ATS 970/2017, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:6806A |
| Número de Recurso | 406/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 970/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 12/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 111/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gerona, se dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2016 , en la que se condenó a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daño a la salud en su modalidad atenuada de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y 200 euros de multa, con responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Desiderio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Hurtado de Mendoza Lozares, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO .- Se formaliza el primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . El segundo motivo se formula con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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En ambos motivos alega que adquirió la droga para compartirla con amigos. Considera que no existe en las actuaciones prueba suficiente que permita desacreditar su versión de los hechos. No existe ninguna evidencia de que pretendiera lucrarse o favorecer la distribución entre terceros.
Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento, la valoración de la prueba que ha efectuado la Sala.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Por otra parte, como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
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La Sala de instancia considera probado que, el día 27 de agosto de 2015, sobre las 21:00 horas, el acusado fue interceptado por agentes de la Policía Local por una infracción de tráfico. En el registro los agentes hallaron en el casco de la moto siete papelinas de cocaína con un peso de 5.04 gramos y una pureza del 58%, y cuatro papelinas de cocaína con un peso de 2,05 gramos y una pureza del 28%. Sustancias que transportaba en parte para su propio consumo y en parte para la entrega a terceras personas. El precio en el mercado ilícito de la sustancia aprehendida es de 351,69 euros.
La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo. Razona la Audiencia que las declaraciones del acusado al respecto de dicho consumo compartido no encuentran respaldo probatorio alguno.
El acusado admitió que había adquirido la sustancia que se le había intervenido, siendo parte para él y otra parte para varios amigos. Y si bien con esta última afirmación pretende la aplicación de la figura del consumo compartido, no se dan los presupuestos fijados por esta Sala para su apreciación. El recurrente no facilita información sobre el número de personas a las que estaba destinada parte de la sustancia que se le incautó, y no identifica las personas que le encargaron comprarla. Desconocemos pues si eran consumidores; además tampoco se especifica por el recurrente el lugar en donde se iba a consumir la sustancia.
Asimismo, la Sala pone de manifiesto que es contrario a las máximas de la experiencia que si la suma para adquirir la sustancia se la habían facilitado terceras personas, pese haberse realizado el encargo, le sobre una gran cantidad de dinero -240 euros-. A este efecto, concluye la Sala, lo lógico es que las personas que efectúan un encargo de adquirir sustancia, para consumirla de forma conjunta, ajusten el dinero en función de lo que se pretende adquirir. De este extremo infiere la Sala que la suma dineraria que se le encontró en el momento de su detención era el resultado de otro tipo de negocios ilícitos realizados con anterioridad.
En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del tribunal de instancia de la preordenación de parte de la sustancia intervenida al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos. No queda probado el número de personas a las que iba destinada la sustancia, ni la condición de toxicómanos de los destinatarios, ni su consumo inmediato.
Desde la perspectiva de infracción de ley alegada, la decisión de la Sala es ajustada a Derecho.
Es claro que el hecho probado narra un acto de posesión de parte de la sustancia intervenidas al recurrente con la finalidad de tráfico o de facilitación a terceras personas y, en ningún momento describe un supuesto de autoconsumo compartido entre adictos o consumidores.
Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen al recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
