiva denuncia la insuficiencia de la prueba para acreditar la coautoría que la Sala sentenciadora le atribuye.

La STS 383/2014 de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- La Sala sentenciadora toma en consideración la declaración del perjudicado Cristobal , corroborada casi en su totalidad por la de su pareja Salome , escrutadas de acuerdo con los parámetros interpretativos que ha marcado la jurisprudencia de esta Sala. A partir de éstas tuvo por acreditados la preexistencia del dinero y su cuantía; o que el mismo fue guardado en la caja fuerte de Raúl , en la que no estaba cuando se procedió a su apertura, extremos que el recurso no cuestiona.

Como elementos periféricos de corroboración valora los datos aportados por la testifical y especialmente los extraídos de la documental. Particularmente la que refleja los movimientos registrados en las cuentas bancarias de la acusada Begoña .

Tras analizar la prueba en lo que a ésta se refiere, la Sala desgrana los distintos hechos base o indicios en los que sustenta el juicio de inferencia que conduce a la coautoría que el recurso que nos ocupa discute.

Por una parte toma en consideración la relación que vinculaba a los dos acusados, pareja durante los últimos diez años, lo que sustenta la inferencia de que el recurrente necesariamente había de conocer que ella no trabajó en ese período y, en consecuencia, que el anunciado cobro de una indemnización era falso. También valora el vertiginoso aumento del gasto mensual de la pareja en fechas coincidentes con la desaparición del dinero. Y una serie de datos que aportó la declaración del perjudicado Cristobal : la adquisición de un vehículo Audi por parte del recurrente; la petición que éste hizo a aquél de que no abriera la caja fuerte; o su reacción cuando se supo descubierto.

No es razonable la duda que pretende introducir el recurrente al sugerir que se invirtió la carga de la prueba en relación a la adquisición del vehículo por su parte. No es tal considerar prueba de cargo suficiente aquella que, válidamente incorporada y razonablemente valorada, en este caso la afirmación de la víctima a la que se ha reconocido credibilidad respecto a la adquisición del citado vehículo, cuando la única parte que tenía a su alcance la aportación de elementos susceptibles de debilitar esa consistencia incriminatoria se abstiene de hacerlo. En tal situación lo razonable es concluir que no existen tales elementos de descargo.

CUARTO.- El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; y 690/2013, de 24 de julio, 481/2014, de 3 de junio, entre otras).

El presente caso, la Sala sentenciadora analiza los indicios que fueron tomados en consideración, la prueba que los acredita y el razonamiento que sustenta el juicio de inferencia que realiza. Valora los indicios, los interconecta y confronta con las distintas hipótesis aducidas por la defensa, que descarta por inverosímiles o sumamente improbables. Finalmente concluye que todos los indicios convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra. Respalda así como acorde con las reglas de la lógica y la razón el juicio de inferencia que sustenta las conclusiones probatorias alcanzadas respecto a la intervención del acusado en los hechos por los que viene condenado. Conclusiones que no se debilitan porque en los últimos párrafos del fundamento jurídico primero, en un ejercicio de argumentación, la Sala descienda a distintas hipótesis respecto a la actuación del recurrente, cuando en el párrafo precedente, como colofón de su valoración, afirma: " Por todo ello, valorando los elementos probatorios comentados, la conclusión a la que llega la Sala es la coautoría de los dos acusados, quienes, puestos de común acuerdo (resultando más bien indiferente quién se encargó de la ejecución material), tras sustraer la llave de la caja de seguridad del bolso de Salome , se hicieron con los 54.000 euros que quedaban en la caja de seguridad (después de la primera y única apertura y retirada de efectivo por parte de Cristobal , consistente en 1.000 euros, apenas una semana después del ingreso), y tras utilizar la excusa del cobro de la indemnización de Begoña para justificar su vistoso e inminente aumento de nivel de vida, se dedicaron a disponer del dinero que Cristobal había guardado en la caja fuerte, destinándolo no sólo al pago de numerosas deudas, sino también al derroche más considerable y a la engañosa generosidad para con Cristobal y Salome , invitándolos a un viaje pagado en realidad con el dinero de los segundos, que ignoraban esta circunstancia, y durante el cual la primera de las parejas les invitó a todo tipo de actos fastuosos (restaurantes, casino, etc...) sin reparar en gasto".

Esta es la conclusión que se proyecta en los hechos probados, y está basada en prueba válidamente introducida en el proceso, razonablemente valorada, suficiente, apta e idónea para afirmar la coautoría del recurrente. En atención a ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, al amparo también del artículo 852 LECrim denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del artículo 24.1 CE por falta de motivación, al no explicar el Tribunal los motivos por los que las pruebas de descargo no son tales y por qué las de cargo sí desvirtúan la presunción de inocencia en el delito condenado, o en todo caso, por qué no condena por otro delito que tiene perfecto encaje penal y menor pena.

La sentencia impugnada no incurre en el defecto de motivación denunciado. Explica el proceso de valoración en el que sustenta sus conclusiones. Analiza la prueba de cargo, rechaza la versión de descargo y explica donde sustenta sus conclusiones respecto a los hechos probados. Cumple en definitiva con los presupuestos que a la motivación exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, cuales son hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de manera que quede de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Tribunal explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

Como dijo la STS 559/2014 de 8 de julio el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

La sentencia sometida ahora a revisión supera el canon de suficiencia tanto en la motivación fáctica como jurídica. Respecto a la primera en cuanto que expone cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, de manera que ha permitido a la parte la posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo de la Sala sentenciadora, y a este Tribunal de casación desarrollar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es idóneo para cimentar el relato histórico, como ya hemos realizado al resolver el anterior motivo de recurso.

La motivación jurídica de la sentencia impugnada también satisface el canon de suficiencia, pues explica las razones legales que fundamentan el juicio de subsunción que realiza, e, igual que la fáctica, permite a la parte su impugnación y a este Tribunal de casación su revisión. La motivación en este caso se centró en las pretensiones que fueron deducidas pos las partes, sin que sea reprochable el que no se pronunciara respecto a calificaciones alternativas que, por más que pudieran resultar más beneficiosas para los acusados, no se introdujeron en el debate procesal que el juicio supone.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

SEXTO.- Como tercer motivo de recurso por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia la aplicación indebida de los artículos 252 , 250.1.6º 7º del CP (según redacción vigente a la fecha de los hechos) e inaplicación de la responsabilidad a título de complicidad, o del injusto autónomo de encubrimiento, del delito de hurto o del de receptación.

En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim ) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECrim ) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras)".

La sentencia impugnada declara probado que los dos acusados Raúl y la otra recurrente " de común acuerdo..., vaciaron e hicieron suyo el contenido de la caja fuerte...." . De esa afirmación no puede extraerse otra conclusión que la coautoría de ambos respecto de los hechos que se relatan. Añade el mismo relato "sin que conste si la ejecución material de los actos fue llevada a cabo por uno solo de los acusados o por los dos".

Como explica la STS 170/2013 de 28 de febrero , la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

En este caso la Sala sentenciadora ha deducido ese previo acuerdo y la actuación conjunta siguiendo un proceso valorativo que hemos respaldado en los anteriores fundamentos, y para ubicarlo temporalmente especifica el relato de hechos probados que " cristalizó, a más tardar, en el momento del anuncio mendaz por parte de ésta ( Begoña ) a Cristobal y Salome que cobraría pronto una indemnización de una cadena hotelera". Y como desarrolla en la fundamentación jurídica, esa fue la coartada mendaz que contribuyó a crear el clima que posibilitó la sustracción del dinero, previa e inmediata en el tiempo al viaje común a Granada que acusados y víctimas realizaron juntos, y que, aunque aparentemente lo costeaban aquellos, se sufragó con dinero sustraído a Cristobal .

Como explicó la STS 1242/2009 de 9 de diciembre son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente. La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En consecuencia la coautoría del recurrente en los términos que el hecho probado de la sentencia impugnada relata es incuestionable, por lo que necesariamente han de rechazarse tanto su intervención como cómplice, como su autoría aplicada únicamente a acto posteriores, que califica como encubrimiento o receptación.

SÉPTIMO.- La Sentencia cuestionada califica los hechos como delito de apropiación indebida, criterio que este Tribunal no comparte.

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En este caso la Sala sentenciadora, siguiendo la tesis del Fiscal, consideró que los acusados habían recibido el dinero en concepto de una suerte de " depósito impropioen el cual Cristobal sería el depositante y Raúl y Begoña los depositarios. El acto de recepción vendría constituido por el ofrecimiento de la caja de seguridad de la casa en que vivían éstos, y la efectiva introducción del dinero (los 54.000 euros) en la caja fuerte, en presencia de los acusados, que les ofrecieron una llave, pero sin que haya podido descartarse la existencia de copias".

Únicamente podríamos construir la posición de depositarios de los acusados ante la probabilidad que no solo existiera la llave que se entregó a Salome , sino además otra u otra s. El relato de hechos probados de la sentencia combatida no se pronuncia indubitadamente sobre este punto, y esa falta de constancia implica que hayamos de partir de que sólo existía la llave que consta entregada a Salome y que ella guardó en su bolso. Llave que según el relato de hechos probados sustrajeron los acusados.

Si los acusados no conservaron ninguna llave que les permitiera la apertura de la caja, es evidente que ningún poder dispositivo ostentaban sobre lo allí guardado. Esa falta de disponibilidad sobre el dinero implica que no lo poseían, por lo que no estuvieron en condiciones de apropiarse indebidamente de él, en los términos que sanciona el artículo 252 del CP . Falta la principal premisa, el dinero del que se apropiaron nunca estuvo en su esfera de disposición. Nunca lo recibieron.

La ausencia de esa premisa conlleva la de uno de los elementos esenciales del delito de apropiación indebida, cual es el quebranto de la confianza que el propietario de los bienes deposita en aquel a quien se los entrega, no para que los haga suyos, sino con el compromiso de devolverlos. En este caso no se dio esa especial relación de confianza que los acusados hubieran debido quebrantar para que su comportamiento integrara un delito de apropiación indebida. Es cierto que la caja fuerte donde se guardó el dinero estaba en el domicilio los acusados, pero la confianza que en ellos depositó el propietario del dinero no abarcó el acceso al efectivo, ni aun menos su posesión por cualquier título que les autorizara a utilizarlo y devolver otro tanto. Por el contrario les puso trabas, ya que si ellos no disponían de llave para la apertura de la caja, no tenían posibilidad lícita de alcanzar su contenido. De tal manera que no podemos entender que el apoderamiento del dinero supusiera el quebranto de una especial confianza, sino un simple acto de sustracción.

OCTAVO.- La Sala sentenciadora sugirió y reivindica el recurso, que la calificación adecuada a los hechos que aquella declaró probados es la de hurto.

La condena por este tipo no vulnera el principio acusatorio. De un lado la penalidad es sensiblemente inferior a la que corresponde a la modalidad de apropiación por la que los acusados fueron condenados. De otro, partimos del escrupuloso respeto al relato de hechos de la sentencia de instancia, como exige el cauce casacional en el que nos encontramos, relato a su vez conformado a partir de los que sustentaron las acusaciones, tanto pública como particular. En definitiva ninguna indefensión puede entenderse sufrida por los acusados.

Cierto es que podría plantearse que no existe homogeneidad formal entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras aquel parte de una posesión lícita y dominicalmente consentida, en este caso, del dinero, el hurto pivota sobre el acceso a la misma sin la voluntad del dueño (en este sentido STS 362/1998 de 14 de marzo ). Ahora bien, a partir de la identidad de hechos, los acusados pudieron conocer todos los componentes fácticos que sustentan esta calificación y defenderse de ellos.

Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo , el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio " ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".

La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenadas sus posibilidades de defensa. Tanto es así que la calificación que ahora se acoge ha sido sugerida por el recurrente, y el éxito de esta pretensión conlleva una importante disminución de la pena.

NOVENO.- En atención a lo que acabamos de exponer, vamos a considerar los hechos constitutivos de un delito de hurto, calificación que entendemos más acertada que la de apropiación indebida, en cuanto que se produjo un apoderamiento del dinero ajeno sin la voluntad de su dueño. Ahora bien, no en su modalidad básica del artículo 234 del CP , sino en la agravada del artículo 235.3º del CP en atención al montante de lo sustraído, que ascendió a 54.000 euros. Esta suma rebasa el límite cuantitativo fijado en el artículo 250.5º, al que nos reconduce una interpretación integrada de la Ley Penal . En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que, pese a las diferencias gramaticales en la redacción de los tipos agravados de hurto y estafa y/o apropiación indebida, ha abogado por el empleo de parámetros interpretativos unitarios (entre otras SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 ) en cuanto que no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a unos y otros supuestos. Lo que resulta aún más patente tras la reforma operada por la LO 5/2010.

Hemos dicho que consideramos adecuada la calificación de los hechos como hurto. Sin embargo entendemos que realmente los mismos integran un delito de robo. Los acusados se apropiaron del dinero ajeno que no estaba a su disposición, con ánimo de hacerlo propio. Y ese apoderamiento se produjo, no ya sin la voluntad de su dueño, sino incluso contra la misma, en cuanto que hubieron de vencer las medidas de protección que aquél adoptó al guardarlo bajo llave. Llave que era propiedad de los acusados, en cuanto perteneciente a la caja fuerte instalada en su casa, y que recuperaron subrepticiamente, cogiéndola del bolso de Salome , que la tenía porque aquellos se la habían entregado.

Esta forma de recuperación de la llave en principio integraría un delito de hurto previsto en el artículo 236 del CP . Este precepto sanciona al que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajera de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquella excediera de 400 euros. Es la figura conocida como "furtum possesionis", que el Legislador del 95 incluyó en el Capítulo destinado a los hurto, dando así satisfacción a una reivindicación unánime de la doctrina que reclamaba que se extrajera del Capítulo dedicado a las estafa donde se incluía en el CP de 1973, tipificado como estafa impropia en el artículo 532.1 con una redacción prácticamente igual "El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder con perjuicio del mismo o de un tercero".

En el caso de que el valor de la llave, que es el efecto sustraído, se cuantificara por debajo de los 400 euros, nos encontraríamos ante la correlativa falta prevista en el artículo 623.2 del CP . Uno u otro caso nos reconducen al artículo 239.2º, pues en el término "infracción penal" que el mismo incorpora, se incluyen tanto delitos como faltas (entre otras STS 1313/2001 de 25 de junio ), y a su vez a la modalidad de robo con fuerza por uso de llaves falsas del artículo 238,4º y 241,1 en atención a la suma sustraída, y castigado con mayor pena que el hurto.

Ahora bien, la condena por este tipo penal, aun cuando sustentada en el "factum" de la resolución impugnada, entendemos que irrogaría indefensión al recurrente, pues es una posibilidad que se suscita ahora "ex novo", a diferencia de la de hurto que el recurrente ha propuesto.

En salvaguarda de su derecho de defensa, se va a acoger su pretensión y el motivo se va a estimar parcialmente, con extensión de sus efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim a la otra acusada.

Recurso de Dª Begoña :

DÉCIMO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del artículo 24 CE en cuanto contiene el derecho a la presunción de inocencia. Considera la recurrente que la sentencia condenatoria que ahora se revisa se ha dictado sin la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de la Sra. Begoña , ya que se basa exclusivamente en una convicción subjetiva sobre la declaración de los perjudicados, insuficiente y sin apoyo en prueba periférica alguna.

Ya hemos expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, el alcance que en casación tiene la revisión respecto a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora dedica su fundamento de derecho primero a explicar la prueba de cargo que ha tomado en consideración, y la valoración que respecto a ella ha realizado. Especialmente reconoce valor de tal a la declaración del denunciante-perjudicado por los hechos, D. Cristobal , coincidente con la de su pareja Dª. Salome .

El que la declaración de la víctima sea la prueba principal no equivale a precariedad probatoria, ya que cuando los comportamientos delictivos se desarrollan en espacios íntimos, como en este caso, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo.

Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona o personas que figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

Son pruebas testificales y, como explica la STS 964/2013 de 17 de diciembre , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

UNDÉCIMO.- La Sala de instancia analiza en la sentencia el testimonio del Sr. Cristobal y lo ha considerado prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Explora ese testimonio desde los parámetros que la jurisprudencia de esta Sala ha marcado. Considera que hubo persistencia en la incriminación que califica de " impecable" y seriedad en sus manifestaciones, que considera verosímiles. Y concreta que ello no sólo por la impresión que la misma causó en la Sala sentenciadora, sino también en cuanto resultó periféricamente respaldada. Y no aprecia circunstancias que pudieran hacer pensar en motivos de incredibilidad subjetiva.

No se advirtieron contradicciones o inexactitudes en su declaración, y considera el Tribunal de instancia que su discurso fue espontáneo y bien estructurado hasta el punto que lo consideró creíble. Es decir, concurren en el testimonio que se analiza los presupuestos sobre los que se asienta el primero de los parámetros de interpretación: la persistencia en la incriminación, ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre ). Todas estas características se condensan en el calificativo " impecable" que emplea la sentencia. El recurso no cuestiona este extremo.

DUODÉCIMO.- Tampoco aprecia la Sala de instancia motivos espurios en los testigos, lo que enlaza con la credibilidad subjetiva como parámetro de valoración. Analiza la Sala que la imputación de unas amenazas por parte de los acusados al testigos ha quedado diluida a lo largo del proceso, al igual que la vinculación que se sugirió con el tráfico y consumo de drogas.

Apunta ahora el recurso que el testigo Cristobal y su pareja Salome pudieron haberse engañado entre ellos y ser, el uno o la otra, los autores del apoderamiento del dinero. Sin embargo, ningún dato se aporta que avale mínimamente esa hipótesis, que no supera el ámbito de la mera especulación.

La Sala sentenciadora descarta un móvil de resentimiento o venganza más allá del propio interés en recuperar lo sustraído, no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

El tercero de los parámetros interpretativos del testimonio de la víctima, la credibilidad objetiva o verosimilitud del mismo, según las pautas jurisprudenciales debe estar basado en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ya hemos adelantado que la Sala sentenciadora califica los testimonios analizados como verosímiles, no sólo por la impresión que de ellos obtuvo, sino también en cuanto resultaron periféricamente corroborados.

Toma en consideración el Tribunal sentenciador como elementos de corroboración, además de la coincidencia entre los dos testigos ( Cristobal y Salome ) otros cuya objetividad queda fuera de duda.

En cuanto a la preexistencia del dinero: las escrituras de la operación de venta del inmueble del que procedía y la declaración del comprador del mismo.

En cuanto la intervención de la recurrente en el apoderamiento del que se guardó en la caja fuerte, el respaldo proviene de la prueba documental que reproduce los movimientos operados en la fecha en sus cuentas. Los ingresos en dos de ellas en fechas coincidentes con la desaparición de la llave de la caja fuerte del bolso de Salome . Ingresos cuantiosos, de 20.000 euros en una cuenta y 9.000.000 en otra, a lo que se une el vertiginoso incremento del nivel de gasto en los meses sucesivos. Elementos que valora la Sala sentenciadora, a la vez que explica con argumentos cuya lógica resulta irrefutable, el por qué no otorga credibilidad a la versión que la acusada facilitó para justificar los mismos. Dijo que provenían de un trabajo de su compañero, el otro acusado, del que no existe rastro de realidad.

El recurso equipara esta alegación exculpatoria de la acusada con la facilitada por el perjudicado para justificar el dinero en efectivo que guardó en la caja como parte del precio de la operación inmobiliaria que había realizado, precisamente la parte fiscalmente opaca. Sin embargo la diferencia radica en que este último extremo, tal y como hemos señalado, si quedó ratificado por la prueba testifical practicada, mientras que, como explica la sentencia impugnada, " no solo no existe ninguna corroboración de las explicaciones de Begoña , sino que Salome y Cristobal respaldan la tesis de Raúl , quien explicó que Begoña decía que iba a cobrar una indemnización de la cadena Sol Melia ", lo que, como ya hemos analizado al resolver el recurso de Raúl también resultó ser falso.

Lo hasta aquí analizado pone de relieve que la declaración del testigo víctima de los hechos y su pareja, en este caso cumplen todos los parámetros interpretativos para ser consideradas pruebas hábiles y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Y no se aprecia error o arbitrariedad en la interpretación que de ella ha realizado la Sala sentenciadora, por lo que el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- El segundo motivo de recurso, también al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de LOPJ , denuncia violación del artículo 24.2 CE que reconoce la presunción de inocencia, en cuanto que este supone que el derecho a que la valoración de la prueba no sea arbitraria o irrazonable. En concreto denuncia que la Sala sentenciadora ha excluido en su valoración los elementos exculpatorios esenciales.

Insiste en este apartado en las cuestiones que ya han sido tratadas al resolver el anterior, como lo relativo a las actividades del coacusado o la posibilidad de que fueran los perjudicados, a quienes se les entregó la llave de la caja, quienes hicieran desaparecer su dinero. Ya hemos expuesto que la Sala sentenciadora realiza una interpretación acorde a los criterios de la lógica y la experiencia de prueba de cargo suficiente e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia. Y precisamente su esfuerzo argumentativo permite rechazar la falta de imparcialidad subjetiva que en el aspecto técnico-jurídico el recurso le atribuye.

En consecuencia el motivo se desestima, y con el la totalidad del recurso, si bien, como adelantamos en el fundamento séptimo de esta resolución, los efectos de la estimación parcial del recurso interpuesto por Raúl han de extenderse también a la Sra. Begoña ( art. 903 LECrim ).

DECIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim la recurrente Begoña deberá correr con las costas de su recurso declarándose de oficio las correspondientes al recurso interpuesto por Raúl .

Desestimar el recurso de casación interpuesto por Begoña y estimar parcialmente el recurso interpuesto por el acusado Raúl contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2014 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2 ª, anulando parcialmente la misma y declarando de oficio las costas procesales del recurrente Raúl y con condena en costas de las causadas por Begoña en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia