STS 1045/2009, 4 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 46 de 2.007, contra Camilo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Tercera, con fecha 18 de diciembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Por investigaciones llevadas a cabo por el Puesto de la Guardia Civil de Gibraleón, se llegó al convencimiento de la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes del acusado Camilo, en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de Gibraleón, en concreto, por una intensiva vigilancia que se llevó a cabo por agentes de Gibraleón del Equipo de Policía Judicial de la Comandancia Civil de Moguer, motivado por la alarma suscitada en la localidad puesta en conocimiento de los cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado tanto por vecinos como por representantes de las Asociaciones de Vecinos.

Así, desde el 25 de enero hasta el 24 de mayo de 2006, los agentes intervinieron a 54 consumidores que, tras visitar el domicilio del acusado, les fue aprehendida sustancia estupefacientes tanto cocaína como el denominado bazuco (mezcla de heroína y cocaína).

El día 14 de junio de 2006 fue solicitada y autorizada judicialmente, la entrada y registro en el domicilio del acusado siéndole intervenido 0,790 gramos de hachís con 3,102% de THC, 8,460 gramos de cocaína con pureza del 62,118% y 3,402 gramos, de mezcla de heroína y cocaína con pureza de 2,175% la cocaína y 5,325% la heroína y bolsa con recortes de papel para dosificar la sustancia.

En el registro se hallaron múltiple efectos: joyas, relojes, sillas de montar a caballo, efectos procedentes de sustracciones que el acusado adquirió a cambio de estupefacientes; en concreto se halló un D.N.I. de María Inmaculada, el cual le fue sustraído en Febrero, junto con el bolso, en un descuido de la propietaria, en el interior de la discoteca "Bora, Bora", también en el interior del bolso se hallaban una pulsera esclava de oro con la inscripción en la parte delantera de " María Inmaculada ", (la pulsera fue reconocido como de su propiedad por María Inmaculada ).

El acusado conocía el origen ilícito de los sustraído a " María Inmaculada ".

Igualmente se hallaron en el registro en poder de Camilo, quien no se ha probado conociera su origen ilícito, una medalla, 2 pendientes, 1 pulsera, y 1 cordón, todo de oro, propiedad de Daniela y sustraídos por su hijo Víctor de su propio domicilio, cuando ella estaba ausente.

Las sillas de montar a caballo halladas en el domicilio de Camilo han sido reconocidos como de su propiedad por Santiago, quién había denunciado su sustracción, pero sin que se haya probado tener conocimiento de su origen ilícito Camilo .

Al acusado le fueron intervenidos 496,50 euros y múltiples joyas que portaba, producto de las ventas ya realizadas.

Camilo, es mayor de edad y ha sido condenado en sentencia de 16/05/1996 por delito contra la salud pública a 2 años, 4 meses y un día de prisión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

CONDENAR al acusado Camilo como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de receptación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE MIL EUROS por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de RECEPTACIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. El comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero, joyas y efectos intervenidos a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, salvo los que tengan legítimo propietario al que le serán entregados, y al pago de las costas procesales.

Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.

Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio, reconocido en el art. 18.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, reconocidos en el art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 21.1º en relación con el 20.º y 2 (eximente incompleta de drogadicción), y del art. 21.2º (atenuante de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias estupefacientes), todos del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 21.1º en relación con el 20.º y 2 (eximente incompleta de drogadicción), y del art. 21.2º (atenuante de actuar a causa de la grave adicción a las sustancias estupefacientes), todos del CP.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de octubre de dos mil nueve.

El motivo primero por el cauce del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE . por cuanto que el auto que acordó la entrada y registro en el domicilio del recurrente carece de la motivación suficiente e impide el necesario juicio de proporcionalidad e idoneidad exigido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Se argumenta en síntesis que el oficio policial solicitando la medida contiene meras sospechas, no siendo cierto que existiera una investigación previa, ni son ciertas las supuestas vigilancias ni las denuncias que se dicen se realizaron a los compradores de sustancias estupefacientes en el periodo de las supuestas vigilancias y ello porque las denuncias que se aportan no guardan relación con el domicilio del acusado sino a controles de carreteras u otras vías públicas, y son anteriores a la fecha 29.5.2006, que figura en el oficio de solicitud como de inicio de las vigilancias de ese domicilio, que el único dato procede de la denuncia de un detenido en otras diligencias que imputó al acusado haberle vendido una papelina a cambio de objetos que había sustraído a su madre, pero que es falsa, porque dichos objetos no se hallaron en el registro practicado el día siguiente, y que las denuncias de los vecinos, consignadas en el oficio son anónimas.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 534/2009 de 1.6 y 924/2009 de 7.10, es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves (SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279,126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Siendo así habrá que analizar la solicitud de entrada y registro domiciliario de fecha

13.6.2006 de la Compañía de Moguer, Comandancia de Huelva de la Guardia Civil, en la misma como fundamento se señala como por parte de agentes uniformados del Puesto Gibraleón y por miembros de Equipo de la Guardia Civil de Moguer que actúan de paisano, se vienen realizando servicio de vigilancia desde hace tres semanas de la vivienda ubicada en c/ CALLE000 nº NUM000 de Gibraleón (Huelva) todo ello como consecuencia de la alarma social provocada por la venta de droga que se venia realizando en el citado domicilio.

A continuación relata informaciones concretas como que venían personándose en las dependencias de la Guardia Civil en varias ocasiones personas y representantes de la Asociación de Vecinos del barrio donde se ubica la vivienda, denunciando estos hechos, como en fechas recientes y como consecuencia del operativo montado por agentes de la Guardia Civil se ha tenido constancia a través del representante del APA del Colegio Público Fuente Plata, próximo a la vivienda para la que solicita la entrada y registro, del continuo ir y venir de personas que acuden a dicha vivienda y salen pocos minutos después, viéndoles seguidamente consumiendo drogas en las inmediaciones de la escuela, y como de la misma forma una señora, vecina de la localidad irrumpió en una Junta de Seguridad haciendo saber que en la vivienda de la c/ CALLE000, donde habita una persona apodado " Mangatoros ", se traficaba con droga sin que por la fuerza policial se impidiera la venta de droga.

Asimismo se detalla, como tras éstas continuas denuncias de hechos tan graves y con tanta repercusión social, se procedió a realizar dispositivo de vigilancia sobre la citada vivienda, efectuando un total de 20 denuncias contra la seguridad ciudadana a personas que tras salir de la citada vivienda y ser observados por agentes de paisano, son identificados con posterioridad por fuerza de uniforme y se les ha incautado "paquetillos" de lo que llaman "rebujado" (mezcla de heroína y cocaína).

Continúa el oficio señalando como el morador de la vivienda no tiene trabajo conocido, y es sabido de gran parte de los vecinos del barrio que su fuente de ingresos es la venta de drogas, no saliendo de su vivienda más que en algunas ocasiones para dar de comer a varios caballos que tiene en la zona de los Molinos de Viento, y se hacen constar sus antecedentes policiales, entre ellos tres por delitos contra la salud pública en Gibraleón, Lepe y Punta Umbría.

Y finalmente se destaca como en el día de ayer y tras detenerse a un vecino de la localidad, Víctor como presunto autor de un delito de hurto en el domicilio de su madre, manifestó que los objetos los había cambiado por paquetillos de droga al apodado " Mangatoros " con domicilio en c/ CALLE000, que esa vivienda es un punto de drogas y que en otras ocasiones también ha cambiado objetos sustraídos por drogas, y señaló que había podido ver hoy como " Mangatoros " tenia en el interior de su vivienda gran cantidad de paquetillos para la venta y distribución, las cuales son de rebujado, cocaína y heroína.

En estas circunstancias el auto del Juez autorizando la entrada y registro que hace un amplio y detallado resumen del oficio de la Guardia Civil, aparece debidamente justificado. Es cierto que en el oficio de solicitud se refleja la practica de vigilancias durante las tres semanas a la petición de la autorización de fecha 14.6.2006, y sin embargo las actas de intervención que se aportan con posterioridad se refieren a los meses de enero a 24 mayo de ese año por tanto, anteriores a las fechas de las vigilancias que se consignan en el oficio, pero también lo es -como dice las STS. 1231/2004 de 22.10 y 534/2009 de 1.6 - que no es exigible a la autoridad judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de su veracidad de los informes policiales y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones y, en definitiva, en el atestado (folios 45 a 49), sí se refleja la realidad y el concreto resultado de las vigilancias realizadas y el "modus operandi" de las fuerzas policiales para no levantar sospechas.

Por tanto, la divergencia de fechas no implica que la investigación policial no se realizara y que las intervenciones no estuvieran relacionadas con el domicilio del recurrente y menos aún la inveracidad del resto de datos aportados: denuncias representante Asociación de Vecinos, de Asociación de padres de un colegio público próximo al domicilio investigado, de una persona de la Junta de seguridad, y la de Víctor antes referida.

En definitiva, los datos y elementos objetivos, concretadas en las vigilancias que sustentan la solicitud policial, que valora y pondrá el Juez de instrucción como fundamento de la decisión, que aparece objetiva y jurídicamente motivada, excluyen la posibilidad de que el auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales del acusado ni las disposiciones procesales que regulan la materia de los arts. 545 y ss. LECrim .

El motivo segundo se formula por la vía del art. 5.4 LOPJ . denunciándose infracción del art. 24.2 CE . por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de prueba absolutamente nulas de pleno derecho al ser obtenidas, directa o indirectamente de su registro domiciliario con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo tiene su base en la estimación del anterior, al haberse condenado en base a una prueba obtenida en virtud de una autorización de entrada y registro nula, por lo que toda la prueba obtenida a raíz de dicha diligencia, en concreto: la propia realidad y hallazgo de la sustancia intervenida en ese domicilio, las declaraciones del propio acusado, y las declaraciones de los policías que participaron en la aprehensión de la droga y detención del acusado, es nula por imperativo del art. 11.1 LOPJ .

Supeditado el motivo anterior, desestimado que ha sido, deba la presente queja seguir igual suerte, dado que la indebida entrada y registro fue legitima, necesaria y proporcionada para investigar un delito grave como el es tráfico de drogas.

No obstante a la vista de las alegaciones del recurrente en relación a la denominada conexión de antijuricidad, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, y 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de

17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte, se ha mantenido la desconexión de antijuricidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo del acusado en plenario (SSTC. 136/2006 de 29.5 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas" y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse su aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (SSTC. 161/99 de

27.9, 8/2000 de 17.2, 136/2000 de 29.5 ).

Consecuentemente la validez o no de la diligencia de entrada y registro, no afectaría a las vigilancias policiales y declaraciones de los agentes que las realizaron, ni a las intervenciones e incautaciones de sustancias a compradores, por cuanto al ser anteriores a la diligencia cuestionada, son jurídicamente independientes de ésta.

En todo caso en el supuesto analizado no apreciándose vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, puede la Sala valorar no solo el resultado de la entrada y registro, sino las declaraciones de los agentes de la autoridad que intervinieron en las previas vigilancias y por supuesto, las declaraciones del propio acusado.

El motivo tercero y cuarto se formulan por el cauce del art. 5.4 LOPJ . denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE . por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.

Se insiste en el motivo tercero en la nulidad de la entrada y registro, nulidad que arrastra tanto a la realidad de la sustancia y efectos aprehendidos en el domicilio, como el atestado policial, el acta de entrada y registro, las declaraciones de los funcionarios que lo practicaron, e incluso del propio acusado, y en el motivo cuarto en que con independencia de esta nulidad e incluso entendiendo que el registro sea valido, no hay prueba suficiente para desvirtuar aquella presunción, por cuanto en relación al delito entre la salud pública ninguno de los compradores que aparecen en las actas de aprehensión han declarado ni en la instrucción ni en el plenario, las actas no están firmadas salvo una de ellas y todas las demás se dice que se notificar verbalmente y no consta que la sustancia intervenida a estas personas sea estupefaciente al no haber análisis alguno de las mismas; que la declaración de Víctor no puede tener valor al no haber sido sometida a contradicción, y respecto a la droga encontrada tan solo fue una bolsa de cocaína de 4,800 gramos y 26 papelinas de lo conocido como rebujo (mezcla de cocaína y heroína), su peso es de 3,5 gramos, cantidades inferiores al limite establecido para el autoconsumo.

Y respecto al delito de receptación ninguna de las joyas que denuncia como robada se encontró en el registro del domicilio, las sillas de montar las había comprado el recurriendo siendo de procedencia licita y el DNI. Se loa había encontrado un hijo barriendo en la calle.

El cuerpo de doctrina sobre el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia está al día de hoy harto conformado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que pueden ser exponentes las SS. 340/2006 de 11 de diciembre, y 821/2007 de 18 de octubre, que señalan:

"... la jurisprudencia constitucional, ya desde la STC. 31/81 de 28.6, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado (SSTC. 229/99 de 13.12, 249/2000 de 30.10, 222/2001 de 5.11, 219/2002 de 25.11, 56/2003 de 24.3, 94/2004 de 24.5, 61/2005 de 21.3 y 142/2006 de 8.5 ), lo que implica que ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre,

6. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 .).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha explicitado en múltiples resoluciones (por todas SS. 508/2007 de 13.6, 512/2008 de 17.7, y 900/2009 de 23.9 ) que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ). Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que en cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente hay que partir de la licitud del registro practicado y de la validez, por tanto, como pruebas de cargo del hallazgo de las diversas sustancias estupefacientes: 8,460 gramos de cocaína, 3,402 gramos de mezcla de heroína y cocina; 0,790 gramos de hachís de la bolsa con recortes de papel, de la pulsera esclava de oro con la suscripción " María Inmaculada " y del DNI. De María Inmaculada

, y del resto de joyas propiedad de Daniela y sustraídas por su hijo y de las sillas de montar a caballo reconocidas como de su propiedad por Santiago quien había denunciado su sustracción.

1. Siendo sí en relación del delito contra la salud pública, es cierto que el transito del acto impune de la mera tenencia a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas; en ese ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado.

   Este elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declararon (STS. 117/2009 de 17.2 ). Sin embargo lo más frecuente es que esas pruebas directas no existan y la probanza de este elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

   Así los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

   Asimismo esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de esta Sala de

   19.10.2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos (SSTS. 1778/2000 de

   21.10, 2063/2002 de 23.5 ) para la cocaína, y en 0,60 grs. (STS. 415/2006 de 18.4 ) para la heroína, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades entre 7,5 y 15 grs. de cocaína, y alrededor de 3 gramos en la heroína, cantidades éstas que estarían en los limites de las cantidades intervenidas: 8,460 gramos cocaína y 5,325 heroína/cocaína, pero la Sala de instancia deduce la existencia de aquél animo subjetivo, de las declaraciones de los distintos agentes policiales en el juicio oral -siendo especialmente explícita la del agente - NUM001 - que manifestó que "todo el pueblo sabía que vendía droga, intervino en muchas vigilancias y en muchos actos de ocupación, intervino también en el registro, se ocuparon muchos objetos de los que no pudo acreditar su propiedad y por confidentes sabían que el acusado daba droga a cambio de objetos robados".

   Estas declaraciones pueden complementarse con el hallazgo en su domicilio de diversas joyas que sus propietarios María Inmaculada, Daniela y Esteban reconocieron como de su propiedad y confirmaron que habían sido sustraídos, por la existencia del bote con recortes de papel destinados usualmente a la preparación y dosificación de la droga, y por la diversidad de sustancias intervenidas, resultando significativo, que en la prueba de analítica del cabello si bien aparece como consumidor de cocaína durante los seis meses anteriores a los hechos, también confirmó no consumos de heroína en el mismo periodo, y en el registro se hallaron papelinas que contenían mezcla de heroína y cocaína.

   Siendo así la inferencia de la Sala de que la droga -o al menos parte de ella- era para su distribución a terceros, debe entenderse lógica y racional por lo que la impugnación deviene improsperable.

2. Respecto al delito de receptación -hemos dicho en STS. 139/2009 de 24.2 -, su fundamento se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del "mantenimiento de la ilicitud"), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito "y darles salida" en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento. En este sentido la STS. 67/2006 de 7.2, nos dice: "Como expone la doctrina científica el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes".

   Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la consecuencia de los siguientes requisitos:

1. perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

2. ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

3. un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

4. que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

   Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura (SSTS. 859/2001 de 14.5, 1915/2001 de 11.10 ).

   Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios (SSTS. 8/2000 de 21.1, 1128/2001 de 8.6 ).

   Por ello, además del dolo directo, también podrá admitirse el eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como probable, que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico (SSTS. 614/96, 389/97 de 14.3, a contrario sensu, 1070/2003 de 22.7, 1501/2003 de 19.12 ), o cuando pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ellos (STS. 1138/2000 de 28.6 ) o cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes (STS. 2359/2001 de 12.12 ).

   No otra cosa acontece en el caso enjuiciado. La comisión de delitos contra el patrimonio se infiere de la testifical de María Inmaculada y el conocimiento del origen ilícito se basó razonadamente en la ocupación en el domicilio del acusado de lo que le había sido sustraído: el bolso, la joya con la inscripción y el DNI. De la propietaria, de modo que el acusado no podía ignorar la procedencia ilícita de dichos objetos.

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo quinto por la vía casacional del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE . que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por cuanto la sentencia recurrida adolece de la más mínima, seria y razonable motivación al omitir toda consideración analítica y estimativa de la prueba practicada.

El motivo se desestima.

Como ha recordado la STS. 59/2009 de 3.2, con cita de las SSTS. 392/2007 de 30.4 y 776/2007 de

3.10, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional "in genere" y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de

   11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

   Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.

   El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ) y STS.

   16.2.2005 ) que absolvió de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

   Por ello -como hemos dicho en STS. 28.12.2005 y 19.1.2000 -, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   Ahora bien debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas .

   En el caso que presente el Tribunal a quo, además de la prueba documental relativa a la sustancia y objetivos intervenidos en el domicilio del acusado, forma su convicción fáctica en base a la prueba directa de la testifical de los Agentes que depusieron en juicio oral quienes testimoniaron que habían intervenido a 54 consumidores a los cuales tras visitar el domicilio del acusado les fue aprehendida sustancia estupefaciente, tanto cocaína como bazuco (mezcla heroína y cocaína). En este punto -insiste la STS. 1748/2001 de 4.10 - la motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, pero no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

   El Tribunal sólo debe hacer constar lo que probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o del acusado, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim ., correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas. En este sentido y en relación a las declaraciones de agentes policiales, la STS. 2.12.98, admite que las declaraciones prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En igual sentido STS. 2.4.96, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; y en STS. 10.10.2005, que recuerda su valor como declaraciones testificales apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad.

El motivo sexto al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de instancia que respecto al recurrente, a pesar de constar acreditado que presenta toxicomanía desde hace años, no se ha probado hasta qué punto ha afectado dicha dependencia a las facultades volitivas e intelectivas del mismo, no apreciando en su consecuencia la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2, señalando como documento fundamentador el error de hecho la prueba pericial de análisis de cabello emitida por el Instituto Nacional de Toxicología y en la que se pone de manifiesto un consumo muy alto de cocaína.

Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Pues bien en relación a los informes periciales esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

   En el primer caso se demuestra el error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial, sin explicación que lo justifique, lo hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio; y en el segundo se evidencia su razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   En el caso presente el informe analítico reseñado acredita en el recurrente un consumo alto de cocaína y bajo de cannabis en los seis meses anteriores y que no ha habido consumo de heroína, derivados anfetamínicos (anfetamina, metanfetamina, MDA y MDMA), ni metadona, pero no habiéndose practicado -por causas solo imputables a la parte- la pericial psiquiátrica propuesta de Martina, solo podrá entenderse acreditado que el acusado es consumidor de cocaína -circunstancia personal valorable como tal en la concreta individualización de la pena- pero no la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta, por lo que no se aprecia el error en la apreciación probatoria denunciada.

Los motivos séptimo y octavo en cuanto denuncian por la vía del art. 849.1 LECrim . y como complementario del anterior, la infracción de Ley por la no aplicación, respectivamente de la semieximente de drogadicción del art. 21.1 en relación con la núm. 1 y 2 del art. 20 CP, o de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP, deben ser objeto de estudio conjunto.

Ambos motivos devienen improsperables.

Según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc...) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   En el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo precedente por error de hecho en la apreciación probatoria, sólo puede entenderse acreditado que el recurrente es consumidor de cocaína en los seis meses anteriores a los hechos, pero tal como destaca el propio informe analítico capilar no puede determinar si el individuo se encontraba en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, en definitiva no puede considerarse acreditada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad.

   Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar error alguno en la subsunción al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la eximente incompleta o de la atenuación, debiendo insistirse en que solo podría entenderse probado que el recurrente consume cocaína -ni siquiera la antigüedad o los años de consumo, salvo los seis meses anteriores- pero no la incidencia en su imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

   Consecuentemente no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

El motivo noveno por la vía del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el art. 24.2 CE .

En el motivo se señalan los siguientes motivos de paralización:

-desde junio 2006, fecha en que se efectúa el registro, hasta marzo 2007 no se toma nueva declaración al acusado como autor de un delito de receptación.

-desde marzo 2007 hasta enero 2008, no se celebra el juicio, mediando tan solo entre estas dos fechas el escrito de acusación del fiscal y el escrito de defensa.

El motivo carece de justificación alguna y debe ser desestimado.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ .

2. luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia

3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

En el caso que nos ocupa, ya, de entrada, debe descartarse que una causa cuya instrucción empieza el 14.6.2006 y el señalamiento del juicio oral se hace para el 17.1.2008, puede entenderse haya sufrido una dilación excesiva en su tramitación, y su examen de las diligencias permite constatar las siguientes incidencias procesales:

-tras la practica del registro el 14.6.2006, al día siguiente se toma la primera declaración al acusado como imputado y se remitió oficio a la Guardia Civil para la aportación de las actas de incautación de la droga y diligencias para investigación de la procedencia de los objetos hallados en su domicilio.

-en julio 2006 se acuerda recibir declaración a cuatro personas, en calidad de testigos y la practica del a pericial para tasación de efectos. -en septiembre y octubre 2006 se recibe declaración a los testigos Daniela y María Inmaculada y se recuerda el exhorto al Juzgado de Paz de lepe para ofrecimiento de acciones y recibir declaración a otro testigo, que se cumplimenta en el mismo mes. Asimismo se acuerda recibir nueva declaración al acusado en calidad de imputado.

-en marzo 2007 se une la pericial analítica de cabello y se toma esa nueva declaración, dictando auto de transformación del procedimiento abreviado.

Consecuente una instrucción de apenas 9 meses debe entenderse que lo ha sido en un plazo razonable.

-en mayo 2007 se remiten los autos a Fiscalía para calificación, presentándose escrito de acusación en junio del mismo año, dictándose auto de apertura del juicio oral, que se notificó en el mes de julio.

-en agosto se dio traslado para formular escrito de defensa, que no se presentó hasta octubre 2007.

-en noviembre 2007, se reciben los autos en la Audiencia, se designa ponente y se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio oral para el día 17.1.2008 .

-el juicio fue suspendido por incomparecencia de varios testigos, falta de videoconferencia y no práctica de la pericial psiquiátrica propuesta por la defensa, que no aceptó el cargo hasta el mes de septiembre.

-señalado nuevamente el juicio para el 19.11.2008, a petición de la defensa por tener otros señalamientos, se suspendió, señalándose y celebrándose, finalmente, el 17.12.2008.

Consecuentemente las únicas dilaciones apreciables en ésta última fase serian imputables al propio recurrente, no procediendo por ello, la aplicación de la atenuante postulada.

Como consecuencia necesaria de la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim .

III.