STS 126/2011, 31 de Enero de 2011

El motivo primero, dirigido a impugnar la condena por el delito continuado de quebrantamiento de condena, se apoya en el art. 849.1º de la LECriminal, con una doble alegación -que en correcta técnica casacional debería haberse planteado en motivos separados y diferenciados- a saber: la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y la infracción legal por indebida aplicación del art. 468.2 y 74 del Código Penal .

1. - En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente argumenta: que no hay prueba del contenido de los que la Sentencia dice a su mujer; y que el testimonio de su hija menor es al respecto insuficiente por estar condicionado por motivos espurios de animadversión.

   En realidad siendo lo relevante haber remitido a su mujer mensajes de SMS, así como haberla llamado por teléfono repetidamente y haberse presentado en la puerta de su vivienda, después de que se le prohibiera en sentencia comunicarse con ella y aproximarse a menos de 500 metros, es irrelevante para el delito continuado de quebrantamiento de condena el contenido, insultante o no de los mensajes de SMS, porque la comunicación misma de las llamadas telefónicas repetidas y su aproximación física hasta la puerta de la vivienda son los hechos de relevancia típica para integrar el quebrantamiento; hechos cuyo fundamento probatorio el recurrente no discute y para los cuales la falta de incorporación a la causa del texto de los SMS resulta intrascendente, sin contar con que la repetición de esas llamadas prácticamente a diario, ya supone el acto de comunicación que cubre las exigencias del delito de quebrantamiento de la condena que le prohibía comunicarse con su mujer, sin estar limitada la prohibición a comunicaciones de un contenido determinado.

   Por lo demás los testimonios de su esposa y de su hija son coincidentes en cuanto a la realidad de tales llamadas y envíos de mensajes, y han sido razonablemente valorados por la Sala de instancia en Juicio Oral con las ventajas de la inmediación y la contradicción, sin que en esta vía de casación se aprecie en su ponderación nada absurdo, ilógico ni irracional. No apreciamos por consiguiente la vulneración de la presunción de inocencia al tener el relato de hechos probados, en la parte a que el motivo se refiere, el suficiente soporte de prueba de cargo lícita, válidamente practicada, y sometida a un juicio de valoración razonable por la Sala Juzgadora.

2. - La infracción por indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal se apoya por el recurrente en el argumento de que la comunicación con su esposa fué consentida por ella, lo cual excluye el quebrantamiento doloso, por concurrir error de prohibición invencible, aparte de que la comunicación consentida por la persona, a cuyo favor e instancia se dicta la orden de alejamiento, deja sin efecto la orden por lo que la comunicación no quebranta condena alguna.

   El argumento del recurrente no puede ser acogido:

   1. En primer lugar la vía casacional del art. 849.1º , exige el más absoluto respeto al relato de hechos probados, que no puede modificarse por supresión de los datos que contiene o por adición de otros que no figuren en él. Y lo que en este caso el relato histórico refleja es una sucesión repetida de mensajes, y de llamadas telefónicas de contenido insultante y recriminatorio - incompatibles con su aceptación por la destinataria-, y la ausencia de referencia alguna a un consentimiento que ella prestara. Su presentación en la puerta de entrada de la vivienda, que echó abajo mediante golpes y patadas, no indica precisamente una reunión personal consentida; B) En segundo lugar la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta; Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten, lo que no sucede en este caso, sino todo lo contrario, visto el sentido insultante de sus mensajes y llamadas y el carácter violento de penetración en la vivienda, que el relato histórico describe con precisión suficiente para rechazar el invocado error.

   Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo (numerado en el recurso como Segundo A) apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal denuncia, con relación a la condena por allanamiento de morada, error en la valoración de la prueba, invocando como documento acreditativo del error la inspección policial que figura en el atestado y en particular las fotografías que muestran estar en su sitio la cerradura de la puerta, y las declaraciones testificales prestadas en el Juicio Oral por los Agentes ratificando su inspección ocular. De donde vendría a demostrarse el error de considerar abierta a patadas la puerta de la vivienda.

1. - Esta Sala viene declarando con reiteración que el éxito de esta vía casacional exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase como son las pruebas personales aunque su resultado esté documentado en la causa; b) el documento ha de evidenciar el error fáctico por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato acreditado por el documento no se encuentre en contradicción con otro elemento de prueba, pues en tal caso no se trata de un problema de error sino de valoración de pruebas contrarias, lo cual corresponde al Tribunal; d) el dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser relevante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( SS 8 de junio de 2006 , 14 de febrero de 2007 ; 21 de febrero de 2007 ; 21 de diciembre de 2007 ; 3 de enero de 2008 ; y 4 de noviembre de 2009 , entre otras muchas).

2. - En el caso presente las declaraciones testificales de los Agentes en el Juicio Oral son pruebas personales, y no prueba documental. La fotografía es documento literosuficiente y directamente demostrativo del estado material visible de lo fotografiado en el momento en que se obtiene la imagen, pero nada prueba de su estado anterior, ni en este caso es incompatible la imagen fotográfica de la cerradura colocada en su sitio con el haber sido nuevamente fijada después de arrancarse por la fuerza, realidad ésta última que contó con la prueba de la declaración testifical de la esposa e hijos del acusado. De donde se sigue que el documento invocado no evidencia el supuesto error fáctico de relatar la apertura de la puerta por el acusado mediante el ejercicio de la fuerza.

El motivo segundo por lo expuesto se desestima.

El cuarto motivo numerado como Segundo C por igual cauce casacional del art. 849.2º de la LECriminal denuncia error fáctico invocando -aparte las diligencias policiales que no son documento casacional -tres informes médicos distintos en que se expresan las lesiones físicas de la agredida y su diagnóstico.

1 .- Pero sucede que el dato o elemento de hecho que el recurrente reputa erróneo no es la descripción por la Sentencia de las heridas y lesiones corporales de la víctima, sino su valoración como mortales por el Tribunal y en particular su afirmación de que el acusado tuvo intención de matarla.

2. - Con este planteamiento el motivo no puede prosperar: en efecto, ninguno de los informes médicos dicen -ni podían decir- que el acusado no quisiera o buscara matar a su esposa. Lo que describen es el conjunto de lesiones que su cuerpo presentaba, en lo cual no hay error descriptivo alguno por parte del Tribunal. El carácter mortal de las lesiones es una valoración de su capacidad para privar de la vida, inherente a que dos de esas lesiones alcanzaron, tras atravesar la pleura, ambos pulmones, que además tiene el apoyo de lo expuesto por los médicos forenses que "sin dudar" -dice la Sala-, expusieron que habrían provocado la muerte de no haber habido una urgente y correcta actuación médica.

En definitiva ni la valoración como mortales de las lesiones está contradicha por los informes médicos, sino todo lo contrario, ni la apreciación del ánimo de matar es aquí otra cosa que una conclusión obtenida por la Sala mediante inferencia lógica y racional a partir de los datos objetivos probados, situada por tanto fuera de la eficacia demostrativa directa y literosuficiente de los documentos invocados.

El motivo cuarto por todo ello se desestima.

El motivo tercero, numerado en el recurso como Segundo B, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la indebida inaplicación del tipo agravado del art. 148 del Código Penal (delito de lesiones) alegando que su propósito al apuñalar a su esposa fué lesionarla, y que no actuó con ánimo de matar, lo que excluye el tipo de homicidio intentado del art. 138 del Código Penal y 16 del Código Penal.

1 .- La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala tiene declarado que este elemento subjetivo del tipo de homicidio, si se exceptúa su infrecuente confesión por el agente, ha de obtenerse mediante juicio de inferencia a partir de cuantas circunstancias concurran en la conducta enjuiciada, anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho ( SS 20 de febrero de 2002 ; 11 de noviembre de 2003 y 25 de noviembre de 2003 , entre otras).

Son numerosos los indicios habitualmente utilizados, pero los considerados de especial valor en la doctrina de esta Sala son: a) la naturaleza del arma empleada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima; debiendo ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar; c) la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para causar la muerte; d) el alcance y gravedad de las lesiones, con especial relevancia de la capacidad mortal de las causadas; y e) las manifestaciones del propio sujeto, precedentes y concomitantes a la agresión, así como la actividad anterior y posterior al delito ( SS 29 de enero de 2009 ; 12 de febrero de 2009 ; 26 de noviembre de 2008 , etc...).

Pero bien entendido que como ya declaró la Sentencia de 11 de 2000 , no se trata de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles, sino de la indicación "ad exemplum" de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construcción de una deducción lógica, a través de la cual obtener la certeza razonable de lo que no es sensorialmente perceptible, (como el ánimo de matar o de lesionar) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de todos o la mayoría de esos datos intensifique el rigor lógico de la deducción no significa que no quepa obtener la misma conclusión a partir de solo alguno o algunos de esos criterios cuando su importancia significativa permite por si misma construir la inferencia con el mismo rigor lógico.

2. - En este caso la Sala de instancia razona correctamente al inferir el ánimo de matar a partir de: la naturaleza del arma, que aunque no localizada, fué un cuchillo o navaja, dadas las lesiones causadas, y con potencialidad mortífera, puesto que dos de las cuchilladas alcanzaron al pulmón; las zonas del cuerpo heridas por el agresor que extendió el apuntalamiento, aparte el hombro y brazo izquierdos, a zonas vitales como son la zona cervical y la espalda, en las que se encuentran órganos cuya lesión puede ser mortal; el modo de ataque, que incluyó hasta siete puñaladas, propinadas algunas de ellas por la espalda estando ya caída la víctima sobre la cama; y la intensidad de las cuchilladas, dos de las cuales atravesando la pleura lesionaron los dos pulmones. Todo ello no es un ataque indicativo de la mera intención de lesionar, sino manifiestamente revelador del propósito del autor de causa la muerte de su víctima; resultado del que se libró afortunadamente por la eficacia de la asistencia médica recibida sin la cual hubiera sobrevenido inevitablemente.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

El sexto motivo -numerado como Tercero B- invoca la vulneración del derecho a la presunción y a un proceso con todas las garantías, sin indicación del cauce casacional utilizado con relación al delito de maltrato habitual, alegando que los testimonios de cargo de su esposa y de sus hijos no están corroborados por datos objetivos, ni son coincidentes en sus versiones sumariales y en el Plenario, y que el de su hija Rocio está motivado por la animadversión hacia su padre. Por lo que entiende faltan los requisitos jurisprudenciales para ser consideradas prueba de cargo.

El motivo carece de fundamento y debe desestimarse:

1. Lo que el recurrente califica como "requisitos" de la validez del testimonio no son tales, sino criterios de valoración que deben considerarse en una prudencial y razonable ponderación de la prueba testifical de la víctima cuando no existe otra prueba de cargo que ésa. Y es evidente que la declaración de su esposa no fué la única prueba de cargo disponible sobre los hechos integradores del maltrato habitual, puesto que también contó el Tribunal con el testimonio de sus hijos, principalmente el de su hija Rocio. Testimonios oídos con la ventaja que para su valoración y ponderación representa la observancia de los principios de contradicción e inmediación, y sin que este caso denote esa valoración, explicitada en los razonamientos de la Sentencia, nada ilógico, absurdo o irracional.

2. En todo caso para que una contradicción entre lo declarado en Sumario y lo manifestado en el Plenario sea considerado como indicativo del escaso crédito del testimonio, ha de ser relevante por afectar a lo sustancial del testimonio, y no sólo a detalles menores o accesorios del suceso narrado, y además ha de carecer la rectificación o modificación de una explicación razonable que justifique el cambio de lo manifestado. En este supuesto la contradicción no es tal pues ni hay oposición entre la negación de una visita de su madre al acusado en determinada localidad y la afirmación posterior de una reanudación de la convivencia, ni una cosa y otra afectan a la identidad sustancial del comportamiento vejatorio, insultante y amenazante que después de la condena mantuvo con su esposa. Por otra parte el supuesto móvil del resentimiento de la hija carece de un apoyo serio cuando el propio recurrente lo atribuye a una causa tan trivial como es que su padre no le dirigía la palabra.

En definitiva, aún valorando la existencia de tensiones familiares muy graves no hay razón alguna de peso para considerar que la Sala de instancia que presenció esas pruebas testificales erró al reconocerles valor demostrativo como prueba de cargo con relación al maltrato habitual.

El motivo sexto por todo ello se desestima.

Igual suerte desestimatoria corresponde al motivo séptimo -formulado como Tercero C- que a través del art. 849.2º de la LECriminal, denuncia error de hecho en el relato histórico fundado en el informe psicológico-forense de la agredida.

Según el recurrente el dictamen dice que para ella el acontecimiento fué inesperado y no encuentra explicación a la agresión. De donde vendría a evidenciarse -según el recurrente- lo erróneo de estimar un maltrato habitual en la pareja.

Damos por reproducidos los requisitos de prosperabilidad de esta vía casacional expresados en el Fundamento Segundo, apartado 1, que en este caso no se cumplen: en primer lugar porque al concreto particular del informe psicológico que invoca el recurrente no es una afirmación propia del perito en el ámbito de su saber científico, sino una mera mención de lo manifestado por la examinada sin más valor que el de una declaración referencial de naturaleza personal y como tal sin la naturaleza de un documento casacional. Y en segundo lugar porque del dato de no esperarse la agredida que su marido intentara matarla no se sigue necesariamente que no hubiera habido antes habitualidad en el maltrato por lo mismo que esa habitualidad no implica que quien la practique tenga que terminar matando a quien maltrata. El informe psicológico en definitiva no establece ninguna conclusión científica de la que se aparte el Tribunal al declarar probado la habitualidad, es decir la reiteración de una conducta maltratadora por parte del acusado.

El motivo séptimo por lo expuesto se desestima.

El quinto de los motivos -que en el peculiar orden del escrito de recurso figura como Tercero A- se plantea por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, alegando la indebida apreciación del delito del art. 173.2 y la indebida imposición de la privación de la patria potestad del acusado sobre su hijo menor.

1. - La primera infracción no puede estimarse. El recurrente se apoya en que sólo hubo un episodio aislado sin habitualidad en el maltrato, contradiciendo así abiertamente el relato de hechos probados en el que se declara que desde el final de su relación hasta el 26.9.2008 Marina ha venido sufriendo "constante y reiterado acoso por parte del procesado", "teniendo que aguantar sus vigilancias, sospechas, insultos, humillaciones, incluso que apareciera sorpresivamente... para controlar sus hábitos". La reiteración y la habitualidad del comportamiento que se describe desborda los límites de un aislado incidente puntual, por lo cual el argumento invocado no puede estimarse.

2. - Se ha de estimar en cambio la improcedencia de la imposición de la privación de la patria potestad; extremo en el que el motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

La Sala de instancia declara en el Fallo la privación de la patria potestad respecto del menor Rodolfo , en párrafo aparte del que expresa las penas por los respectivos delitos. No dice por tanto la parte dispositiva a qué delito se apareja la privación acordada, ni tampoco en la Fundamentación se cita el precepto en que se apoya. No obstante en el último párrafo de su Fundamento Sexto se razona la privación por la "brutal agresión" perpetrada contra su esposa en presencia del menor, denotando así el razonamiento que la privación se incluye como consecuencia punitiva del homicidio intentado, por el que se impuso nueve años de prisión.

La privación de la patria potestad en efecto se establece en el actual art. 56 como una de las posibles penas accesorias imponibles en las penas de prisión inferiores a diez años. Pero tal previsión legal ha sido introducida por L. O 5/2010 de 22 de junio en vigor desde el 22 de diciembre de 2010 . Y por tanto inaplicable retroactivamente (art. 2 del CPenal ) al caso presente por hechos sucedidos en el año 2008.

Cuestión distinta es la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad -no privación de ella- por tiempo de uno a cinco años prevista en el art. 173.2 para el delito de maltrato familiar habitual "cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor". Condicionante éste último que evidencia su aplicabilidad no solo en los casos en que el habitual maltrato recae directamente sobre el menor, supuesto en que no tendría sentido el condicionante por ser evidente la afectación del interés del menor, sino también cuando recae el maltrato sobre otras personas, como la madre en este caso, en cuanto podría tal conducta afectar negativamente sobre los hijos sometidos a la patria potestad de ambos.

El Ministerio Fiscal interesó la imposición de esa inhabilitación especial durante cinco años, lo que reitera en este trámite casacional en su parcial apoyo al motivo del recurrente, que por lo expuesto debe estimarse.

Se estima parcialmente por tales razones el motivo quinto.

El motivo octavo, que figura en el escrito como cuarto, plantea sin cita de la vía casacional utilizada la incorrecta valoración de las pruebas periciales practicadas sobre el estado mental del acusado.

En su argumentación se pretende dar mayor valor a unos informes sobre otros, reduciendo el de los médicos forenses y concediendo mayor crédito al psiquiatra que le trató al tiempo de la comisión de los hechos.

Este planteamiento es impugnación de la valoración de pruebas periciales no coincidentes entre sí, y como tal ajeno a las posibilidades que sobre el error valorativo de pruebas permite el art. 849.2º ; en efecto la jurisprudencia admite la apreciación de error sobre la base de pericias cuando se trata de una sola o de varias coincidentes, pero no cuando siendo distintas la Sala pondera en su función valorativa las contradicciones que presentasen, lo que es facultad del Tribunal de la instancia que tiene a su favor el principio de inmediación. En este caso está perfectamente razonado en el Fundamento Sexto que el cuadro depresivo con algunos episodios psicóticos, estaba controlado según su médico de cabecera, y que además, según los forenses, se trata de una enfermedad que no altera la capacidad de respuesta intelectiva y volitiva del sujeto.

El motivo octavo se desestima.

El noveno y último -que aparece en el apartado CUARTO del recurso precedido de la letra B- alega al amparo del art. 849.1º de la LECriminal la indebida inaplicación de los atenuantes 3ª y 4ª del art. 21 .

Argumenta el recurrente que de forma inmediata confesó los hechos y no dudó en entregarse (atenuante 4ª) y que sufrió al cometer el ataque a su esposa un incremento de la tensión emocional que no pudo dominar (atenuante 3ª).

El respeto a los hechos probados es inexcusable en esta vía casacional del art. 849.1º so pena de incurrir en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal, que es ya causa de desestimación. Nada hay en el relato histórico de lo alegado por el recurrente: ni aparece esa confesión, sino la contraria afirmación de que nunca ha reconocido los hechos, ni en la motivación impulsora aparece ninguna lícita causa de arrebato y obcecación al actuar, sino expresamente el reprobable sentimiento de que la víctima le pertenecía y debía hacer lo que él pretendiera, lo cual no puede ser amparado por el Derecho otorgándole el valor de una causa lícita de obcecación en el actuar delictivo.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ruperto , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por un delito continuado de quebrantamiento de condena, un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de maltrato habitual, por estimación parcial del motivo quinto de su recurso y desestimación del resto de ellos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Algeciras, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, y que fue seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena, homicidio en grado de tentativa, allanamiento de morada y maltrato habitual en el ámbito familiar, contra Ruperto , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

Procede dejar sin efecto la privación de la patria potestad y sustituirla por la pena de su inhabilitación especial durante cinco años en el delito de maltrato habitual, por las razones expresadas en nuestra Sentencia de casación que damos por reproducidas en esta segunda.

En todo lo demás damos por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.