STS 198/2006, 27 de Febrero de 2006

La Unidad Antidroga de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián conoció, a través de la intervención del número de teléfono NUM000, acordada mediante auto pronunciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián en fecha 19 de abril de 2001 , que su usuario, el acusado Carlos Antonio, convenía citas con terceras personas cuyo objeto pudiera ser el suministro de sustancias estupefacientes. Siguiendo la mecánica de concertación señalada, Carlos Antonio llegó a cabo las siguientes actuaciones:

a.- a las 18,45 horas del día 28 de abril de 2001 acudió a la parada de taxis existentes en la Alameda del Boulevard de la ciudad de San Sebastián, acercándose al vehículo G-....-OF y, tras entregar al conductor del mismo un envoltorio de plástico, se alejó del lugar;

b.- a las 16,10 horas del día 1 de mayo de 2001, se dirigió a la calle Churruca de la ciudad de San Sebastián, donde se encontró con una tercera persona conocida como Luis Carlos, a la que hizo entrega de un envoltorio de plástico;

c.- a las 17,50 horas del día 3 de mayo de 2001, se encaminó a la rotonda en la que confluyen los Paseos de Otxoki y Baratzategui de la ciudad de San Sebastián, donde se acercó al vehículo DZ- ....-OD e, introduciéndose en el interior del mismo, intercambió con su conductor un efecto de pequeñas dimensiones;

d.- a las 19,50 horas del día 4 de mayo de 2001, accedió a la esquina de las calles Easo y Urdaneta, entregando en el mentado lugar a Luis Carlos un envoltorio de plástico;

e.- a las 21,30 horas del día 8 de mayo de 2001, acudió al Boulevard donde, tras mantener una breve conversación con una persona llamada Ángeles, le entregó un envoltorio de plástico;

f.- a las 17,30 horas del día 11 de mayo de 2001 accedió a la rotonda en la que se integran los Paseos de Otxoki y Baratzategi de San Sebastián, en la que, tras montarse una persona conocida como Pericles en el vehículo DE-....-DC, que conducía el acusado, recibió de éste un envoltorio de pequeño tamaño. A las 18,30 horas del mismo día, se dirigió, conduciendo el vehículo DE-....-DC, al establecimiento Hawwai, sito en la calle San Bartolomé de San Sebastián, lugar en el que entregó a Luis Carlos un pequeño envoltorio de plástico. A las 22,15 horas accedió a la esquina de las calles Elcano y Peñaflorida de San Sebastián, donde se introdujo en el vehículo Y-....-EY, intercambiando con el conductor del mismo un pequeño envoltorio de plástico;

g.- a las 20,50 horas del día 12 de mayo de 2001, entregó en las inmediaciones de su domicilio, sito en el Paseo de Baratzategi nº 50 bajo 3-3 de San Sebastián, a Benedicto un pequeño paquete.

En todos los hechos referidos, el acusado Carlos Antonio recibió de sus intervinientes una cantidad de dinero.

En el mes de mayo de 2001 el acusado Domingo, conocedor de que Carlos Antonio y otra persona denominada " Rata" precisaban de sustancias estupefacientes para su ulterior distribución, entabló contacto con un individuo, llamado Alfredo " Cabezón", al que conocía previamente y del que sabía podía proveerse de sustancias estupefacientes. Domingo puso en contacto al mentado Alfredo " Cabezón" con Carlos Antonio y el llamado " Rata", para que entregara a Carlos Antonio una cantidad próxima a los mil comprimidos de MDA y a la persona denominada " Rata" un número cercano a las dos mil pastillas de la misma sustancia. Así como convino con los acusados Ildefonso y Eugenio que las pastillas proporcionadas por Alfredo "el de Madrid" fueran guardadas en la vivienda que las referidas personas compartían en la localidad de Lasarte-Oria. Cumpliendo el encargo conferido, el día 22 de mayo de 2001, Alfredo " Cabezón" se desplazó a la localidad de Lasarte-Oria y entregó a Ildefonso tres bolsas de MDA conteniendo, respectivamente, 1012 pastillas con un peso de 306,13 gramos y una pureza del 19,45%, 766 comprimidos con un peso de 235,54 gramos y una pureza del 21,82% y 969 pastillas con un peso de 290,07 gramos y una pureza del 16,64%.

El día 26 de mayo de 2001, Carlos Antonio, tras concertar telefónicamente una reunión con Ildefonso acudió, a las 15,40 horas del día 25 de mayo de 2001, al piso NUM001 del portal nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Lasarte, vivienda en la que residían el mentado Ildefonso y Eugenio. A las 16,00 horas del citado día, Carlos Antonio salió por el portal del edificio en el que radicaba la referida vivienda portando una bolsa de plástico. Los agentes de la Policía Municipal de Donostia-San Sebastián, que se encontraban apostados en las inmediaciones del portal, siguieron al acusado hasta las inmediaciones de su domicilio, sito en el barrio de Intxaurrondo de San Sebastián, lugar en el que procedieron a su detención. Se ocupó en su poder la bolsa de plástico que asía cuando salió de la vivienda de Lasarte-Oria, en cuyo interior existían 1012 comprimidos de N-etil Metileno dioxi anfetamina (N-etil MDA), con una pureza del 19,45%, 28.000 pesetas en metálico, un teléfono móvil y una cartilla con un solo ingreso, realizado el día 27 de marzo, de un millón de pesetas. Los comprimidos iban a ser destinados a ser distribuidos a terceras personas, siendo el valor de cada uno de ellos en el mercado de 1.924 pesetas. El dinero que portaba así como el dinero contenido en la cartilla, procede del suministro de sustancias estupefacientes.

El día 27 de mayo de 2001, con el aval ofrecido por sendos autos de la referida fecha emitidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián en funciones de servicio de guardería, se procedió a la entrada y registro, por parte del juez de guardia, asistido de la secretaria judicial y agentes de la policía Municipal de Donostia-San Sebastián, de los siguientes inmuebles:

A.- vivienda del PASEO000 nº NUM003NUM004 nº NUM001- NUM001, de San Sebastián, domicilio habitual de Carlos Antonio. En su seno se hallaron los siguientes objetos:

- doce envoltorios de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco con un peso total de 7,52 gramos de cocaína con una pureza del 34,15% y un valor en el mercado de 75.869 pesetas;

- un envoltorio de plástico conteniendo 3,11 gramos de cocaína con una pureza del 11,73% y un valor en el mercado de 31.376 pesetas;

- un bote de plástico conteniendo trozos comprimidos de metileno dioxi metamfetamina (MDA) con un peso de 0,39 gramos, 1,74 gramos y 2,06 gramos y una riqueza del 33,29%, 18,81% y 15,50% y un valor en el mercado de 5.772 pesetas;

- un bote de plástico de la marca simnit conteniendo en su interior 10 comprimidos de Metileno dioxi metamfetamina con una pureza del 16,89% y un valor en el mercado de 19.240 pesetas;

- un bote de plástico conteniendo en su interior 13 comprimidos de metileno dioxi metamfetamina (MDA) con una pureza del 15,29% y un valor en el mercado de 25.012 pesetas;

- una caja de caramelos de la marca Smint conteniendo en su interior cuatro comprimidos de metileno dioxi metamfetamina con una pureza del 18,84% y uno d e N-eti MDA con una pureza, respectivamente del 18,84%, 15,69%, 25,30% y 26,76%.

- dos envoltorios de plástico con 1,88 gramos de cocaína de una pureza del 60,98% y un valor en el mercado de 18.967 pesetas;

- una bolsa de plástico conteniendo 2,41 gramos de metileno dioxi metamfetamina (MDA) con una pureza del 15,39% y un valor en el mercado de 1.974 pesetas;

- una balanza de precisión de la marca AND-HF 300 -G, y una cartera de color rojo conteniendo 2.500.000 pesetas.

B.- vivienda de la CALLE000 de la localidad de Lasarte nº NUM002NUM001, domicilio habitual de Eugenio y Ildefonso. En la habitación ocupada pro Ildefonso se interviene, en un armario, una bolsa de plástico conteniendo 766 comprimidos de N-etil metileno dioxi metamfetamina (N-etil MDA) y una riqueza base del 21,82% y un peso de 235,54 gramos, y, en una cómoda, una bolsa de plástico con 969 comprimidos de N-etil metileno dioxi metamfetamina (N-etil MDA) con una riqueza base del 16,64%, y un peso de 290,07 gramos. En el momento de la detención, Ildefonso portaba 4,92 gramos de hachís con un valor en el mercado de 3.134 pesetas.

El valor de cada comprimido en el mercado es de 1924 pesetas.

No ha resultado probado que el apodado " Rata" sea el acusado Juan Carlos, persona condenada ejecutoriamente por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 29 de octubre de 1997 , firme el mismo día, por un delito contra la salud pública, a la pena de 18 meses de prisión y 97.60 pesetas de multa.

Domingo, inició , en junio de 2001, un programa de tratamiento de toxicomanías en la Institución Penitenciaria de Martutene. El día 23 de febrero de 2003 presentó una solicitud en la Asociación Guipuzcoana de Investigación y Prevención del Abuso de las drogas para tratar sus problemas de drogodependencias con estimulantes.

Carlos Antonio comenzó, el día 15 de enero de 2003, un tratamiento en el Servicio de Atención para la inserción Psocisocial de Drogodependientes de AGIPAD.

Eugenio sufre ataques epilépticos, razón por la cual está sujeto a un tratamiento de signo preventivo. En los momentos de crisis precisa de una actuación anticomicial. Tiene una personalidad influenciable."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Condenamos a Domingo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 95.294,58 euros.

Condenamos a Eugenio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 63.529,72 euros.

Condenamos a Ildefonso como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 63.529,72 euros.

Condenamos a Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 25.511,91 euros.

Absolvemos a Juan Carlos del delito contra la salud pública, en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, objeto de acusación

Acordamos el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas así como de la cantidad de 6.178,40 euros (1.028.000 pesetas) ocupada a Carlos Antonio.

El vehículo matrícula DE-....-DC y la cantidad de 15.025,30 euros (2.500.000 pesetas) propiedad de Carlos Antonio, quedan afectos al cumplimiento de la pena de multa impuesta en esta sentencia.

Los acusados condenados deberán abonar, por partes iguales, las cuartas quintas partes de las costas causadas. El quinto restante se declara de oficio.

En el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia se computará la duración de la prisión provisional sufrida por cada uno de los acusados condenados. Las medidas, personales y reales, adoptadas en el seno del presente proceso se alzarán cuando se ejecuten los pronunciamientos contenidos en esta resolución.

Líbrese testimonio de las declaraciones vertidas en juicio por los testigos D. Ricardo, D. Claudio y D. Benedicto, de sus pretéritas declaraciones en sede policial y judicial y de los listados de teléfono en los que aparecen identificados sus líneas telefónicas y remítase su contenido al Juzgado de Instrucción en servicio de Guardia en Donostia-San Sebastián para la incoación, en su caso, de un procedimiento penal por la presunta comisión de un delito de falso testimonio en juicio penal, tipificado en el artículo 458 del Código Penal. Notifíquese esta resolución a los acusados y sus respectivas representaciones procesales, junto con sus partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar recurso de casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Eugenio, D. Carlos Antonio D. Ildefonso y D. Domingo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eugenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE , (secreto a las comunicaciones). Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.2 de la CE , (inviolabilidad del domicilio). Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida del art. 368 CP . Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr . vulneración art. 66.6 CP en relación con el art. 368 . Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida del art. 451 CP . (encubrimiento) . Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida del art. 20.1, en relación con el art. 21.1 CP . Octavo.- Al amparo del art. 849.2º LECr , error en la apreciación de la prueba.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Domingo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24 de la CE , (derecho tutela judicial efectiva). Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , (presunción de inocencia). Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE , (secreto a las comunicaciones). Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida inaplicación art. 29 CP en relación con el art. 368 CP (contra la salud pública).

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE , (secreto a las comunicaciones). Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia.

7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ildefonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.3 de la CE , (secreto a las comunicaciones). Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 18.2 de la CE , (inviolabilidad del domicilio). Cuarto.- (desistido). Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr . vulneración art. 66.6 CP en relación con el art. 368 . Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , indebida del art. 368 CP e inaplicación del art. 451 CP . (encubrimiento) .

8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de febrero de 2006.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a cuatro de los cinco acusados por delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, en calidad de autores sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas siguientes:

1. Para D. Domingo 7 años y 6 meses de prisión y multa de 95 294,68 ¤, por aparecer, entre todos los ahora enjuiciados, como el responsable de conectar con el proveedor de los comprimidos de MDA objeto del presente procedimiento y director en definitiva del negocio en el nivel de la trama aquí detectada.

2. Para D. Eugenio y D. Ildefonso 6 años y 6 meses de prisión y multa de 63 529,72 ¤, por tratarse de personas que custodiaban la mercancía ilícita, si bien en cantidades elevadas, superior a los 154 gramos de MDA reducidos a estado de pureza, cuando la cantidad de notoria importancia para esta clase de sustancias psicotrópicas se encuentra fijada en 240 gramos puros a los efectos de apreciar el tipo cualificado del art. 369.3º (ahora 369.6º ).

3. A D. Carlos Antonio, 6 años de prisión y 25 511,91 ¤ de multa, por tratarse de cantidades menores aquellas por cuya tenencia para el tráfico fue condenado, halladas en su poder cuando la policía le detuvo en el portal de su casa y también en su domicilio cuando éste se registró: 1012 comprimidos de MDA que llevaba consigo en ese momento de su detención y algunos más que se hallaron en tal domicilio donde asimismo se ocuparon unos 12 gramos de cocaína de una riqueza aproximada al 35%.

Estos condenados recurren ahora en casación por medio de recursos separados que examinamos a continuación.

Comenzamos tratando del tema de las intervenciones telefónicas denunciado por todos los recurrentes (motivo 3º de D. Domingo, 1º de Eugenio, 2º de Ildefonso y 1º de Carlos Antonio.

Contestamos así a las diferentes cuestiones planteadas:

1. 1. Todos los recurrentes alegan aquí falta de motivación en el auto inicial, aquel por el que se acordó la intervención del teléfono de Carlos Antonio, de 19.4.2001, así como del que ordenó la prórroga, fechado el 16 del mes siguiente.

   Al respecto podemos leer en la reciente STC de 24.10.2005 (Fundamento Jurídico 2) lo siguiente, en reproducción de lo que dice otra del mismo tribunal, la 167/2002 de 18 de septiembre:

   Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ).

   En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

   Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ).

   Y en la sentencia de esta sala 816/2001 de 22 de mayo decimos así:

   (...) se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. A este respecto, la sentencia citada en primer término ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación.

   En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

   Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   A propósito de la motivación por remisión ya dijimos en el apartado 2º del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia de 26.1.1996 como sigue:

   Especial interés tiene, por lo que al presente caso respecta, destacar las reiteradas veces en que la jurisprudencia del T.C. admite la motivación por remisión ( sentencias 27/1.992, de 9 de marzo, 209/1.993, de 28 de junio y 172/1.994, de 10 de junio , entre otras muchas), así como que esta doctrina viene siendo aplicada con singular frecuencia por esta Sala del T.S., cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios (sentencias 1.083, 1.758 y 2.051/1.994, de 20 de mayo, 11 de octubre, y 26 de noviembre, respectivamente, y 305 y 552/95, de 4 de marzo y 17 de abril , respectivamente), pues entendemos que el auto del Juzgado, que es contestación a una determinada solicitud de la Policía, queda completado por el contenido de esta solicitud, de modo que pueden considerarse constitucionalmente correctos, aunque sean procesalmente viciados, los casos como el presente en que la resolución judicial es muy sucinta, pero no lo es el oficio policial de petición de autorización. Y ello simplemente porque no se produce indefensión alguna a la parte que, cuando tiene acceso al procedimiento (inmediatamente o cuando se levante el secreto que pudiera existir), al mismo tiempo conoce el auto del Juzgado y la solicitud de la Policía que le precede y sirve de fundamento.

   2. Así las cosas, podemos decir que en el caso presente, tal y como razona la sentencia recurrida (págs. 17 y 18) y de acuerdo asimismo con el informe del Ministerio Fiscal (págs. 2 a 7) en aquél primer auto de los dos que se dictaron sobre esta cuestión, el que acordó la intervención del teléfono de D. Carlos Antonio de fecha 19.4.2001 (folios 11 y 12), por vía de la remisión a los concretos términos en que se expresaron los dos oficios policiales (folios 1 a 4 de las diligencias previas) en solicitud de esta medida, de fechas 17 y 18 de ese mismo mes de abril, quedó suficientemente cumplido este requisito de la motivación de la resolución judicial limitadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pues se hicieron constar particularmente estos tres hechos:

      1. La frecuencia con que se observa cómo acuden al domicilio de Carlos Antonio en San Sebastián jóvenes que permanecen muy poco tiempo en su interior abandonándolo de modo apresurado.

      2. Las también frecuentes visitas que realiza este señor a lugares de copas y alterne en los fines de semana, donde deja estacionado su vehículo en las proximidades, vehículo al que acuden jóvenes que mantienen con éste cortas conversaciones.

      3. Sobre todo, el dato de haber sido detenido un joven, cuyo nombre y apellidos se determinan, que poseía 75 pastillas de éxtasis que había adquirido a dicho Jagoba.

   3. Y lo mismo hay que decir con relación al segundo de dichos autos, el de 16.5.2001 (folios 99 y 100) por el que el Juzgado de Instrucción accedió a prorrogar la medida de intervención del teléfono antes referido que venía usando el citado sospechoso D. Carlos Antonio. La policía no se limitó a solicitar tal prórroga por continuar las mismas razones expuestas en sus dos oficios del mes anterior, sino que había remitido al juzgado, en dos ocasiones en tan poco tiempo, transcripciones de las conversaciones más relevantes mantenidas en ese teléfono (folios 14 y siguiente y 107 a 167), así como unos detallados informes de las investigaciones practicadas (folios 78 a 86), con lo cual entendemos que quedó también justificada la concesión de la mencionada prórroga.

      En ambas resoluciones (autorización inicial y prórroga) concurrieron indicios respecto de la existencia de un delito y de su posible atribución a la persona que se sirve del teléfono a interceptar para la realización de sus fines delictivos ( art. 579.2 y 3 LECr ).

2. Alegan algunos de estos recurrentes que no había necesidad en cuanto a la adopción de esta medida de investigación tan atentatoria contra la intimidad de las personas que habrían de utilizar este medio de comunicación.

   Sabido es cómo precisamente uno de los requisitos que se exigen para la adopción de una decisión judicial de intervención de un teléfono, viene determinado por la nota de la subsidiariedad. Si la investigación policial podía progresar sin esta intervención telefónica, que, se alega, es lo ocurrido en el caso presente, el juzgado tendría que haber rechazado la petición policial.

   Contesta bien a esta cuestión la sentencia recurrida en el apartado D) de su fundamento de derecho 2º, punto 3 (pág. 19). En efecto, se estaba utilizando un teléfono móvil para hacer las correspondientes concertaciones relativas a la venta de la droga. Si no se escuchaban esas conversaciones era prácticamente imposible conocer la identidad de quienes hablaban con Carlos Antonio y los lugares acordados para las entregas correspondientes. Ya conocía la policía las idas y venidas de este señor en su negocio. Pero si quería saber quiénes eran las otras personas que intervenían en este tráfico, particularmente de dónde le llegaban a él las sustancias estupefacientes, hay que reconocer que esto no se podía conseguir sólo con seguimientos y vigilancias, ya realizadas antes de solicitar la interceptación del teléfono. Era necesario escuchar esas conversaciones, interviniendo el teléfono del traficante ya conocido, si se quería completar la operación policial. Saber quiénes compraban a Jagoba de poco servía, pues éstos habrían de ser probablemente los meros consumidores, las personas que adquirían en el domicilio de este último o en el coche que aparcaba junto a los lugares de alterne y copas. Y esto lo máximo que se podía alcanzar si no se intervenía el teléfono.

3. Algunos de estos recurrentes se refieren al requisito de la proporcionalidad que ha de concurrir en este tipo de medidas de investigación, en cuanto que sólo la persecución de un delito grave puede justificarlos, ya que constituyen una importante limitación de un derecho fundamental, el relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.2 CE , con tan grave incidencia en la intimidad del investigado y de otras muchas personas.

   Repetimos aquí lo que ya hemos dicho en muchas de nuestras resoluciones: estos delitos contra la salud pública, máxime cuando, como aquí, se refieren a sustancias tóxicas que causan grave daño a los consumidores, son de carácter grave, en atención a los perjuicios que producen no sólo a quienes las usan, sino también a sus familiares por el sufrimiento que les acarrea el cuidado especial y el trato a veces difícil con el drogopedendiente, siendo, además, el uso de estas sustancias un factor criminológico de primera magnitud.

4. Se denuncia también la falta de control por parte de la autoridad judicial respecto de la policía una vez acordada la intervención telefónica.

   Sabido es cómo, para que pueda considerarse constitucionalmente legítima esta medida de investigación en la lucha contra el crimen, no basta dictar la correspondiente resolución, ya que el juzgado tiene el deber de seguir el desarrollo de tal medida como consecuencia de la exclusividad que confiere a la autoridad judicial el art. 18.3 CE para estas actuaciones, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas. Ha de haber un posterior control judicial que se manifiesta en los contactos que tiene la policía con el juzgado, concretados en el envío de las transcripciones de las cintas grabadas y los informes correspondientes, lo que, como acabamos de decir en el caso presente sí existió, de modo que el Juez de Instrucción estuvo informado de ese desarrollo de la medida por él autorizada. Hubo un adecuado control judicial.

5. Asimismo se alega aquí que en el auto correspondiente (19.4.2001 ) no se concretó el plazo por el que la medida se autorizaba, defecto sin duda importante, pero que, como bien dice la sentencia recurrida (la misma página 19, punto 4), ha de considerarse como una omisión debida simplemente a un error material, ya que en el subsiguiente oficio remitido para la efectividad de esta medida (folio 13) sí se hacía constar que la intervención telefónica se había acordado por el plazo de un mes.

   Por todo lo expuesto, hemos de desestimar los motivos de casación formulados por los cuatro recurrentes en los que se impugna la intervención telefónica y su prórroga acordadas por sendas resoluciones judiciales en las presentes actuaciones, concretamente los motivos 3º de D. Domingo, 2º de Ildefonso y primeros de Eugenio y Carlos Antonio.

Pasamos ahora a referirnos a los motivos aducidos por dos de los recurrentes en relación con la medida de registro domiciliario hecho en el piso que constituía su lugar de residencia, el motivo 3º de Ildefonso, y el 2º de Eugenio, los dos que habitaban juntos en donde se encontró una importante cantidad de pastillas de MDA.

Se amparan en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , aduciendo que faltó el secretario judicial en la diligencia de registro practicado en el referido domicilio de ambos.

Han de rechazarse estos dos motivos por estas razones:

1. Porque sí concurrió a tal diligencia el secretario judicial, tal y como ordena el art. 569.4 LECr . Como bien dice el escrito del Ministerio Fiscal, basta leer el acta levantada al efecto (folios 192 y 193) para percatarnos de que está redactado en primera persona por quien al final manifiesta que da fe del resultado de tal actuación.

2. Porque, como expone la sentencia recurrida --apartado D) punto 6 de su fundamento de derecho 2º, págs. 20 y 21--, en todo caso nos encontraríamos ante una mera omisión de contenido procesal sin aptitud para incidir en la corrección y eficacia de la resolución judicial exigida por el citado art. 18.2 CE para permitir, además de en los casos de delito flagrante y de consentimiento del titular del domicilio, la entrada y registro en el domicilio de un particular. Cuando esa diligencia se practica, lo es en cumplimiento del correspondiente auto del juzgado que ya ha sido dictado en un momento anterior a la mencionada entrada. El art. 18.2 nada dice del requisito de la actuación del secretario judicial, que sólo aparece impuesto en la referida norma de orden procesal. El requisito constitucional de la resolución judicial aparece cumplido con independencia de quien actúe después en tal diligencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 348/1988 y 775/2002, y sentencias de esta sala de 12.3.96, 7.11.97 y 724/2003 , entre otras muchas de ambos tribunales).

Por consiguiente, no existió la pretendida lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que obliga a rechazar estos motivos aducidos por D. Ildefonso y D. Eugenio.

1. Ahora nos referimos a otro de los motivos amparados en el art. 5.4 LOPJ , en el que se alega también infracción de precepto constitucional. Se trata del motivo 1º de los formulados por la defensa de D. Domingo, quien aquí se queja de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de los relativos a la defensa y a ser informados de la acusación contra él formulada ( art. 24.2 CE ), todo con referencia al llamado principio acusatorio, que exige una congruencia entre la acusación o acusaciones formuladas y la sentencia correspondiente, congruencia que, desde luego, no existe cuando se condena por un hecho diferente de aquel por el que se acusó, que es lo que dice este recurrente que aquí ocurrió.

2. Podemos leer lo siguiente en el fundamento jurídico 2 de la reciente sentencia del tribunal constitucional de 10.10.2005:

   Cuando el hecho por el que se condena es diferente al hecho por el que se acusa puede producirse una vulneración del derecho a ser informado de la acusación. La razón estriba en que, aunque al acusado se le comunique tanto el escrito inicial de acusación como las conclusiones definitivas de los acusadores, aunque sea con ello ilustrado de que se le atribuyen ciertas conductas, no lo es de las esenciales que concretan la acusación "en el momento de emisión del fallo condenatorio" ( STC 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ). Dado que la información de la acusación es un presupuesto de la defensa, un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostienen la acusación podrá suponer asimismo una vulneración del derecho de defensa, al hacer imposible el descargo de una imputación que se desconoce. Finalmente, la incongruencia respecto a los hechos es indicativa de una pérdida de la garantía de imparcialidad del órgano judicial, pues la innovación respecto a los hechos tiende a confundir "acusación y condena" (STC 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ). Recientemente en nuestra STC 123/2005, de 12 de mayo , dijimos que "el fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, ó 40/2004, de 22 de marzo, FJ 2 ). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; ó 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías" (FJ 4).

3. Veamos en primer lugar por qué hechos acusó el Ministerio Fiscal a este señor.

   En su escrito de calificación provisional dice así:

   " Eugenio y Ildefonso eran conscientes de las sustancias que se guardaban en el interior de su vivienda. Dichas sustancias fueron entregadas el martes 22 de mayo por Juan Carlos (...) a petición de Domingo. Domingo había adquirido la totalidad de las pastillas a Juan Carlos. A su vez Domingo solicitó a Eugenio y Ildefonso que entregaran a Carlos Antonio las pastillas que fueron incautadas en su detención". Párrafo final de la conclusión primera.

   Luego, en el trámite de conclusiones definitivas, este párrafo final quedó sustituido por este otro:

   "Las sustancias fueron llevadas al domicilio de Eugenio y Ildefonso por una persona llamada Alfredo y conocida como "el de Madrid" con el consentimiento de los moradores. Existía un acuerdo para que 1012 pastillas fueran dadas a Carlos Antonio, quedando el resto bajo el dominio y control de Domingo. Este último tenía la intención de entregarle a Juan Carlos, mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia de San Sebastián de fecha 19 de octubre de 1997 , firme el mismo día, por un delito contra la salud pública a la pena de 18 meses de prisión y 97.600 pesetas de multa, la cantidad de 1000 pastillas para su distribución a terceras personas".

   Ciertamente, lo que ha de tenerse en consideración, a los efectos que aquí estamos examinando relativos a las exigencias derivadas del llamado principio acusatorio, es la calificación definitiva, la última de las dos que hemos transcrito, y en ésta sólo se le imputa a D. Domingo (por error se dice Héctor, en lugar de Domingo, en la transcripción mecanográfica practicada en San Sebastián a requerimiento de esta sala), relación de dominio y disposición del resto de las pastillas llevadas por Alfredo " Cabezón" al domicilio de Ildefonso y Eugenio, esto es, todas estas pastillas, salvo las 1012 que eran para Carlos Antonio, es decir, la suma de los 766 y 969 comprimidos hallados en el registro del piso habitado por Ildefonso y Eugenio, que en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal aparecen detalladas en el apartado B) relativo al resultado de ese registro.

4. Ahora nos corresponde ver por qué hechos condenó la Audiencia Provincial a dicho D. Domingo. Son los que parecen en el hecho probado segundo (pág. 5) que dice así:

   "En el mes de mayo de 2001 el acusado Domingo, conocedor de que Carlos Antonio y otra persona denominada " Rata" precisaban de sustancias estupefacientes para su ulterior distribución, entabló contacto con un individuo, llamado Alfredo "el de Madrid", al que conocía previamente y del que sabía podía proveerse de sustancias estupefacientes. Domingo puso en contacto al mentado Alfredo " Cabezón" con Carlos Antonio y el llamado " Rata", para que entregara a Carlos Antonio una cantidad próxima a los mil comprimidos de MDA y a la persona denominada " Rata" un número cercano a las dos mil pastillas de la misma sustancia. Así como convino con los acusados Ildefonso y Eugenio que las pastillas proporcionadas por Alfredo "el de Madrid" fueran guardadas en la vivienda que las referidas personas compartían en la localidad de Lasarte-Oria. Cumpliendo el encargo conferido, el día 22 de mayo de 2001, Alfredo " Cabezón" se desplazó a la localidad de Lasarte-Oria y entregó a Ildefonso tres bolsas de MDA conteniendo, respectivamente, 1012 pastillas con un peso de 306,13 gramos y una pureza del 19,45%, 766 comprimidos con un peso de 235,54 gramos y una pureza del 21,82% y 969 pastillas con un peso de 290,07 gramos y una pureza del 16,64%."

5. Si comparamos aquellos hechos de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal con estos otros recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, observamos que estos últimos son más amplios que aquellos, aunque entre ellos hay unos elementos coincidentes que son los únicos por los cuales podemos nosotros, ahora en casación, considerar legítima la condena de Domingo desde el punto de vista de las exigencias del principio acusatorio. Tales elementos de coincidencia quedan reducidos al encargo de Domingo hecho a Eugenio y Ildefonso para que éstos le guardaran unas pastillas de MDA, no el total de las que llegaron a tener en su domicilio, 2747, sino la suma de 766 y 969, 1735, que es el resto una vez deducidas las 1012 que eran para Carlos Antonio, ajenas a Domingo según las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

   Hay que excluir, por tanto, de la condena a este último esas 1012 pastillas y, además, todo lo que en tal hecho probado se dice respecto de que Domingo sirvió de contacto entre unos y otros, lo que el tribunal de instancia luego, a la hora de imponer las penas, utilizó como argumento para sancionarle con prisión y multa más graves que al resto de los condenados.

   En conclusión, hay que modificar los hechos probados de la sentencia recurrida en este aspecto y sancionar a D. Domingo con penas inferiores a las impuestas en la instancia. Luego lo concretaremos en la segunda sentencia.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 1º del recurso de Domingo.

Tratamos aquí los diferentes motivos, también acogidos al art. 5.4 LOPJ , en los que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Son los enumerados como 1º, en el recurso de Ildefonso, el 2º de Carlos Antonio y los terceros de Domingo y Eugenio.

Casi todas las alegaciones que en estos cuatro motivos se realizan se refieren a temas ya examinados, las pretendidas irregularidades en los derechos relativos al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y al principio acusatorio. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en los fundamentos de derecho 2º, 3º y 4º de la presente resolución.

De todo lo aducido en estos cuatro motivos sólo queda sin contestar una cuestión, la que denuncian Ildefonso y Eugenio, quienes dicen que fueron interrogados en la policía antes de que llegara para defenderlos el letrado que les había sido designado. Aunque tal hubiera ocurrido, ello tendría que considerarse irrelevante a los efectos de este derecho a la presunción de inocencia que estamos examinando, ya que en todo caso las declaraciones realizadas ante la policía y luego ante la autoridad judicial, aquellas que constan en las actuaciones, se practicaron con observancia de los requisitos legalmente exigidos: la asistencia de letrado defensor y la información de sus derechos y de los hechos que se les estaban imputando. Tal pretendido interrogatorio, realizado sin presencia de letrado antes de la llegada de este a los locales de comisaría, habría de constituir, en todo caso una irregularidad que carece de aptitud para invalidar las diligencias posteriores.

Por lo demás nos remitimos a la sentencia recurrida en cuyo fundamento de derecho 3, apartado A), páginas 23 a 31, nos ofrece un amplio examen de las pruebas de cargo existentes respecto de cada uno de los cuatro acusados a quienes condena, donde se contesta de modo adecuado (págs. 29 y 30) a las alegaciones de Eugenio relativas a su desconocimiento de la existencia de droga, en su domicilio. Como bien dice el Ministerio Fiscal, las declaraciones sumariales de este acusado (folios 267 y 268) son incompatibles con ese pretendido desconocimiento.

Rechazamos también estos motivos de casación relativos al derecho a la presunción de inocencia.

Examinados ya todos los motivos relativos a cuestiones procesales de rango constitucional, pasamos ahora a referirnos a los temas sustantivos o de fondo, aquellos en los que en definitiva se alega infracción de ley.

En primer lugar nos referimos a los motivos sextos de los recursos de Eugenio y Ildefonso, y también al 4º de Eugenio, ambos condenados porque en su domicilio guardaban pastillas de MDA en cantidad importante.

Al amparo del art. 849.1º LECr , los dos dicen que tendrían que haber sido condenados a lo sumo como encubridores por aplicación del art. 451 CP (en el 4º de Eugenio se niega la posibilidad de condenar por encubrimiento por respeto al principio acusatorio).

Requisito esencial para el delito de encubrimiento según el propio texto del citado art. 451 es la intervención de alguien en un delito que no ha cometido con posterioridad a su ejecución.

Es decir, para que una persona pueda ser responsable como encubridora respecto del delito cometido por otra, es necesario que esta otra infracción principal ya haya sido consumada. El auxilio de un tercero a esa infracción principal cuando ésta aún no se ha consumado constituye la cooperación necesaria del art. 28 b) o la complicidad del 29, nunca el encubrimiento del 451.

Estos delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se están cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa. Véanse la sentencias de esta sala de 30.5.91, 10.5.96, 11.11.97 y 11.10.2000 .

Lo realizado por Ildefonso y Eugenio no cabe en la figura del encubrimiento definida en el art. 451 , ya que su actuación, relativa a un importante número de pastillas de MDA, se realizó mientras se estaba cometiendo ese delito, no con posterioridad a su ejecución.

Es más, ambos han de considerarse autores del art. 368 , habida cuenta de los amplios términos en que esta figura delictiva aparece definida en la ley. No sólo cometen esta clase de infracción quienes poseen tales sustancias para destinarlas al tráfico ilícito, sino también los que de cualquier modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estas sustancias. Guardar esta mercancía ilícita para que otros la vendan y la distribuyan encaja dentro de esas conductas de favorecimiento o facilitación recogidas en el propio texto del citado art. 368 .

Sólo ha admitido esta sala la posibilidad de encubrimiento respecto de esta clase de delitos en aquellos casos en que la conducta de auxilio tiene como único contenido la destrucción de la droga poniendo así término a la posesión y frustrando de este modo cualquier ulterior tráfico.

Véanse también las sentencias de esta sala de 10.7.90, 29.11.90, 23.10.91, 16.12.1994, 27.1.1995, 10.5.1996, 11.11.1997 y 9.12.1999 .

Hemos de desestimar estos tres motivos.

1. Pasamos ahora a estudiar el motivo 4º del recurso de D. Domingo, en el que, también por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley, por haberse condenado a este señor como autor y no como cómplice como debiera haberse hecho en aplicación del art. 29 CP .

Es conocida la doctrina de esta sala, ya antes aludida, en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. LECr se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368 , de modo tal que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP -- o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadorres necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal.

Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a éstos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspondiente (art. 61 CP ).

La cuestión se plantea respecto de los cómplices, aunque cabe entender que ningún problema habría en aceptar que la existencia de una figura de delito, tan amplia en la estructura de su definición legal, que hiciera imposible la aplicación del art. 29 (cooperación no necesaria o complicidad), que es lo que ocurre en estos casos de los arts 368 y siguientes.

No obstante, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, en casos excepcionales de colaboración de mínima relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997, 27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002 y 11/2005 .

2. En el caso presente, a D. Domingo se le condena por haber encargado a otros dos coacusados que guardasen las casi dos mil pastillas de MDA en su piso.

Tal conducta, relativa a tan importante número de pastillas de MDA y realizada con la finalidad de que alguien las custodie mientras llega el momento de entregarlas a terceros que, a su vez, habrían de distribuirlas a otros, se halla ciertamente lejos de esos comportamientos excepcionales, de mínima relevancia, a los que acabamos de referirnos.

No hubo complicidad en los actos por los que D. Domingo viene condenado, sino autoría del art. 368 CP por haber realizado actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancias psicotrópicas.

Hay que desestimar este motivo 4º del recurso del Sr. Domingo.

1. Tratamos aquí del motivo 7º del recurso de D. Eugenio, en el cual, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley, por inaplicación de la eximente del art. 20.1º o 20.2º en su calidad de incompleta del art. 21.1º CP .

Ya sabemos que, cuando se alega algún motivo de casación con este fundamento procesal del art. 849.1º LECr , es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Hay que partir de estos hechos para, sobre la base de lo que en ellos se dice, se razone acerca de si es o no correcta la aplicación de la ley sustantiva.

El octavo de esos hechos probados (pág. 7) dice así:

" Eugenio sufre ataques epilépticos, razón por la cual está sujeto a un tratamiento de signo preventivo. En los momentos de crisis precisa de una actuación anticomicial. Tiene una personalidad influenciable."

2. Dice la doctrina psiquiátrica que son tantas las variedades que ofrece esta enfermedad que no se debe hablar de epilepsia, sino de epilepsias. Con referencia a la modalidad más conocida de todas, al parecer la más grave, la llamada genuina o esencial, la que lleva consigo los ataques denominados del "gran mal", dijo esta sala lo siguiente en el fundamento de derecho tercero de su sentencia de 16.11.1990: " La referida enfermedad mental se caracteriza porque con intervalos más o menos largos ocasiona en el sujeto unos episodios (crisis o ataques epilépticos) en los cuales se produce una total pérdida del conocimiento, de tal modo que en esos momentos, así como en los que inmediatamente los preceden y los siguen, la conducta del enfermo es un hecho meramente mecánico que no puede conceptuarse como comportamiento propiamente humano y que en su valoración jurídica va más allá de la aplicación de la eximente de enajenación del nº 1º del artículo 8º del Código Penal para encuadrarse en la falta de acción u omisión a que se refiere el párrafo 1º del artículo 1 de dicho Código. La problemática más difícil de resolver en relación a estos enfermos no es la que se produce como consecuencia de su conducta en el momento de la crisis o en los instantes que la preceden o siguen, sino la que se refiere a la valoración de su comportamiento cuando existe una verdadera acción u omisión penada por la Ley precisamente fuera del ataque epiléptico, en los llamados momentos interparoxísticos, pues la repetición de estas crisis va deteriorando el cerebro y puede llegar incluso a producir una verdadera demencia con exclusión total de la responsabilidad criminal por aplicación del nº 1º del artículo 8º. Pero, sin llegar a tal situación extrema, el epiléptico, cuando la lesión cerebral ha adquirido cierta importancia por la repetición o por la intensidad de los ataques, puede ser considerado como un verdadero enfermo mental, por haberse producido en su personalidad una especial irritabilidad de modo que pudiera llegar a reaccionar ante estímulos menores con singular violencia dando lugar en ocasiones a crímenes especialmente escandalosos por su brutalidad, o, en menor grado, a acciones explosivas impropias de un hombre normal.

   En estos casos, con mayor o menor intensidad, no existe en el enfermo una posibilidad de motivación normal en su conducta, de modo que no puede comportarse ante el mandato que le impone la norma jurídico-penal como lo podría haber hecho un ciudadano ordinario en sus mismas circunstancias, y por ello ha de hablarse en tales supuestos de un verdadero enajenado, en mayor o menor grado, con posibilidad de aplicación del nº 1º del artículo 8º , bien como eximente completa o como incompleta al amparo del nº 1º del artículo 9º .

   Pero también puede ocurrir que existan enfermos que hayan sufrido ataques epilépticos, acreditados mediante los correspondientes informes médicos, en los cuales no se haya producido esa alteración en su personalidad, de tal modo que su comportamiento en los referidos momentos interparoxísticos sea equivalente al de una persona normal, lo que se revela por los detalles concretos de su conducta delictiva, bien sea porque la enfermedad se encuentra controlada por la medicación que se le está suministrando, bien porque la lesión cerebral producida sea mínima o por otra razón que un buen informe psiquiátrico pudiera poner de manifiesto. En estos casos los Tribunales han de examinar con minuciosidad los detalles del suceso, las declaraciones de todos los participantes y testigos y, sobre todo, los dictámenes periciales existentes, a fin de averiguar si se produjo o no alguna manifestación externa del actuar típico del temperamento propio del epiléptico. Pues pudiera ocurrir que del estudio de esos elementos de prueba se dedujera que en el caso concreto el sujeto actuó con una capacidad de motivación igual o similar a la de una persona normal, en cuyo caso habría de entenderse que la epilepsia no tuvo ninguna repercusión en el comportamiento del infractor, o, a lo sumo, si pudiera observarse alguna incidencia de menor importancia, sería aplicable la circunstancia atenuante por analogía del nº 10 del artículo 9 del Código Penal. En resumen, y en esto la jurisprudencia de esta Sala es abundante y unánime (Sentencias de 31-1-85, 24-10-84, 14-3-84, 2-3-88, 16-12-88, 27-2-89, 27-3-89, 21-4-89 y 26-6-89 , entre otras muchas), ha de estarse al caso concreto para determinar el alcance de la responsabilidad penal de un epiléptico cuando éste ha obrado en un momento en el que no se encontraba bajo la influencia de uno de los ataques o crisis característicos de esta enfermedad, siendo tal determinación una cuestión de valoración jurídica de tal modo que la conclusión a que hubiera llegado la Audiencia siempre podría ser discutida a través del recurso de casación por la vía del nº 1º del artículo 849 , aunque en la relación de hechos probados se hubiera precisado la incidencia concreta de la enfermedad en la imputabilidad del sujeto sometido al proceso penal."

   En esta misma línea, en el fundamento de derecho cuarto de otra sentencia de esta sala la 421/1999 de 18 de marzo, ya bajo la vigencia del CP 95, podemos leer lo siguiente:

   "La epilepsia puede producir, cuando las crisis son importantes por su profundidad o por su repetición, un deterioro intelectual que puede ocasionar verdaderas demencias; pero puede suceder que, pese a los muchos años de permanencia de la enfermedad, como aquí ocurrió (desde los 7 a los 46 años), se conserven las facultades intelectuales de modo suficiente como para que se pueda decir que, en el caso del concreto delito cometido, estas facultades se poseían en grado tal que la enfermedad puede considerarse irrelevante para la medida de la imputabilidad subjetiva.

   Por eso, evidentemente no hay contradicción en que realmente una persona padezca de crisis epiléptica y que sus facultades mentales se conserven de forma tal que se pueda afirmar que el sujeto puede comprender la ilicitud del hecho y puede actuar conforme a esa comprensión ( art. 20.1ª, 2ª y 3ª CP )."

3. Con la cita de estas dos resoluciones queremos poner de relieve que pueden existir enfermos epilépticos (incluso tratándose de epilepsia genuina o esencial de larga duración --son frecuentes las dolencias de esta clase que tienen su origen en factores hereditarios o en lesiones cerebrales producidas durante el parto, aunque se manifiesten sólo después, bien en la infancia o incluso en época posterior--) en los cuales, pese a la subsistencia de los ataques durante varios años, no pueda hablarse de afectación en la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en quien comete un delito porque, pese a todo, conserva sus facultades, lo que debe ser objeto del correspondiente examen pericial.

   En este motivo 7º del recurso de D. Eugenio se dice en el inicio de su exposición, en el capítulo denominado "breve extracto de su contenido", que la enfermedad psíquica que padece este señor, "asociada al excesivo consumo de bebidas alcohólicas y cannabis ha tenido incidencia en su conducta, lo que debiera reflejarse apreciando la concurrencia de una circunstancia modificativa de responsabilidad como eximente incompleta o atenuante muy cualificada."

   Esto es lo que aquí se solicita frente a la sentencia recurrida en cuyo fundamento de derecho quinto --apartado 3--, tras una referencia al dictamen del doctor Antonio, rechaza la aplicación de cualquier clase de atenuante en relación con su padecimiento de epilepsia, añadiendo que tampoco puede incidir en su imputabilidad lo referente a la condición de influenciable, manejable o impresionable con que se califica la personalidad de Eugenio, el otro dato que se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Así las cosas, esta sala entiende que hemos de respetar lo resuelto en este punto por la Audiencia Provincial en base al conjunto de los argumentos que desarrollamos a continuación:

   1. En primer lugar hay que excluir todo lo dicho en el escrito de recurso en cuanto al consumo de bebidas alcohólicas y cannabis, ya que tal extremo no aparece en los mencionados hechos probados.

   2. En cuanto a la epilepsia, ya ha quedado dicho cómo su diagnostico no es suficiente para apreciar una disminución de la capacidad de culpabilidad de la persona que padece esta enfermedad.

   3. Respecto de la condición de persona influenciable reconocida en los hechos probados, nos parece bien razonada su exclusión como factor de atenuación de la responsabilidad penal por lo que nos dice el mencionado apartado 3 del fundamento de derecho quinto, donde se afirma que tal condición en la personalidad de Eugenio no permite sostener que tenga condicionada su capacidad para comprender el significado antijurídico de su comportamiento ni limitada su capacidad para actuar conforme a esa comprensión.

   4. Nos hallamos ante una clase de delito cuya ejecución se desarrolla a lo largo de un espacio de tiempo más o menos prolongado, la tenencia de sustancias psicotrópicas para el trafico, que en el caso presente al menos tuvo lugar entre el 22 y el 26 de mayo de 2001, cuatro días durante los cuales, por lo sucedido en esas fechas nada tuvo que ver el que incluso pudiera haber padecido algún ataque epiléptico (nada se alega en este sentido).

   6. Además, esta clase de infracciones no se corresponde con los hechos violentos, o producidos de forma explosiva, que son aquellos que pudieran denotar la concurrencia del trastorno mental propio de la epilepsia.

   No puede prosperar tampoco este motivo 7º.

1. El motivo 8º de este recurso formulado por D. Eugenio, se acoge al nº 2º del art. 849 LECr . Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba y se señalan como documentos acreditativos de ese pretendido error los siguientes:

1. El parte de asistencia médica de la casa de socorro de San Sebastián que tiene fecha del 28.5.2001 (folio 221);

2. La historia clínica de Eugenio emitida por el Servicio Vasco de Salud (folios 261 y 262);

3. Una receta médica prescribiendo Depakine para este mismo señor (folio 263);

4. Informe del Ministerio de Defensa de 22.10.1997 (folio 264);

5. Cartilla de asistencias médicas (folio 265);

6. Informe psiquiátrico del médico D. Antonio, aportado con el escrito de calificación de la defensa de Eugenio (sin foliar).

   Se trata de un conjunto de informes médicos con los cuales se trata de corregir esos pretendidos errores en los hechos probados, aunque sin concretar cómo habría de quedar ese punto octavo relativo a las dolencias sufridas; porque conviene repetir aquí que la realidad de la epilepsia y esa personalidad influenciable en el procesado Eugenio ya aparecen reconocidos como realmente existentes en la sentencia recurrida, como acabamos de decir.

   2. Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr , siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."

   Hemos dicho recientemente en sentencia 275/2004 de 5 de marzo lo siguiente:

   "Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr (art. 849.2º ), en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en el juicio."

   3. En el caso presente, podemos afirmar que los documentos que aquí se alegan como prueba del error en la apreciación de la prueba, salvo lo que dice el informe del Dr. Antonio (en su escrito y en sus manifestaciones en el juicio oral), no contradicen en nada a lo que se dice en el citado apartado octavo de los hechos probados de la sentencia recurrida. Falta en ellos, al menos el requisito 2º de los antes enumerados.

   Y en cuanto al informe del referido médico entendemos que no cabe concederle, como prueba pericial que en definitiva es, un valor tal que elimine la facultad de valoración ( art. 741 LECr ) que en toda clase de pruebas, y particularmente en cuanto a las de contenido personal, hay que reconocer a favor del tribunal que presidió el juicio oral en la instancia, máxime cuando, como aquí ocurrió (pág. 3 de la 2ª sesión del juicio oral), este perito ha declarado en el juicio oral. Tienen aquí especial importancia las exigencias derivadas del principio de inmediación procesal.

   Respecto de esta última prueba pericial faltan los requisitos 1º y 4º de los que acabamos de enumerar como derivados del propio texto del art. 849.2º LECr .

   Desestimamos también este motivo 8º.

De los cuatro recursos que estamos examinando, sólo nos queda tratar del motivo 5º de los ocho esgrimidos por D. Eugenio. Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr y se dice que hubo infracción del ley, concretamente del art. 66.6 CP en relación con el 368 quejándose de las penas impuestas, así como de la falta de motivación al respecto.

Contestamos en los términos siguientes:

1. La sentencia recurrida cumple con el requisito de la motivación en cuanto a la justificación de las penas impuestas. Para comprobarlo basta con acudir a su fundamento de derecho 6º, particularmente el párrafo 1º de su apartado 2.

2. En cuanto a la pena de multa, dado que aquí no es expresamente impugnada, sólo decimos que, por lo que exponemos a continuación (gravedad del hecho), consideramos proporcionada la cuantía de 63 529,72 euros que es el doble del valor de la droga que tuvieron guardada en su piso Ildefonso y Eugenio, un total de 2747 comprimidos de MDA, habida cuenta de que el art. 368 prescribe una sanción económica del tanto al triplo del valor de la mercancía ilícita hallada para estos casos de sustancias que causan grave daño a la salud.

3. Y en cuanto a la pena de prisión, de una duración que pudo recorrerse entre tres y nueve años, se impusieron seis años y seis meses para Eugenio y Ildefonso, algo menos que para el que se consideró como principal responsable de los cuatro condenados ( Domingo, siete años y seis meses) y algo más que el que la sentencia recurrida situó en el lugar inferior (seis años).

Tal duración de la pena de prisión aparece correctamente justificada en el mencionado apartado 2 del fundamento de derecho 6 de la sentencia recurrida. A su contenido nos remitimos. Sólo queremos destacar aquí la relevancia de la cantidad de pastillas de MDA aprehendida, las citadas 2747, dato que justifica los mencionados seis años y seis meses antes referidos.

Entendemos que fue bien aplicado al caso la citada regla 6ª del art. 66 CP .

Rechazamos también este motivo 5º del recurso de D. Eugenio.

III.

Los de la sentencia de instancia, salvo los extremos que hacen referencia al número de pastillas de MDA cuya custodia encargó Domingo a Ildefonso y Eugenio, que quedan reducidas a las mencionadas 766 y 969, y salvo también las referencias que se hacen a los contactos mantenidos por dicho Domingo y otras personas para las operaciones objeto de este procedimiento.

Los de la anterior sentencia de casación.

Y en cuanto a la pena a imponer a D. Domingo, a) a fin de mantener la debida coherencia entre las diferentes sanciones impuestas en el presente proceso, b) aplicando al caso la regla 6ª del art. 66 CP al no existir circunstancias atenuantes ni agravantes, c) habida cuenta de que las circunstancias personales de este señor que conocemos carecen de relevancia al respecto, y d) teniendo en consideración la gravedad del hecho medida por el número de pastillas objeto de la imputación a Domingo, algo más que las que tenía Carlos Antonio (junto con la cocaína hallada en su domicilio) y algo menos que las que tuvieron en total en su piso Eugenio y Ildefonso (1012 menos), en total 1735; acordamos sancionar con la pena de prisión de 6 años y 3 meses y la de multa de 44 500 ¤.

CONDENAMOS A D. Domingo, como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas, a las penas de seis años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de cuarenta y cuatro mil quinientos (44 500) euros.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.