ATS 15/2017, 15 de Diciembre de 2016

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 6 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 24/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 28/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, en la que se condenó a Argimiro , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 969,62 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Argimiro , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim ., por incurrir en contradicción y por predeterminación del fallo. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP , por tratarse de consumo compartido, y, subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 368.2 CP , así como por errónea interpretación del art. 20.2 CP . Y por error de hecho del art. 849.2 LECrim . 3) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE ), del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) e inaplicación del principio de retroactividad favorable al reo ( art. 9.3 CE ).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia .

A) En el primer motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma, por incurrir en contradicción y por predeterminación del fallo.

Sostiene, en primer lugar, la existencia de contradicción porque si los testigos Ezequias y el agente de la Guardia Civil NUM000 manifestaron que no pudieron mantener una conversación con él porque estaba ebrio o drogado, ello supone que no estaba en condiciones para realizar labores de venta de drogas. Asimismo, denuncia la existencia de predeterminación del fallo porque no está probado, y no debería figurar en los hechos probados, que pensaba destinar la droga a la venta a terceras personas y que los 110 euros que portaba procedieran de ventas anteriores.

2. Esta Sala en STS 714/2016, de 26 de septiembre , recuerda que constante y reiterada jurisprudencia afirma que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antiestético resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así, la doctrina jurisprudencial señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Por otra parte, el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en que consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. Relatan los hechos probados que el día 4 de agosto de 2013, sobre las 16:45 horas, el acusado fue sorprendido en el establecimiento "Ocean Beach Club" en posesión de las siguientes sustancias estupefacientes: 90 comprimidos de color azul de MDMA, con un peso de 26,56 gramos y una riqueza del 42%; un comprimido de color rosa de MDMA, con un peso de 0,241 gramos y una riqueza del 42,2%; un comprimido de color rojo de MDMA, con un peso de 0,451 gramos y una riqueza del 1,8%; y una bolsita conteniendo 0,435 gramos de ketamina. Sustancias que pensaba destinar a la venta a terceras personas; igualmente, el acusado tenía en su poder 110 euros procedentes de ventas anteriores. No constando suficientemente acreditado que el acusado tuviera al momento de los hechos sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de estupefacientes.

   Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas.

   En el presente caso no se estima la contradicción alegada, pues en el relato de hechos probados, tras plasmarse que el acusado pensaba destinar la droga a la venta a terceras personas, se constata que no ha quedado suficientemente acreditado que el mismo tuviera al momento de los hechos sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes; y, en todo caso, el destino de la droga para la venta a terceros no es contradictorio con el hecho de que el acusado hubiera consumido alcohol o drogas.

   Por otra parte, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico; como en el presente caso las expresiones "sustancias que pensaba destinar a la venta de terceras personas" o que "los 110 euros procedían de ventas anteriores".

   Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

   Y en relación a los delitos contra la salud pública, en la STS 546/2007, de 12 de junio , ya recordábamos que el término "venta" ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 CP , perteneciendo al común acervo lingüístico y no específico de un jurista. Ha venido declarando esta Sala que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos tóxicos" o "con finalidad de distribuir la droga".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el segundo motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 368.1 CP , por tratarse de consumo compartido, y, subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 368.2 CP , así como por errónea interpretación del art. 20.2 CP . Y por error de hecho del art. 849.2 LECrim .

Alega que los 90 comprimidos de MDMA iban destinados al consumo compartido entre varios amigos; que debe apreciarse la circunstancia atenuante del art. 20.2 CP , porque era adicto al MDMA; y que, en todo caso, debe aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP , por la escasa entidad del hecho y sus circunstancias personales, careciendo de antecedentes penales.

También denuncia error de hecho del art. 849.2 LECrim . sustentado en los siguientes elementos de prueba: la declaración como imputado en el Juzgado, donde manifestó la identidad de las nueve personas que le dieron dinero para comprar la droga; informe médico presentado en el acto de la vista sobre su estado; declaraciones testificales de Ezequias y del agente de la Guardia Civil nº NUM000 , que manifestaron que no se podían comunicar con él porque estaba ebrio o drogado; la actuación del grupo de amigos, que si no comparecieron para interesarse por él es porque su detención se llevó a cabo con la máxima discreción; y, por último, se refiere a que el lugar donde ocultaba la droga y el dinero -dentro del bolsillo del bañador- no es una prueba de cargo, y a que no se han tenido en cuenta datos como la ausencia de antecedentes penales.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. Respecto al consumo compartido, como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que su aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

   Pues bien, en el supuesto de autos, tal como concluye el Tribunal de instancia, que ha analizado con detalle su posible concurrencia, no se ha acreditado ni concretado suficientemente que las sustancias que el recurrente tenía en su poder (92 comprimidos de MDMA y 0,435 gramos de ketamina) estuvieran destinadas a ese consumo compartido.

   No estamos ante una cantidad insignificante de sustancia, sino ante un número considerable de comprimidos de MDMA, un total de noventa y dos, y 0,435 gramos de Ketamina. Dice el recurrente que ello era para él y nueve amigos, pero, como destaca la sentencia, no consta si los componentes del grupo tenían la condición de adictos, ignorándose cuándo y cómo iba a repartir la droga el acusado entre cada uno de ellos; cuando el acusado fue detenido se encontraba solo.

   Los amigos a quiénes se alude no declararon como testigos ni en fase de instrucción ni en el juicio oral; y las declaraciones juradas que menciona la parte recurrente que aportó de los mismos, en todo caso, no tienen carácter de prueba testifical, sino de prueba documental sin posibilidad de contradicción.

   Por otro lado, según las propias manifestaciones del recurrente, las pastillas iban a consumirse en el local, que no es un lugar cerrado sino abierto al público.

4. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

   En este caso, la Audiencia, tras valorar la documental aportada por la defensa consistente en xerocopias supuestamente del historial clínico del acusado de la "Clínica Aintree Park Group" - en donde se reseñan visitas en consulta de atención primaria, en noviembre de 2012, por encontrarse deprimido, siendo el detonante el fallecimiento de un amigo-, y xerocopia suscrita supuestamente por un terapeuta -en donde se indica que el acusado acudió a "Addaction" en octubre de 2013 buscando ayuda para su problema de consumo de sustancias, tanto de éxtasis como de ketamina, y que en seis sesiones mostró un gran progreso gracias a su esfuerzo personal-, así como la declaración del agente que le detuvo -que manifestó que estaba ebrio o drogado-, concluye que no se ha acreditado la drogadicción del acusado, ni que, en su caso, la misma estuviera vinculada a fenómenos patológicos somáticos o psíquicos que por su gravedad acentuaran las limitaciones de la capacidad de autocontrol del acusado.

   Por otra parte, no debemos olvidar que la simple drogadicción no es suficiente para alumbrar una circunstancia atenuatoria de toxifrenia (en este sentido, STS 37/2016, de 2 de febrero ), sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades volitivas e intelectivas del acusado.

5. Como señala la STS 714/2016, de 26 de septiembre , el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368.2 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

   Requisitos que no concurren en el caso presente. Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada; pero la droga incautada en poder del recurrente -92 comprimidos de MDMAy 0,435 gramos de Ketamina- impide hablar de la "escasa entidad" del hecho, y la carencia de antecedentes penales no es una circunstancia personal que se pueda valorar para minorar su culpabilidad.

6. En cuanto al error de hecho, señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .) que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   El recurrente cita al amparo de este motivo casacional su declaración como imputado y declaraciones testificales. Debemos recordar, que conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   Y en cuanto al informe médico que se menciona, el mismo ha sido objeto de valoración por el Tribunal de instancia, extremo al que nos hemos referido en el apartado D) de este fundamento.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE ), del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) e inaplicación del principio de retroactividad favorable al reo ( art. 9.3 CE ).

Alega que debería haberse tenido en cuenta la toxifrenia que padece a la hora de imponer la pena; que la droga no estaba destinada a la venta sino al consumo compartido con sus amigos; y que procede la aplicación del recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, conforme a la Ley 41/2015.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   El Tribunal ha podido valorar la declaración del agente de la Guardia Civil, que describió las circunstancias de la aprehensión, y, por supuesto, el dato objetivo de la posesión de la droga por su parte; valorando y excluyendo la Audiencia, como se deduce de lo ya expuesto, la versión exculpatoria del acusado sobre que dicha sustancia era para el consumo de varias personas.

   Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical y el informe pericial toxicológico, así como la variedad de las sustancias estupefacientes.

   En cuanto a las alegaciones sobre la apreciación de la atenuante de drogadicción, y la consiguiente disminución de la pena, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

   Por último, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se procede a generalizar la segunda instancia, ha entrado en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que en la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, se establezca que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

   Por lo tanto, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual se generaliza la segunda instancia, no puede incidir, en virtud de la disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a la citada fecha de seis de diciembre de 2015.

   En conclusión, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición transitoria. No pudiéndose invocar, ante dicha falta de previsión, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: