STS 37/2016, 2 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2016:286 |
| Número de Recurso | 10544/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 37/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Maximo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Rodríguez Torralba.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz incoó procedimiento abreviado con el nº 3 de 2015 contra Maximo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 20 de abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- El acusado Maximo se ha dedicado de forma activa y habitual a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, tanto en su domicilio sito en la CALLE000 , portal NUM000 , piso NUM000 de Cádiz, como en las inmediaciones del mismo. De este modo: El día 27 de febrero de 2014, sobre las 19:15 Maximo salió de su dormitorio sito en el número NUM000 de la CALLE000 y se aproximó a Eva María , que minutos antes había contactado con él mediante una llamada telefónica desde una cabina cercana. Tras una breve conversación, Eva María entregó al acusado un billete de 10 y comenzaron a andar juntos en dirección al establecimiento "El Baguetazo", lugar donde el acusado sacó de su boca un envoltorio sellado en su extremo con un hilo de color verde, que tras ser analizado resultó ser una mezcla de cocaína al 65,7% y heroína al 2,4%, con un peso de 0,09 gramos y se lo entregó a Eva María , que inmediatamente abandonó el lugar y fue interceptada instantes después por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con la sustancia estupefaciente en su poder. El 1 de marzo de 2014, sobre las 16,50 horas, Rogelio accedió al domicilio del acusado, sito en el número NUM000 de la CALLE000 , después de que éste en actitud vigilante y alerta le abriera la puerta. Maximo salió del domicilio transcurridos dos minutos escasos, tras haber adquirido del acusado una papelina sellada con hilo de color verde de cocaína y heroína, que tras ser analizada arrojó un peso neto de 0,08 gramos con una pureza de cocaína de 60,3% y heroína al 2,3%, sustancia estupefaciente que fue incautada por los agentes en poder del comprador instantes después de abandonar el domicilio del acusado. A los pocos minutos, sobre las 17,08 accedió al portal número NUM000 de la CALLE000 , domicilio del acusado, Agapito , y al momento lo hizo otro sujeto con evidente aspecto de toxicómano, Edemiro . En el interior de la vivienda, ambos sujetos compraron al acusado sustancia estupefaciente a cambio de una cantidad no determinada de dinero y una vez efectuado el intercambio, transcurridos apenas tres minutos desde que entraron, abandonaron el lugar. Los agentes interceptaron nuevos compradores instantes después, interviniendo en poder de Agapito dos envoltorios de rebujitos sellados en el extremo con un hilo verde, que tras ser analizados arrojaron un peso neto de 0,201 gramos con una pureza de cocaína al 59,2% y heroína al 2,6%. Por su parte Edemiro portaba la sustancia adquirida al acusado, un envoltorio de 0,092 gramos de peso neto, de cocaína al 66,3% y heroína al 2,5%. Sobre las 17,55 accedió al domicilio de Maximo , Lorenzo , con la misma finalidad de adquirir la sustancia estupefaciente. El comprador salió del domicilio a los dos minutos, una vez efectuado el intercambio de droga por dinero y abandonó el lugar, momento en el que fue interceptado por los agentes que le intervienen la papelina actividad, que tras ser analizada resulto ser de cocaína al 68,0% y heroína al 2,4% y arrojaron un peso neto de 0,081 gramos. El día 19 de marzo de 2014 sobre las 23,00 horas, Maximo se aproximó a Jose Pedro , consumidor habitual de sustancias estupefacientes, cuando éste estaba esperándolo en las inmediaciones de su domicilio. Tras establecer un breve contacto, el acusado le entregó una papelina de cocaína al 70,4% y heroína al 2,4%, sellada en su extremo con un hilo rojo y con un peso neto de 0,57 gramos, siendo interceptado el comprador a los pocos minutos cuando abandonaba la zona con la sustancia estupefaciente en su poder. Mediante auto de 4 de abril de 2014 del Juzgado de Instrucción número cuarto de Cádiz , se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM000 , puerta número NUM001 de Cádiz, hallando en el interior del domicilio los siguientes efectos: una lámpara de iluminación térmica con pantalla reflectante de aluminio y sus accesorios para el cultivo el crecimiento de cannabis sativa, dos envoltorios de plástico conteniendo cada uno de ellos una sustancia marrón, que tras ser analizada resultó ser heroína con una riqueza de 26,4% y un peso neto de 0,219 g, 11 plantas de cannabis sativa, de entre 40-50 cm de altura, que pesaron 323 gramos y arrojaron resultado positivo a THC, con una riqueza de 0,7%, cuatro bobinas de hilo de diferentes colores utilizados para el sellado de envoltorios de las sustancias estupefacientes, elementos destinados al tráfico ilícito de estupefacientes con terceras personas, y un total de 109 distribuidos en billetes de 20, 10, 5 y monedas de 2 euro y 1 euro, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes. El total de la droga incautada arrojaría en el mercado ¡lícito un precio aproximado de 120 , de conformidad con la tabla de precios y purezas de la droga correspondiente al primer semestre del año 2014 elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior. Maximo se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 4 de abril de 2014.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Maximo , como autor de un delito consumado contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal a la pena de seis años de prisión y multa de 300 euros con la responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Se acuerda asimismo el comiso de la droga intervenida. Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal extiendo el presente TESTIMONIO para su entrega al PROCURADOR que por turno de oficio le corresponda, para su presentación en la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la interposición de recurso de CASACIÓN contra la indicada sentencia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Maximo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado DON Maximo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr .: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"; Segundo.- Lo invocamos al amparo del art. 852, al haberse vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 C.E .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de enero de 2016.
Con amparo en el art. 849.2 L.E.Cr . el recurrente en el primer motivo denuncia la existencia de un error en los hechos probados resultante de documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.
-
Como elementos acreditativos del presente error sufrido por la Audiencia se señalan:
-
Informe del subdirector médico del Centro penitenciario Puerto II, en cuanto en él se afirma, entre otras cosas, que al acusado se le diagnostica a su ingreso " síndrome de abstinencia a opiáceos ", cuando la sentencia no reconoce la condición de drogodependiente.
-
Informe pericial de la droga, que al ser analizada por expertos se detectan cantidades de cocaína, con una pureza de 65'7%, 60'3%, 59'2%, 66'3%, 68% y 70'4%, mientras que la incautada en su domicilio poseía una pureza de 26,4% y un peso neto de 0,219 gramos, lo que hace que no se corresponda con las papelinas que se supone vendió el recurrente.
Asimismo el monto total de sustancia ocupada en el domicilio se hallaba por debajo de los módulos que fijan el consumo diario de un drogadicto en el acopio para 4 ó 5 días. Consiguientemente las sustancias incautadas debemos entender que estaban destinadas al consumo propio.
Además la cantidad poseída es un elemento para la prueba del ánimo o propósito del sujeto (autoconsumo o heteroconsumo).
Finalmente al intervenir otros drogadictos en posesión de las drogas debe calificarse el supuesto de consumo compartido.
-
-
Son varias las cuestiones que plantea el recurrente, sin que resulte del todo claro la pretensión del mismo, al estimar esencial el reconocimiento del carácter de drogodependiente, que puede tener por objeto, el reconocimiento de la atenuante de drogadicción interesada en la instancia y no apreciada por la Audiencia, o por el contrario, reputar para el propio consumo la droga ocupada, con exclusión de cualquier transacción o facilitación a terceros.
Parece ser que el propósito no es la estimación de una atenuante, ya que de ser así el motivo por error facti debió hallarse acompañado de otro por infracción de ley, para aplicar la norma sustantiva que proceda después de la alteración del factum.
De todos modos cuando se dice en la sentencia que no se ha acreditado su drogadicción, debe entenderse en el sentido de que, aun siendo consumidor habitual de droga, no se ha precisado el grado de dependencia, la antigüedad de la misma, o su intensidad o grado de afectación a las facultades intelectivas y volitivas, en definitiva no se ha justificado la existencia de una drogodependencia en cantidad suficiente para configurar una atenuación, aunque lo sea con carácter analógico ( art. 21.2 y 7 C.P .). En tal sentido es evidente que, correspondiendo la prueba de la atenuación al acusado que la alegue, no aportó dictamen de médico o Centro de salud o rehabilitador, previo a la comisión de los hechos, que calificara el grado de adicción del sujeto y sus limitaciones en su obrar.
No debemos olvidar que la simple drogadicción no es suficiente para alumbrar una circunstancia atenuatoria de toxifrenia y es lo cierto que en el dictamen pericial del Centro penitenciario solo se acredita que el acusado era adicto a opiáceos, sin más precisiones, lo que resulta a todas luces insuficiente para apreciar la atenuante.
-
Respecto a los análisis químicos de las sustancias intervenidas, bien a los adquirentes o en casa del acusado, el recurrente ha sufrido un error, ya que dice que los porcentajes de cocaína en las papelinas intervenidas a los compradores, tenían más pureza, precisamente en cocaína , que la droga ocupada en su domicilio, cuando, si acudimos a los hechos probados, en su casa no se ocupó cocaína, sino heroína únicamente , y el porcentaje de pureza era de 24,6%, superior al que destinaba a la confección de las papelinas para su venta a terceros, en las que en ninguna de ellas se superó el porcentaje del 3%.
-
Por último, el recurrente pretende reducir los hechos delictivos al tráfico de la droga incautada en su domicilio, diciendo que la cantidad entra dentro del autoconsumo de 4 ó 5 días.
Pues bien, lo ocupado en el registro actúa como refuerzo probatorio del hecho delictivo esencial, debidamente probado, y es que el acusado vendía o facilitaba la droga a terceros y parte de la que les facilita se halló en su casa. Lógicamente si solo se dispusiera de la droga ocupada en el domicilio se podía acudir a la presunción del autoconsumo y, dada la cantidad intervenida, difícilmente podría acreditarse que la destinaba al consumo de terceras personas. Pero ese no es el caso.
El tipo penal se integra por las transacciones, ventas o suministro a terceros realizados por el acusado, plenamente probados.
-
Finalmente, a la vista de lo expuesto y partiendo del inalterable factum, en el extremo relativo a las sucesivas transacciones de sustancia tóxica a terceros consumidores, extendida desde el 27 de febrero hasta el 19 de marzo de 2014, excluyen cualquier posibilidad de un consumo compartido.
Para que tal situación, excluyente del propósito de traficar con sustancia estupefaciente, por estar destinada al consumo puntual y esporádico de diversas personas reunidas en lugar cerrado, no se produce en nuestro caso si se atiende al relato histórico sentencial y a las exigencias impuestas jurisprudencialmente, que sucintamente se contraen a las que oportunamente cita la sentencia: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no solo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 C.P ., ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
Es obvio que tales exigencias no concurren en el caso, lo que hace que el motivo se desestime.
En el correlativo ordinal, el recurrente, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
-
En esencia viene a manifestar que no existe en la causa prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, pues ni las declaraciones de los agentes ni el resultado de la diligencia de entrada y registro en su domicilio son concluyentes. Por otro lado no cabe obviar el testimonio de las personas que fueron sorprendidas, después de contactar con el acusado, y a las que le fueron intervenidas papelinas que contenían una mezcla de cocaína y heroína.
-
No obstante el Tribunal de origen dispuso de una prueba sólida y contundente, cuya valoración no puede tacharse de irracional o arbitraria.
El acusado sobre el que pesaban dos condenas firmes por tráfico de drogas es vigilado y controlado por diversos agentes policiales (concretamente por los policías nacionales números NUM002 , NUM003 y NUM004 ) los cuales presenciaron los movimientos de aquél en relación a terceros con los que contactaba por escasos minutos y después eran seguidos por la policía, interviniéndoles las papelinas que acababan de adquirir. Los hechos se repitieron desde el 27 de febrero al 19 de marzo de 2014, en cuyo periodo en puntuales y esporádicos controles la policía detectó las transacciones de droga.
Es precisamente la intervención de alguna de las sustancias que vendía en su domicilio, lo que corroboró las transacciones detectadas. En su vivienda se encontró otra clase de droga, integrada por plantas de cannabis sativa, además de heroína, y bobinas de hilo de las que se utilizan para sellar las papelinas que contienen la droga.
Es indiferente que a su vez, el acusado fuera consumidor de opiáceos, ya que basta con que fuera sorprendido facilitando la droga a consumidores que acudían a su domicilio con el fin de adquirirla, para considerar integrado el tipo penal por el que se condena ( art. 368 C.P .).
Por lo expuesto resulta obvio que existió prueba de cargo suficiente que justifica la sentencia de condena.
El motivo ha de rechazarse.
La desestimación de los motivos conlleva el rechazo del recurso con expresa imposición de costas al recurrente, conforme al art. 901 L.E.Cr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Maximo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 20 de abril de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
-
SAP Madrid 560/2021, 22 de Septiembre de 2021
...de 15/07/2021, o nº 560/2021 de 01/07/2021, con reseña de las SSTS 1102/2003 de 23 de julio; 210/2008; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016 de 2 de febrero), la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo ......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 393/2019, 23 de Diciembre de 2019
...o tres por ciento (Vd. ATS 387/2016); hay incluso cifras mantenidas en mezclas con cocaína de mayor pureza ( SSTS 33/2016, de 2 de febrero y 37/2016, de idéntica fecha) en las que baja al 1% ( STS 433/2012, de 1 de junio). Pero es que en este caso aún aplicando este último porcentaje, se so......
-
ATS 160/2018, 23 de Noviembre de 2017
...olvidar que la simple drogadicción no es suficiente para alumbrar una circunstancia atenuatoria de drogadicción (en este sentido, STS 37/2016, de 2 de febrero ), sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso ......
-
SAP Jaén 109/2017, 15 de Marzo de 2017
...Supremo 1102/2003, 850/2013 de 4 de noviembre ; 1014/2013 de 12 de diciembre ; 360/2015 de 10 de junio ; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero ), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituy......