STS 313/2021, 14 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Sumario nº 1/2014, contra Juan Ignacio, Modesto, Virgilio, Victor Manuel y Elsa por un delito contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que en el Rollo de Sala Sumario nº 13/2014, dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos:

El matrimonio formado por los acusados Virgilio y Elsa, se ha venido dedicando de mutuo acuerdo y desde fecha no precisada, pero al menos en los primeros meses del año 2014, a la venta de estupefacientes, generalmente cocaína y heroína a terceras personas desde el domicilio en que residen en compañía de sus cuatro hijos menores de edad, sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM000 de la localidad malagueña de DIRECCION000, utilizando para su ilícita actividad a los otros tres acusados en labores tanto de vigilancia de la presencia policial como de acompañamiento a los compradores.

En concreto, sobre las 16:45 del día 24 de febrero de 2014, Virgilio le entregó a cambio de un billete a una persona cuyas iniciales son Cosme. un. envoltorio de aluminio que resultó contener 0,1 gramos netos de heroina al 78,94% mezclada con fenacetina, valorado en 19,25 euros. Posteriormente, Juan Ignacio le indicó a Hipolito. la vivienda de C/ DIRECCION001 n° NUM000 y esperó vigilando en el portal, mientras Virgilio le entregaba una papelina de heroína, al 2,23% mezclada con fenacetina y cafeína, con un peso neto de 0,1 gramos y valorada en 1,09 euros. Minutos después, Cosme. volvió a la mencionada vivienda a proveerse de la sustancia que se acababa de incautar la policía.

El día 26 de febrero de 2014 se observó cómo a las 10:50 horas, (a.m) acudía al domicilio mencionado, quien resultó ser Marí Jose., entrevistándose con. Elsa, a quien entrega unas monedas a cambio de un objeto plateado que, al ser posteriormente interceptado por la fuerza policial y debidamente analizado, resultó ser cocaína al 71,47%, con un peso neto de 0,1 gramos y un precio de 5,07 euros. Sobre las 1.1:15 horas, se vio a Luis Manuel. acercarse a Virgilio, quien estaba, sentado dentro de su vehículo marca Seat matrícula ....FWF y le índico al comprador que subiera a su domicilio, en el que Elsa salió a la reja de la puerta y le entregó un envoltorio con fenacetina y cocaína al 66,71% valorado en 16,27 euros. Sobre las 1.2:00 pudo verse al acusado Modesto acercarse a Baldomero. acompañándole personalmente hasta la vivienda investigada, de la que salieron minutos después portando el comprador una papelina con 0,1 gramos de fenacetina y cocaína al 47,47% valorada en 11,58 euros.

El día 5 de marzo de 2014, sobre las 11:50 horas, se ve al matrimonio formado por Virgilio y Elsa asomados a la ventana del lavadero de su domicilio en C/ DIRECCION001, n° NUM000. Al ver que se acerca un individuo con aspecto de toxicómano, Elsa se retira de la ventana para atenderlo, abandonando el inmueble minutos después el mismo, Baldomero. con una papelina de cafeína y cocaína al 20,78% con un peso neto de 0,1 gramos y valorada en 5,07 euros. Minutos después, sobre las 12,15 horas, puede verse a Modesto entrevistarse con otro posible comprador, Landelino, e indicarle que se dirija a la vivienda investigada, donde se produjo un intercambio de droga por dinero, aunque no se pudo precisar cual de los moradores efectuaba la transacción, siendo interceptado, por los agentes de apoyo, en AVENIDA000, cuando se encontraba consumiendo la droga, interviniéndole un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo en su interior una sustancia quemada.

El día 14 de marzo de 2014, sobre las 11:20 horas se vio a quien resultó ser Raúl. llegar hasta la reja de la casa de Virgilio Y Elsa y hablar con uno de los moradores de la misma, recibiendo previo pago de dinero una papelina de 0,1 gramos de cocaína al 53,02%, mezclada con fenacetina y valorada en 12,93 euros. A eso de las 13:00 horas, Virgilio se asoma a su ventana, desde la que se entrevista con Victor Manuel y le tira una llave, que Victor Manuel usa para abrir un trastero construido en los bajos del edificio. Minutos después, Virgilio se reúne con Victor Manuel en dicho habitáculo, saliendo ambos del mismo portando una pequeña bolsa de color verde. Cuando estaban en la puerta, se acerca un vehículo y Victor Manuel pone en contacto a su conductor con Virgilio, subiendo ambos a la casa para que éste le entregue a dicho individuo, Marco Antonio., dos trocitos de cocaína al 61,24% con un peso neto de 0,2 gramos, mezclada con fenacetina y valorada en 29,87 euros.

El día 17 de marzo, sobre las 11:50 horas, se ve a Elsa asomada, a su ventana, momento en el que acuden dos hombres con aspecto de toxicómano y suben a la tercera planta, metiéndose Elsa en su vivienda para recibirlos, saliendo ambos instantes después y portando uno de ellos, Ezequias. una papelina de 0,1 gramos de fenacetina y heroína al 38,86% valorada en 9.48 euros. A las 12:15 los moradores de la tan mencionada vivienda volvieron a vender a un tercero, Gabino. una bolsita de plástico con. 0,2 gramos netos de heroína al 5,88% mezclada con paracetamol y cafeína, valorada en 5,73 euros. Como quiera que Gabino se había quedado sin la sustancia que necesitaba, minutos después regresó a la vivienda para hacerse con más. A las 1.3:25 horas, acudió a las inmediaciones de la casa Rosendo., quien se entrevistó con Modesto, que estaba en la calle. Acto seguido, éste avisa con gestos a Elsa, que se encontraba en 1a ventana junto con una joven y ella le lanza un pequeño envoltorio, envoltorio que acto seguido entrega Modesto a Rosendo y que resultó ser cocaína al 59,89%, mezclada con fenacetína, con un peso neto de 0,1 gramos y valorada en 14,61 euros. Ese mismo día, a las 13:45 horas, es Victor Manuel quien "capta" a un comprador, Raúl, que sube a la vivienda y entrega a través de la reja dinero a cambio de lo que resultó ser 0,1 gramos netos de fenacetina y cocaína al 72,53% valorada en. 17,69 euros. Finalmente, a las 14:30, los acusados Elsa Y Virgilio volvieron a vender, esta vez a Melchor. una papelina de 0,1 gramos de paracetamol, cafeína y heroína al 4,92% valorada en 2,40 euros.

El día 18 de marzo de 2014 se procedió a la detención de Elsa y Virgilio como responsables de un delito contra la salud pública. Cuando los agentes se dirigían a la vivienda sita en C/ DIRECCION001 n° NUM000, para la práctica de la entrada y registro judicialmente autorizada, Elsa comenzó a gritar a su hijo Juan Francisco, de catorce años de edad "niño, niño, que vienen los payos, tíralo todo, tíralo todo", procediendo el menor a arrojar la sustancia estupefaciente que guardaban sus padres para venderla al retrete, tirando de la cisterna, siendo recuperada una bolsita que resultó contener 2,2 gramos de paracetamol, cafeína y heroína al 6,67% valorados en 71,53 euros. En el posterior registro, la policía se incautó de varios papeles con anotaciones manuscritas relativas a cantidades debidas por compradores y al registro de las transacciones, escrituras de propiedades inmobiliarias y varios teléfonos móviles.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos a la acusada Elsa como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la utilización de menores ya circunstanciado , previsto y penado en los arts. 368 y 370 1º del CP, a las penas de 6 años y 1 día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 €, así como al pago de 1/5 de las costas.

Debemos condenar y condenamos al acusado Virgilio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya circunstanciado , previsto y penado en el art. 368 del CP, a las penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 €, o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de 1/5 de las costas.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Victor Manuel, Modesto y Juan Ignacio como cómplices penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya circunstanciado, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/5 de las costas.

Se acuerda el decomiso del dinero, efectos y de la droga intervenida, que deberá ser destruida -si no lo hubiera sido ya, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Elsa:

Motivos por infracción de precepto constitucional:

Al amparo de dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la intimidad, reconocido en el art. 18.2 de la C.E. y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo de dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE, por falta de motivación sobre la prueba de cargo en relación con los hechos y la participación del recurrente.

Tercero.- Al amparo de dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Cuarto.- Al amparo de dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, art. 24.2 CE.

Motivos por infracción de ley:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, al existir error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 370.1 CP.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 20.2 CP en relación con el art. 21.2 CP al no aplicarse la atenuante de drogadicción.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, interesando la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 127 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Virgilio:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1º en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2º Constitución.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1º en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º del mismo texto constitucional, respecto de la condena del delito contra la salud pública.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2º del mismo texto constitucional.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por falta de aplicación del art. 21.2º en relación al 20.2º, al no haberse aplicado la atenuante de drogadicción.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C. Penal.

Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Juan Ignacio:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, consistente en los folios uno a noventa de las actuaciones y más específicamente en el reportaje fotográfico adjunto al propio atestado policial.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías, art. 24.2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Victor Manuel:

Por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en relación con el art. 53.1 CE, tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley de conformidad con el art. 849.2 LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2021.

Articula esta recurrente cinco motivos por infracción de ley -el primero por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2; y los restantes por infracción de precepto penal sustantivo; y cuatro por infracción de preceptos constitucionales del nº 4 del art. 5 LOPJ -vulneración derecho intimidad, art. 18.2; tutela judicial efectiva, art. 24.2; presunción de inocencia, art. 24.2; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, art. 24.2-, por razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva, nos lleva a reordenar los motivos del recurso, y comenzar con el estudio de los motivos por infracción de preceptos constitucionales.

1.1.- El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad, reconocido en el art. 18.2 CE y a un proceso con todas las garantías.

Argumenta que basta un examen del fundamento jurídico primero de la sentencia para constatar que la sentencia reconoce que los agentes entraron en el domicilio familiar, sin disponer de la resolución judicial habilitante, sin la presencia del Secretario Judicial, y sin que se estuviera ante un delito flagrante, por lo que la entrada y el subsiguiente registro y ocupación de la sustancia que se dice intervenida, se produjo con infracción del art. 18.2 CE.

De hecho la propia Secretaria Judicial no hizo constar que ya habían entrado con anterioridad y lo que es aún más significativo, la misma indica en su Acta, que habían utilizado perros en la inspección del domicilio, sin que los mismos indicaran nada significativo, lo que es incompatible con lo afirmado por los agentes para justificar la entrada, el registro y la imputación a la acusada de un delito del art. 370 CP, por utilización de menores.

Añade que ningún acta se levantó, ni se hizo con la presencia de la interesada ni con ningún testigo que actuara en su nombre, por lo que se habría producido la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, con el efecto de la nulidad de todo lo que se indica intervenido en el atestado, que no en el acta levantada por la Secretaria.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

1.2.- Como hemos dicho en SSTS 408/2006, de 12-4; 17/2014, de 28-1, la doctrina científica ha destacado que la presencia del secretario judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegure el cumplimento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos; y como garantía judicial, en la medida que el secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que las intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial ( STS 1189/2003, de 23-9).

Por ley 22/95, de 17-7 se dio la redacción actual al art. 564-4 LECrim. disponiendo que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o tribunal que lo hubiere autorizado, o del secretario del servicio de guardia que le sustituye, quien se levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias, el secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la LOPJ.

La doctrina jurisprudencia, estima que la ausencia del secretario judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida y al del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1. LOPJ para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( STS 183/2005, de 18-2, 408/2006 de 12-4), pudiendo suplirse tal defecto con la declaración de los intervinientes en el registro en dicho acto, por ejemplo, funcionarios de policía ( STS 21-11-94, 14-11-97).

La doctrina del TC viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí lo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que una vez obtenido el mandamiento la forma en que la entrega y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial, cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en parte de la misma -no afecta del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia ( STS 290/94, 133/95, 228/97, 94/99, 239/991, 775/2002, de 17-6; 183/2005 a 18-2).

En definitiva, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional, la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro constituye, en su caso, una irregularidad procesal que, desde la perspectiva constitucional, no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. AATC 349/88; 184/93; 223/94; y STC 171/99, de 27-4, que recuerda que:

"una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En ésta, por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 569) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 ; AATC 349/1988 , 184/1993 y 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas ( SSTC 349/1988 y 184/1993 ). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba" ( SSTC 133/1995 , fundamento jurídico 4º; 94/1999 , fundamento jurídico 3º)."

Consecuentemente, si bien el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de oportunidad y falta de virtualidad a efectos probatorios, ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado.

1.3.- En el caso enjuiciado consta en las actuaciones el oficio de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de DIRECCION000 (folios 117- 142) solicitando el mandamiento de entrada y registro, el auto habilitante del juez de instrucción de 18-3-2014 (folios 143-145) y el Acta de la práctica de la diligencia de la misma fecha (folios 154-156). Las irregularidades de las que habla la recurrente relativas a la entrada en la vivienda de los agentes policiales antes de la llegada de la Secretaria Judicial, son analizadas en la sentencia recurrida y justificadas ante la actuación de la hoy recurrente, gritando a su hijo para que tirara todo, con base a las medidas previstas en el art. 567 LECrim, habida cuenta que los moradores del piso podían hacer desaparecer la totalidad de la droga existente. Intervención justificada por la nota de flagrancia, al ser necesaria la recogida de las sustancias que constituían el objeto del delito investigado.

En este sentido la STS 58/2010, de 10-2, precisa:

"El art. 567 LECrim. establece que desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado se adoptarán las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del delito. Cierto es que en la sentencia 227/2000 de 22.2 se afirma que las medidas precautorias a las que se refiere el art. 567 LECrim. deben ser de carácter periférico, manteniéndose en el exterior del domicilio, la vigilancia adecuada para evitar la fuga del sospechoso o para que se saquen del interior instrumentos, efectos o cualesquiera cosas que haya de ser objeto del registro, no pudiéndose legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento judicial ni por tanto mostrárselo al interesado. Sin embargo en el campo penal las circunstancias concretas de cada caso adquieren especial relevancia y así en STS. 171/2007 de 26.2, precisaba como la ley procesal distingue entre la entrada y el registro. No cabe duda que los policías que accedieron a la vivienda tenían un mandamiento judicial que amparaba la entrada en la misma, y que para el registro era necesaria la presencia del Secretario Judicial. Además, en ese caso, la autorización judicial contemplaba la práctica sucesiva de tres registros domiciliarios. Lo más conforme a la legalidad ordinaria sería la habilitación de funcionarios judiciales para que pudiera practicarse el registro de forma simultánea en todos los casos, con objeto de asegurar la diligencia. Pero lo trascendente aquí lo constituye el hecho de verificar una entrada para la que la policía judicial cuenta con la habilitación judicial correspondiente, no, por el contrario, para verificar el registro por propia autoridad, si no es con la asistencia y el concurso del fedatario judicial. Y a su vez, la ley procesal permite la adopción de las llamadas medidas preventivas que disciplina en el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es, por ello, que en un caso que guarda similitudes con el actual, concretamente el decidido en la STS 14-3-2000, se consideró válida la entrada, ante el temor de resultar fallida la diligencia, ordenando el Jefe del Grupo Policial (que venía de camino con el Secretario Judicial) a sus fuerzas, la entrada, reuniendo a los ocupantes en el salón de la vivienda, aguardando la llegada del Secretario que portaba el mandamiento, antes de llevar a cabo el registro autorizado judicialmente."

1.4.- Como resumen de lo expuesto podemos llegar a estas conclusiones:

1. ) La ausencia del Secretario Judicial en el momento de la entrada en la vivienda que la sentencia justifica como necesaria para evitar la desaparición de los efectos del delito, no quebrantó el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio porque, en todo caso, la entrada estaba autorizada por resolución judicial.

2. ) Como consecuencia de la inexistencia de vulneración de un derecho fundamental, la valoración del resultado de la entrada y registro no le estaba vedada al tribunal de instancia por la prohibición contenida en el art. 11.1 LOPJ.

3. ) No obstante, y aunque se admitiera la tesis del recurso, el tribunal pudo valorar las declaraciones que prestaron en el juicio oral, sometiéndose a las preguntas de las defensas, los funcionarios policiales, que no solo habían intervenido en la diligencia y dieron noticia, de ciencia propia, de lo sucedido en el interior del piso, sino que precisaron los actos anteriores de venta de los acusados a terceras personas a las que se les ocupó la droga cuando salían de la vivienda.

Los motivos segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE , por falta de motivación sobre la prueba de cargo en relación con los hechos y la participación del recurrente, y tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ al quebrantar la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , ante la inexistencia de prueba de cargo lícita y regularmente obtenida, así como suficiente para desvirtuar aquella presunción, pueden y deben ser analizados conjuntamente y examinar el contenido de las garantías de uno y otro derecho, conforme la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS 789/2014, de 2-12; 119/2015, de 12-3; 413/2015, de 30-6; 286/2016, de 7-4; 719/2016, de 27-9; 778/2017, de 30-11.

2.1.- En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4, 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 1278/2011 de 29.11, entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia, ya subsanada tras la entrada en vigor de la reformada Ley 41/2015, de 5-10, obligaba al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En efecto, como hemos dicho en SSTS 270/2011, de 20-4; 920/2013, de 11-12; 433/2014, de 3-6, entre otras muchas, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E.--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La estimación en "conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5).

La íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

2.2.- En el caso presente la sentencia recurrida declara probado que el matrimonio formado por Virgilio y Elsa se venían dedicando, desde al menos los primeros meses del año 2014, a la venta de estupefacientes desde su domicilio, utilizando a los otros tres acusados en labores de vigilancia de la presencia judicial o de acompañamiento de compradores. Que entre el 24 de febrero y el 17 de marzo se detectaron las operaciones siguientes: Virgilio entregó a Cosme, a cambió de dinero, un envoltorio con 0'1 gramos de heroína mezclada fenatecina valorada en 19,25€; Juan Ignacio le indicó a Hipolito la vivienda y esperó vigilando en el portal mientras Virgilio le entregaba una papelina con 0'01 gramos de heroína mezclada con fenatecina y cafeína valorada en 1,09€; Elsa entregó a Marí Jose 0'1 gramos de cocaína, valorada en 5,07€; Virgilio le indicó a Luis Manuel que subiera al domicilio y Elsa le entregó un envoltorio con cocaína y fenatecina valorado en 16,27€; Modesto acompañó a Baldomero hasta la vivienda donde le entregaron una papelina con cocaína y fenatecina valorada en 11,58€; Elsa entregó a Humberto una papelina con cocaína y cafeína valorada en 5,07€; Modesto le indicó a Landelino que se dirigiera a la vivienda donde le vendieron droga que consumió de forma inmediata; Virgilio o Elsa vendieron a Raúl una papelina con un gramo de cocaína mezclada con fenatecina valorada en 12,93€; Virgilio y Victor Manuel cogieron una pequeña bolsa de un trastero, Victor Manuel puso en contacto a Virgilio con Marco Antonio, ambos subieron a la casa y Virgilio le entregó dos trocitos de 0'2 gramos de cocaína mezclada con fenacetina valorada en 29,87€; Elsa vendió a Ezequias una papelina con 0'1 gramos de heroína y fenatecina valorada en 9,48€; los moradores de la vivienda vendieron a Gabino una bolsita con 0'2 gramos de heroína mezclada con paracetamol y cafeína valorada en 5,73 €, y posteriormente el comprador regresó a por más; Modesto conectó con Rosendo y le entregó un envoltorio lanzado por Elsa con 0'1 gramos de cocaína valorada en 14,61€; Victor Manuel captó a Jose Pablo que subió a la vivienda y, a cambio de dinero, recibió a través de la reja 0'1 gramos de cocaína y fenacetina valorada en 17,69€; y Elsa y Virgilio vendieron a Melchor una papelina con 0'1 gramos de heroína, paracetamol y cafeína valorada en 2,40€. Que el 18 de marzo, cuando los agentes se dirigieron a la vivienda para practicar diligencia de entrada y registro, Elsa comenzó a gritar a su hijo Juan Francisco de 14 años que tirara todo que venían los payos, y el menor procedió a arrojar la sustancia que guardaban sus padres para venderla por el retrete, siendo recuperada una bolsa con 2'2 gramos de heroína, paracetamol y cafeína valorada en 71,53€; y en el posterior registro se incautaron papeles con anotaciones relativas a cantidades debidas por compradores y al registro de las transacciones, escrituras de propiedades inmobiliarias y varios teléfonos móviles.

Relato fáctico al que llega la sentencia por las testificales en el plenario de los agentes policiales que efectuaron las labores de vigilancia del domicilio de los acusados, las actas de incautación de las sustancias estupefacientes a terceros adquiridas al matrimonio y los fotogramas que las confirman, la ocupación en el domicilio de sustancias pese al intento de hacerlas desaparecer por un menor a instancias de la acusada y el resultado de los análisis de todas estas sustancias.

2.3.- Cuestiona la recurrente las declaraciones de los agentes, en particular del que vigiló la parte trasera de la vivienda por considerarla no verosímil y las de los agentes sobre la recuperación de la bolsa en el retrete por resultar irrazonable.

Sobre este particular del valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía la sentencia se pronuncia expresamente con cita de la STS 920/2013, de 11-12, que ha sido reiterada en sentencias posteriores como la STS 364/2015, de 23-6, que insiste en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

2.4.- Respecto a la impugnación de las actas de incautación de las sustancias, estas han sido ratificadas por los agentes que las verificaron. La pretensión de la recurrente de que, además, debían haber sido propuestos como testigos por el Ministerio Fiscal, los terceros compradores a los que se les ocupó las sustancias, deviene improsperable, al no ser una prueba indispensable. En efecto, como hemos dicho en SSTS 77/2011, de 23-2; 146/2012, de 6-3, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

2.5.- Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2-, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12- que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales.

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho de la acusada a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido como derecho fundamental tras la celebración del juicio oral, debe ser analizado conjuntamente con el motivo cuarto de los articulados por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, en cuanto interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, ya que tratándose de una causa de investigación muy simple, la tramitación hasta la sentencia se prolongó cuatro años y desde que se anunció el recurso hasta que se produjo el emplazamiento transcurrieron doce meses.

Previamente al análisis de la concurrencia de la atenuante, debemos resolver dos cuestiones previas:

1. ) Que la parte recurrente nada alegó en fases procesales anteriores sobre la aplicación de dicha atenuante y por tanto, sobre ella no pudo pronunciarse el tribunal de instancia.

2. ) Si las dilaciones sobrevenidas después del juicio oral, e incluso tras la sentencia, pueden ser computadas a efectos de esta atenuante.

3.1.- Respecto a la cuestión planteada "per saltum" en la casación ha sido tratada repetidamente por esa Sala (SSTS 136/2015, de 18 de marzo y 71/2016, de 9 de febrero, entre otras), señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, pero la dificulta, entre otras razones porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento, y ordinariamente la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico.

Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio). La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse. al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo , 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre ).

La STS 7771/2016, de 9 de febrero, recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

En el caso de la atenuante de dilaciones indebidas podría alegarse la primera de dichas excepciones porque se trata de una materia relacionada con un derecho fundamental (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Pero como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, "ese argumento no es exacto: ya se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental como consecuencia del proceso. Ahora se está discutiendo un tema de legalidad: si concurre o no una atenuante basada en esa lesión. La sentencia en sí no puede afectar directamente a ese derecho fundamental cuya merma ha sido ocasionada por la lentitud del proceso. Al -igual que no podría acudirse a este razonamiento para hacer valer una pretensión de condena por delito de homicidio con el argumento de que al tratarse de un derecho fundamental (derecho la vida) han de relajarse las exigencias procesales de inexcusable previa invocación; tampoco aquí la conexión mediata y no directa (que no inmediata) con el derecho fundamental permite mitigar los requisitos de orden procesal hasta hacerlos desaparecer"

Podría alegarse la concurrencia de la segunda excepción, porque se reclama la apreciación de una atenuante. Pero debe exigirse en esos casos la constancia en los hechos probados de la sentencia de la base o fundamento fáctico de la atenuante que no se discutió en primera instancia y que se intenta introducir ex novo en el recurso de casación. Ordinariamente la sentencia no refleja los datos necesarios para construir una atenuante que nadie alegó. Por ello solamente a través de la valoración conjunta de la duración manifiestamente excesiva del proceso, podría estimarse la concurrencia de la atenuante alegada.

Esa Sala, sin embargo, con una concepción favorable al reo pero que puede ser perjudicial para el derecho de contradicción y para preservar la naturaleza de la casación, ha llegado en ocasiones a verificar directamente la concurrencia de dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, en supuestos de alegación extemporánea de esta atenuante, a través de la consulta directa de los autos ( art. 899 LECr).

En cualquier caso, la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige, de modo claro, que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos. Las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación.

3.2.- En cuanto a la segunda cuestión, el retraso en dictar sentencia ha sido admitido por esta Sala, SSTS 204/2004, de 13-2; 325/2009, de 11-3; 1445/2005, de 2-12; 215/2006, de 20-2; 323/2006, de 22-3; 94/2007, de 14-1; 610/2013, de 15-7, para configurar la atenuante, dado que sin sentencia no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional le perjudica porque durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a su resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia.

Igualmente -y es lo que en este caso arguye la recurrente- también se ha admitido la posibilidad de computar retrasos posteriores a la sentencia, en la tramitación de recursos, a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. En este sentido las SSTS 836/2012, de 19-10, y 935/2016, de 15-12, transcrita en parte por la recurrente, que plantean el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral; indicando que: "Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó......

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art.21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero (RJ 2004, 2771), 325/2004, de 11 de marzo (RJ 2004, 2806), 836/2012, de 19 de octubre (RJ 2012, 10555) ó 610/2013, de 15 de julio (RJ 2013, 5584) ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre (RJ 2008, 7758))."

3.3.- No obstante lo anterior, en el caso presente, la pretensión de la recurrente deviene improsperable.

En efecto:

1) Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2003. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

3.4.- Pues bien, en el caso actual la detención de la recurrente tuvo lugar el 18-3-2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial se dictó el 28-3-2018, sin que la acusada haya señalado periodo de paralización alguno, siendo la duración cuatro años que no justificaría la aplicación de la atenuante. Es cierto que con posterioridad a la sentencia transcurrió un año desde el anuncio del recurso al emplazamiento, pero con independencia de que fueron cuatro los acusados condenados que formalizaron recursos de casación también lo es que durante este tiempo no se produjo en ningún momento queja, protesta o petición encaminada a la agilización de la tramitación del recurso, sino más bien silencio que hace pensar en una eventual complacencia con esa premiosidad, sin olvidar que la casación fue abierta solo a instancia de los acusados que debían ser conscientes que activar tal mecanismo impugnatorio incrementaría el tiempo para alcanzar la respuesta definitiva. Esta conducta procesal nos permite inferir que el perjuicio anudado a los retrasos es relativo, al menos en las sensaciones de la recurrente (vid. STS 92/2020, de 4-3).

Y en todo caso el plazo total de cinco años estaría en el límite de la atenuante ordinaria, cuya eventual aplicación carecería de efectos prácticos al haberse aplicado la pena en su extensión mínima legal.

MOTIVOS POR INFRACCIÓN DE LEY

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 LECrim al existir error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, debe ser analizado conjuntamente con el motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley por infracción del art. 20.2 CP en relación con el art. 21.2 CP al no aplicarse la atenuante de drogadicción, deben ser analizados conjuntamente al estar supeditado, en todo caso, la prosperabilidad de este último a la del primero con la consiguiente integración del hecho probado de que la recurrente no solo era consumidora de cocaína sino que ello determinaba una afectación de sus facultades cognitivas y volitivas.

Siendo así, designa como documentos:

- El informe médico-forense de 21-5-2014 (folio 298) emitido de forma provisional en el Juzgado de Guardia a la espera del resultado del análisis de la muestra de cabello que se le extrajo a la acusada y el Dictamen n. 514-01417 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Sevilla (folios 422 y 423), en el que se dice -apartado segundo- que había habido consumo de cocaína durante el periodo de seis meses anteriores a la toma de la muestra, que la concentración media obtenida de cocaína se corresponde con un consumo bajo de esta droga, que no se había detectado el consumo de otras drogas por no haberse producido o por estar las concentraciones por debajo del límite de cuantificación, y que el análisis de cabellos no permitía determinar si un individuo se encontraba en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a sustancias estupefacientes.

- Informe del Centro Provincial de Drogodependencias y Adicciones del Ayuntamiento de Málaga de fecha 26-2-2018, en el sentido de que el consumo de cocaína había abocado a Elsa a someterse a tratamiento por trastornos mentales y del comportamiento.

4.1.- Ambos motivos deben ser desestimados.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 607/2010 de 30-6; 561/2012 de 3-7; 526/2013, de 25-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (STS 6-6-2012 y 5-4-99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casación al, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casación al prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

4.2.- En el caso presente, necesariamente, para determinar si aquellos documentos recogen elementos de prueba de carácter objetivo que sustentarían la aplicación de la atenuante de drogadicción, previamente debemos recordar (vid. SSTS 1045/2009, de 4-11; 111/2010, de 29-2; 708/2014, de 6-11; 856/2014, de 26-12), que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

   4.3.- Siendo así, el informe analítico del cabello solo acredita un consumo bajo de cocaína en los seis meses anteriores a la extracción, sin que sea posible determinar si la recurrente se encontraba en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Y el informe del Centro Comarcal de Drogodependencia y Adicciones del Ayuntamiento de DIRECCION000, es de fecha 26-2-2018, esto es, cuatro años después de los hechos enjuiciados, cuyo autor, un trabajador social, no fue propuesto para su ratificación en el juicio oral y que se limita a señalar como diagnóstico trastornos mentales y de comportamiento debidos al uso de cocaína, sin más especificaciones, pero advirtiendo que "el informe emitido se refiere a unas circunstancias en concreto referidas a la actualidad, por tanto no puede utilizarse en otros momentos o circunstancias distintas de aquellas de las que fuera solicitado dicho informe".

   Consecuentemente, en el caso presente lo único que podría considerarse acreditado es que Elsa podía ser consumidora incluso, si se quiere habitual, de cocaína, pero sin embargo no se conoce respecto a la misma su consumo real -en el informe capilar se dice que es bajo- ni su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, referido todo ello a la fecha de los hechos.

   Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

   Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Armando supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

El motivo segundo de los interpuestos por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECrim, al infringirse por su indebida aplicación el art. 370.1 CP.

Argumenta que la conducta atribuida a la recurrente en los hechos probados no supone pedir la colaboración de su hijo Juan Francisco en actos de tráfico, sino que constituye un intento de impedir la actuación policial mediante la destrucción de las sustancias que constituyen el objeto de aquella actividad delictiva, esto es, pretendía exclusivamente destruir las pruebas de un delito ya cometido.

El menor no realizó ningún acto de venta, ni fue utilizado en modo alguno por su madre para facilitar el tráfico de drogas. Del citado menor no se indica que se encontrara en el domicilio, ni participara en modo alguno en ningún acto de venta o posesión de sustancia, la mera presencia de menores en los hechos ocurridos dentro de su ámbito familiar no justifica la aplicación del subtipo agravado.

La controversia se centra en la utilización del hijo menor con el alcance previsto en el precepto y conforme a nuestra jurisprudencia. Por ello la recurrente trae a colación nuestro Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26-2-2009 con cita de la STS de 12-3-2009. En el mencionado Acuerdo se sienta como doctrina de la Sala que "el tipo agravado previsto en el art. 370.1 CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata".

5.1.- Necesariamente hemos de partir de que la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 370.1 CP, ha sido justificada por esta Sala (vid. SSTS 304/2007, de 10-4; 314/2007, de 25-4; 70/2011, de 9-2) "no solo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la administración de justicia, al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos, como la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor, y desde luego lesionada su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan reprochables maniobras.

El verbo nuclear es "utilizar" comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata.

Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización abusiva de menor, no es ajena, además, a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de las drogas.

Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante".

Bien entendido que son merecedores de tutela todos los menores de edad, dado que el legislador no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a declaraciones evidenciadoras de la presencia en el joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene por qué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo, ello es jurídico penalmente irrelevante, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad.

5.2.- Asimismo, habría que destacar que la mera presencia de menores en los hechos ocurridos en el ámbito familiar no justifica la aplicación del subtipo agravado. En el caso enjuiciado no se consigna en los hechos probados que el menor -y sus otros hermanos- presenciaran los actos que se describen realizados por sus padres. Así, ni en el escrito de acusación ni en la sentencia se recoge que Juan Francisco, de 14 años, realizase acto alguno de venta, ni fuera utilizado por su madre para cualquier actividad relacionada con dicho tráfico.

Así, como acertadamente se señala en el motivo, no se menciona en modo alguno que participara en ningún acto de venta o posesión de la sustancia en las diligencias policiales anteriores a la entrada y registro en la vivienda familiar, bien entendido que, en todo caso, cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas la jurisprudencia tiene establecido que el simple conocimiento por parte de los familiares que convivan con el autor, no es bastante para originar responsabilidad penal.

Así, se ha señalado que "el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella, no implica por si mismo su participación en el delito de tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite admitir la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría ( STS 1280/2005, de 7-11).

De manera que el mero conocimiento de la existencia de droga o incluso de las actividades del cónyuge -en este caso de los padres- o la posibilidad de acceso a la misma dentro del domicilio, no son suficientes para afirmar la autoría. Naturalmente, como se decía en la STS 711/2010: "en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas" ( STS 1322/2011, de 7-12), esto es, que además de conocer, se desarrollen acciones típicas de los autores. Y en el caso actual, no deja de ser significativo que siendo Juan Francisco mayor de 14 años, y con responsabilidad penal, conforme la Ley Orgánica 5/2000, el Ministerio Fiscal, si bien solicita la aplicación del subtipo agravado para la madre, no acordó, en su momento, deducir testimonio alguno por la actuación del menor.

5.3.- Siendo así, el motivo debería ser estimado, la conducta atribuida a la recurrente, no supone pedir la colaboración de su hijo en actos de tráfico, ni estaba encaminada a salvar la sustancia estupefaciente, ocultándola para seguir negociando con la misma, sino que constituye, mediante la destrucción de pruebas de un delito ya cometido, un intento de impedir o dificultar la actuación policial. Actuación, en relación al menor, contraria al interés de la Administración de Justicia de esclarecer hechos relativos al tráfico de drogas, que sería subsumible en el delito de encubrimiento del art. 451.2 CP. Así, en SSTS 611/2014, de 27-9; 394/2015, de 16-6; 967/2016, de 21-12; 418/2017, de 8-6, se admite la posibilidad de encubrimiento respecto de eta clase de delitos en aquellos casos en los que la conducta de auxilio tiene como único contenido la destrucción de la droga, poniendo así término a la posesión y frustrando de este modo cualquier otro tráfico ( STS 198/2006, de 27-2). Actuación del menor que estaría amparada por la excusa absolutoria del art. 454 CP.

Por tanto, la aplicación del subtipo agravado por la realización por el menor de un único acto -catalogable de encubrimiento- en un ambiente familiar en el que ha crecido, en el que de la venta de droga, según destaca la propia sentencia de instancia (ver fundamento derecho quinto) han hecho los padres su forma de vida, supondría una interpretación extensiva inaceptable en el derecho penal.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 127 CP.

Denuncia que el comiso acordado en el fundamento jurídico sexto y en el fallo de la sentencia carece de motivación ni en su base fáctica ni en la jurídica, dado que la Audiencia no razona sobre la justificación del mismo ni para declarar probado que el dinero y los efectos deben ser decomisados porque proceden de una actividad ilícita, ni en modo alguno de un delito contra la salud pública.

6.1.- Con independencia de la naturaleza jurídica del comiso que implica que la medida debe ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral, la resolución que lo acuerde ha de ser motivada. Por ello, si bien los arts. 127 y 374 imponen el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico o efectos aprehendidos han de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada. Que su adopción ha de estar, por tanto, justificada, está fuera de toda duda ( STS 744/2014, de 13-11). En efecto, el deber de fundamentación de la sentencia abarca e incluye necesariamente el comiso en cuanto que este es una consecuencia directa del delito; por ello junto con la afirmación de la procedencia delictiva de los efectos del delito, debe razonar la decisión y alcance del mismo ( STS 998/2002, de 3-6).

Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos del delito deben comprender todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, dinero, armas, etc.); los instrumentos del delito, por su parte, se han definido jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del mismo. Mientras que las ganancias incluyen todo provecho económico obtenido directa o indirectamente de dicha infracción, añadiendo el legislador una cláusula subrogatoria para salvar las transformaciones que hubieran podido experimentar los mismos, lo cual es de todo punto razonable, pues de lo contrario sería fácil burlar el comiso mediante la adquisición o permuta de los efectos o bienes que constituyen ganancias provenientes del hecho ilícito, lo que responde a una estructura de la relación de causalidad de gran amplitud pues de lo que se trata es de anular cualquier ventaja obtenida a partir de aquel ( STS 508/2015, de 27-7).

6.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida recoge en los antecedentes de hecho que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó que se decretase el decomiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados, de conformidad con lo previsto en el art. 127 CP y que se diese a la droga intervenida el destino previsto en el art. 367 ter LECrim. En los hechos probados se detalla la ocupación de diversas papelinas de heroína y cocaína y la incautación en el registro domiciliario de varios papeles con anotaciones manuscritas relativas a cantidades debidas por compradores y al registro de las transacciones, escrituras de propiedades inmobiliarias y varios teléfonos móviles. En el fundamento de derecho quinto se acuerda el decomiso del dinero, efectos y de la droga intervenida, que deberá ser destruida -si no lo ha sido ya- debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( arts. 127 y 374 CP).

Acuerdo este que se reproduce literalmente en el fallo.

Por lo tanto, si en el relato fáctico no se detalla la intervención de dinero y efectos procedentes de delito, de hecho en el motivo no se concreta tampoco a qué efectos pide se deje sin efecto el decomiso, éste se reduce a la droga ocupada cuya consideración de "efectos" del delito no puede ser cuestionada.

El motivo, por lo expuesto, carece de utilidad práctica y debe ser desestimado.

RECURSO Virgilio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE.

Argumenta que tal y como reconoce la sentencia de instancia, la entrada y registro domiciliario en el domicilio de Virgilio se llevó a cabo sin la presencia del mismo, pese a encontrarse ya detenido, lo que vulnera el principio de contradicción y el derecho de defensa como manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE.

Asimismo, la entrada y registro se llevó a cabo, al menos buena parte de ella, sin la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, sin que a la misma, además, se le comunicara el hallazgo por parte de una funcionaria policial de droga en el wáter de la vivienda minutos antes de su llegada.

7.1.- Ciertamente el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala Segunda es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo ( STS. 261/2000 de 14.3).

Las sentencias de esta Sala de 11.2.2000 y 9.4.2003 desarrollan una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular -que se adelanta, tal como se analizará en otros recursos siguientes, no es el caso actual- es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art. 18.2 de la CE.

Según la STS. 183/2005 de 18.2, el interesado cuya presencia exige el art. 569 LECrim. es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalísimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda (titular del domicilio registrado) la que específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 LECrim.". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 552, 566 y 570 LECrim. (el art. 550 al exigir resolución motivada para entrar en el domicilio cuando no prestare su consentimiento "el interesado", expresión ésta "el interesado", que se reitera por el mismo art. 550 para designar al destinatario de la notificación que según el art. 566, es precisamente, el particular del domicilio registrado y se utiliza por el art. 552 al exigir que la práctica se haga procurando no perjudicar ni importunar al interesado "al interesado" más de lo necesario, y por el art. 570 sobre la necesidad de que "el interesado" permita la continuación de la diligencia durante la noche ( STS. 163/2000 de 11.4). Por lo que, en definitiva el interesado cuya presencia exige el art. 569 y el titular del domicilio registrado, que es el que en su caso, puede consentir la entrada y recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en la condición de tal de intervenir en la diligencia de registro (STS. 1944/2002 de 9.4). Son numerosas las sentencias de esta Sala Segunda, en las que se mantiene la validez y eficacia de los registros efectuados ausente la persona investigada siempre que hubiesen estado presentes el titular del domicilio, o en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente con la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado, SSTS. 12.3.96, 19.1.99, 11.2.2000, 18.2.2005 y STC. 171/99 de 27.9, en un supuesto en que el acusado no estuvo presente, pero sí lo estuvo su compañera sentimental, la titular del domicilio en que fue localizada la droga, declaró que aquella ausencia es constitucionalmente, irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

7.2.- Situación que sería la contemplada en el caso actual. La sentencia recurrida razona como el Jefe del Grupo manifestó que detuvieron al matrimonio en unión de dos de sus hijos menores, y decidió que les acompañara al registro uno de los progenitores, quedándose el otro con los niños, mientras venían para hacerse cargo de ellos.

En este sentido la STC 22/2003, de 10-2, declara que "ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio", y la STC 171/99, de 27-9, en un supuesto en que el acusado no estuvo presente, pero sí lo estuvo su compañera sentimental, la titular del domicilio en que fue localizada la droga, declaró que aquella ausencia es constitucionalmente irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE del mismo texto constitucional respecto a la condena del delito contra la salud pública.

Fundamenta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar tal presunción, bien por basarse en prueba ilícitamente obtenida (registro domiciliario con vulneración del art. 18.2 CE y derecho de defensa y principio de contradicción, art. 24.1 y 2 CE) bien por no ser dicha prueba suficiente para condenarle por un delito contra la salud pública.

El motivo, en su fundamentación y desarrollo, es similar a los motivos segundo y tercero de los articulados por infracción de preceptos constitucionales por la anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí argumentado, en orden al alcance y diferencia de uno y otro derecho fundamental -tutela judicial efectiva y presunción de inocencia- y a las pruebas valoradas por la Sala de instancia acreditativas de la intervención personal del matrimonio en actos de venta de cocaína y heroína en la vivienda familiar: testimonio de los agentes de policía que visualizaron aquellas ventas, documentales: actas de intervención de las sustancias en poder de los compradores y fotogramas aportados, y periciales: análisis de aquellas sustancias; y como, en contra de lo sustentado en el motivo, razona sobre el valor probatorio de las declaraciones de los funcionarios de policía, distinguiendo entre aquellos supuestos en que están involucrados bien como víctimas bien como sujetos activos, de los hechos en que intervienen por razón de su cargo en el curso de las investigaciones policiales. Supuesto este último del caso enjuiciado, y entiende que aquellas declaraciones tienen aptitud suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no constar que entre los agentes referidos y los acusados hubiese ningún elemento del que pudiera deducirse la existencia de un móvil espurio en sus declaraciones, "de las que se desprende inequívocamente que los acusados ofrecían en venta y llegaron a vender lo que resultó ser cocaína y heroína", resaltando que la declaración de los policías fue contundente.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, debe ser analizado conjuntamente con el motivo quinto por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Argumenta que se ha vulnerado aquel derecho y debe aplicarse la atenuante como muy cualificada, por la existencia de dilaciones que se producen de manera evidente durante la instrucción y enjuiciamiento (más de 4 años en una causa nada compleja), pero que también se produce tras la celebración del juicio oral, y concretamente desde el dictado de la sentencia (mayo 2018) y emplazamiento de las partes para la formalización del presente recurso de casación (mayo 2019) sin que esas dilaciones sean imputables al recurrente.

Las cuestiones planteadas en los motivos son coincidentes con los articulados en el recurso interpuesto por la anterior recurrente por las mismas vías casacionales. Damos por reproducido lo allí argumentado en orden a su desestimación.

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 CP, atenuante drogadicción, debe ser analizado conjuntamente con el motivo sexto por infracción de ley del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, por cuanto la eventual estimación del primero dependerá de la prosperabilidad del segundo.

Alega que constan en los Autos documentos que acreditan la alteración de las facultades volitivas e intelectivas de su mandante por un consumo crónico y prolongado de cocaína. Al respecto designa los documentos siguientes: Informe médico forense de 21/03/2014 (f.300), en el que se dice, tras constatarlo mediante consulta al Plan Andaluz sobre Drogas y Adicciones, que su mandante estaba en tratamiento de deshabituación de cocaína mediante metadona; Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 24/04/2014 (f.427 a 429), se indica que ponía de manifiesto la presencia en orina de metabolitos de la cocaína y de benzodiacepinas; Informe del Centro Comarcal de Drogodependencia de 21/03/2014 (en Pieza de Situación personal), que confirma lo constatado por el médico forense sobre buena evolución en el tratamiento recibido para su deshabituación de la cocaína y hachís; e Informe del mismo Centro de 26/02/2018 (en el rollo), en el que se dice que tras varias citas en ese centro se había obtenido el diagnostico de trastornos mentales y comportamientos debidos al uso de cocaína: síndrome de dependencia; y trastornos mentales y de compromiso debidos al uso de cannabinoides: síndrome de dependencia.

10.1.- Pues bien, como ya se argumentó en los motivos del recurso interpuesto por la coacusada Elsa, la sentencia recurrida sí reconoce la condición de consumidores de sustancias estupefacientes en los acusados, pero no la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas por esa adicción.

Los documentos designados por el recurrente no acreditan tal extremo.

- El primer documento solo constata que el informado, previa consulta al Plan Andaluz sobre Drogas y Adicciones, está en tratamiento de metadona para deshabituación de cocaína.

- El segundo, la detección en orina de metabolitos de cocaína y benzodiacepinas.

- El tercero, que en esa fecha 21-3-2014, esa evolución en el tratamiento de deshabituación de la cocaína y el hachis era buena.

- Y el cuarto, muy similar al emitido en la misma fecha 26-2-2018 -esto es, cuatro años después de los hechos- por el trabajador social del Centro Comarcal de Drogodependencias y Adicciones del Ayuntamiento de DIRECCION000, cuya titulación se desconoce; en relación a su esposa Elsa, no especifica la entidad e incidencia de aquellos trastornos mentales y del comportamiento.

Los motivos, por lo expuesto, devienen improsperables, debiendo solo insistirse en que para la concurrencia de la atenuante, el móvil de su actuación debe tener una catalogación adictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo ( SSTS 57/2017, de 7-2; 70/2017, de 8-2). Por ello este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

RECURSO Juan Ignacio

El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim consistente en los folios 1 a 90 de las actuaciones y más específicamente en el reportaje fotográfico adjunto al propio atestado policial.

Argumenta que dicho reportaje fotográfico pone de manifiesto que el Sr. Juan Ignacio no aparece en dichas instantáneas o no está realizando actividad que pueda ser catalogada como supuestamente ilícita.

El motivo se desestima.

Como ya hemos señalado en el análisis del motivo primero por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba del recurso interpuesto por Elsa, este motivo exige para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

11.1.- En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala ha declarado -no sin algún precedente que matiza el significado probatorio de las fotografías como documentos que expresan el estado del fotografiado en el momento que se obtuvo la toma ( STS 126/2011, de 31-1), que las fotografías no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, solo puede ser valorado por el tribunal de instancia ( SSTS 335/2001, de 6-3; 766/2008, de 27-11; 134/2016, de 24-2).

Sin olvidar que la sentencia de instancia ha fundamentado su convicción sobre la participación de este recurrente en las declaraciones de los policías que concretaron las actividades realizadas por cada acusado.

En base a lo razonado, no habiéndose designado con la necesaria literosuficiencia documentos aptos para modificar el relato fáctico declarado probado, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías, art. 24.2 CE.

Argumenta la inexistencia de prueba de cargo alguna y sí meras indicaciones, suposiciones pura y llanamente subjetivas, sin que exista razonamiento que permita presumir que este recurrente haya cometido el delito por el que ha sido condenado.

Como se ha razonado en recursos de anteriores recurrentes, el testimonio de los agentes de policía puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Y en el casos presente consta por las declaraciones de aquellos que el hoy recurrente junto con Victor Manuel y Modesto efectuaban labores tanto de vigilancia de la presencia policial, como de acompañamiento a los compradores. Y en concreto en relación a Juan Ignacio precisaron su intervención en la venta de una papelina de heroína a Hipolito. a quien indicó la dirección de la vivienda y esperó vigilando en el portal, mientras el coacusado Virgilio le entregaba la papelina.

12.1.- En base a lo razonado, existiendo prueba lícita valorada de forma racional y lógica para fundamentar la condena, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el motivo deberá ser desestimado, dado que la actividad desarrollada por el recurrente puede encuadrarse en la complicidad.

En efecto, como decíamos en STS 720/2017, de 6-11, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

Y así se afirma que respecto a la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7- 4).

RECURSO Victor Manuel

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en relación con el art. 53.1 CE, tutela judicial efectiva.

Denuncia que tan solo hay indicios de que el recurrente estaba haciendo funciones de aguador, ya que no hay prueba objetiva que demuestre que este acusado indicaba o sugería a terceros que comprasen droga al coacusado Virgilio, al ser la motivación totalmente subjetiva.

El motivo es semejante al articulado en segundo lugar por el anterior recurrente al imputársele una actuación similar. En el caso presente, la sentencia declara probado en relación a este acusado como: "A eso de las 13:00 horas, Virgilio se asoma a su ventana, desde la que se entrevista con Victor Manuel y le tira una llave, que Victor Manuel usa para abrir un trastero construido en los bajos del edificio. Minutos después, Virgilio se reúne con Victor Manuel en dicho habitáculo, saliendo ambos del mismo portando una pequeña bolsa de color verde. Cuando estaban en la puerta, se acerca un vehículo y Victor Manuel pone en contacto a su conductor con Virgilio, subiendo ambos a la casa para que éste le entregue a dicho individuo, Marco Antonio., dos trocitos de cocaína al 61,24% con un peso neto de 0,2 gramos, mezclada con fenacetina y valorada en 29,87 euros."

Y como " Ese mismo día, a las 13:45 horas, es Victor Manuel quien "capta" a un comprador, Raúl, que sube a la vivienda y entrega a través de la reja dinero a cambio de lo que resultó ser 0,1 gramos netos de fenacetina y cocaína al 72,53% valorada en 17,69 euros. Finalmente, a las 14:30, los acusados Elsa Y Virgilio volvieron a vender, esta vez a Melchor. una papelina de 0,1 gramos de paracetamol, cafeína y heroína al 4,92% valorada en 2,40 euros."

El motivo segundo por infracción de ley de conformidad con el art. 849.2 LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Alega que el reportaje fotográfico adjunto al atestado policial que consta en autos, deja claro de forma indubitada que este recurrente no estaba realizando actividad que pueda ser considerada ilícita en ningún momento, dado que acreditado que los compradores de las sustancias conocían las actuaciones que se venían desarrollando dentro de la vivienda del matrimonio de Virgilio y Elsa, lo que explica su presencia en el lugar, pues todos los residentes en las inmediaciones conocían las actividades.

Al ser el motivo coincidente con el primero del recurso interpuesto por Juan Ignacio, nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su desestimación.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Elsa, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

Desestimándose los recursos de Virgilio, Juan Ignacio, y Victor Manuel, se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Elsa , contra la sentencia nº 119/2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 28 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala Sumario nº 13/2014, declarándose de oficio las costas.

2. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Virgilio; de Juan Ignacio; y de Victor Manuel, contra la sentencia nº 119/2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 28 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala Sumario nº 13/2014, y se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 2381/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Carmen Lamela Díaz

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 14 de abril de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2381/2019, interpuesto por la representación procesal de Elsa, con DNI nº NUM001, nacida en Jaén el NUM002-1978, hija de Montserrat y Roberto; de Virgilio, con DNI nº NUM003, nacido en Málaga el NUM004-1980, hijo de Juan Francisco y Araceli; de Juan Ignacio, con DNI nº NUM005, nacido en Málaga el NUM006-1970, hijo de Carmela y de Florencio; y de Victor Manuel, con DNI nº NUM007, nacido en DIRECCION000 el NUM008-1965, hijo de Carlos Ramón y de Concepción, contra la sentencia nº 119/2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 28 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala Sumario nº 13/2014, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.