STS 455/2000, 14 de Marzo de 2000

1. -, El Juzgado de instrucción nº 3 de Marbella instruyó procedimiento abreviado con el nº 83/98, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 14 de diciembre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Desde el pasado mes de febrero, el Grupo Segundo de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Policía de Marbella tenía conocimiento de que se había reiniciado la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la calle San Antonio de Marbella, portal número siete, primera planta, puerta cuatro, domicilio del matrimonio acusado, F.H.F, mayor de edad y sin antecedentes penales y F. C.

   S., mayor de edad y sin antecedentes penales, a quienes ya conocían de anteriores intervenciones en la prevención de esta actividad delictiva. Tras comprobar durante varias semanas en vigilancias esporádicas que acudían la domicilio citado conocidos drogodependientes, en la mañana del día 3 de marzo se decidió a actuar y se interceptó a uno de ellos, cuando salía del domicilio, encontrando en su poder una bolsita de aproximadamente medio gramo de sustancia. Esa misma mañana se advirtió también la llegada y salida del domicilio vigilado del acusado, S. C. S, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a quien no se logró interceptar en esta ocasión por perderse por las calles colindantes. En la misma mañana se había interesado ya el mandamiento judicial de entrada y registro de la indicada vivienda. Aproximadamente a las 16'50 horas de la tarde del mismo día, nuevamente se detectó la llegada de Simón al domicilio vigilado y en esa ocasión dos agentes le siguieron a la salida hasta llegar a las proximidades de su domicilio en Las Albarizas, donde decidieron interceptarlo lo que consiguen hacer tras superar la enérgica oposición de Simón, que se revolvió contra los agentes actuantes, pese a ser consciente de su condición de policías, llegando a morder a uno de ellos en el dedo, en tanto que chillaba con la pretensión de alborotar al vecindario y de que avisaran a su hermana, lo que expresamente solicitaba a gritos. Los agentes que practicaron la detención intervinieron en poder de Simón tres bolsitas con sustancia e inmediatamente dieron cuenta de todo lo ocurrido por radio teléfono al jefe del grupo, que recibió la comunicación cuando ya salía del Juzgado de Guardia acompañado del Secretario Judicial y portando el mandamiento judicial habilitante para la entrada y registro en el domicilio vigilado que se disponían a practicar. El jefe del grupo ante la posibilidad de que hubiera tenido éxito el aviso que Simón interesaba y pudiera ponerse en peligro el éxito del registro, interesó por radio de los policías que custodiaban la vivienda que procedieran a entrar y a inmovilizar a los ocupantes hasta la llegada de la comisión que ya se encaminaba hacia allí. Cuando los agentes que habían practicado la detención de Simón se incorporaron a los que custodiaban la vivienda, procedieron a llamar a la puerta, informando de su condición de policías y, al advertir carreras en el interior, rápidamente con una maza derribaron la puerta y penetraron en la casa, en la forma habitual, esto es, el primero que entra pasa hasta la habitación del fondo y el resto van ocupando las demás habitaciones de la casa por ese orden, de forma que el último en entrar controla la puerta de acceso. Tras reunir a todos los ocupantes de la vivienda en el salón principal, se esperó a la llegada del Secretario Judicial, que se personó a las 17'30 horas, esto es, escasos minutos después de la entrada de los agentes. Uno de los Agentes hizo entrega al Secretario de dos bolsitas que tenía en la mano Francisca C.quien lo reconoció ante el Secretario e incluso le informó de que su contenido era heroína. Se inició entonces el registro de la vivienda, hallando en el mismo salón, sobre la mesa y entre pipas de girasol, seis bolsitas y un teléfono móvil marca Mon Star, recortes redondeados de plástico y un cristal con restos de sustancia. En el dormitorio del matrimonio y en el interior de un aparato inhalador aparecieron otras seis bolsitas. En la misma habitación entre la ropa de la cama y en un batín se encontraron 113.000 ptas. La sustancia contenida en todas las bolsitas referidas fue posteriormente analizada, resultando ser heroína con peso de 3,40 gramos y cocaína con peso de 2'83 gramos, el contenido de las catorce bolsitas intervenidas en el domicilio registrado, cocaína con peso de 0´45 gramos, la intervenida en poder del comprador interceptado en la mañana y heroína con peso 0'85 gramos y cocaína con peso 0´98 gramos, el contenido de las tres bolsitas que portaba Simón. Cada bolsita se estaba vendiendo a cuatro mil pesetas, siendo de las mismas características que las halladas en el domicilio las que portaban el supuesto comprador y Simón".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados F.H.F, F.C.S. y S. C. S, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a los dos primeros de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, a la de multa en cuantía de cien mil pesetas y al pago de una sexta parte de las costas procesales de este juicio cada uno, y al tercero, a la pena de tres años de prisión con la misma accesoria y la misma multa, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de arresto sustitutorio caso de impago. Asímismo, debemos condenar y condenamos a este último, como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad, ya definido y sin circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, con la misma accesoria ya enunciada y al pago de cuatro sextas partes de las costa del juicio.

   Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón de esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

   Procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos.

   Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

   Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

   Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la úlima notificación de la sentencia".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo la pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de F.C.S. formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 18.2, derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación con el art. 24.2, principio de presunción de inocencia, ambos de la Constitución Española. SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., vulnerándose el derecho la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, en relación con la falta de aplicación del art. 454 del C. Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

   La representación de F.H.F. formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el art. 18.2 y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución; SEGUNDO: Infracción de ley al maparo del nº 1º del art. 849 de la Ley Procesal penal, por falta de aplicación del art. 21.2º del Código Penal.

   La representación de S.C.S. formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el apartado 4 del artículo quinto de la L.O.P.J., por vulneración del art.

   24 de la Constitución, principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de marzo pasado.

. PRIMERO: La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a F.H.F., a F.C.S. y a S.C.S., como autores de sendos delitos contra la salud pública por tráfico ilícito de droga, y, además, a Simón como autor de un delito de resistencia grave a Agentes de la Autoridad.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial los condenados han interpuesto sendos recursos de casación cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente.

1. RECURSO DE LA ACUSADA F.C.S.:

   . SEGUNDO: El primero de los motivos de casación de este recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ¿por vulneración del art.

   18.2, en relación con el 24.2, ambos de la Constitución¿.

   Se alega, como fundamento del motivo, que se ha llevado a cabo un registro en el domicilio de la hoy recurrente ¿sin autorización judicial, sin consentimiento de los moradores y sin que nos halláramos ante la comisión de un delito flagrante¿, razón por la cual se instó ¿como cuestión previa¿ que se decretase la nulidad del Acta de Entrada y Registro y de lo que de la misma pudiera derivar.

   ¿El hecho de que ya se contara con autorización judicial para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro ¿dice la parte recurrente- .., no puede justificar que se lleve a cabo sin llevarla consigo quien la va a ejecutar ..¿. Por lo demás ¿se afirma igualmente-,

   ¿existen indicios suficientes en la causa para concluir que no solamente se entra en el domicilio sin portar mandamiento judicial alguno, sino que se llevan a cabo actos propios de un registro domiciliario ..¿, especialmente en relación con el hecho de que se abrió la mano de la acusada, que tenía dos bolsitas en ella.

   Finalmente, se añade que ¿aunque se reconociera la validez de las pruebas obtenidas no son suficientes para hacer partícipe a Francisca C. ..del delito contra la salud pública, siéndole en todo caso aplicable la exención de responsabilidad recogida en el art. 454 del C. Penal, encubrimiento de su cónyuge F.H.F..¿.

   Para resolver adecuadamente la cuestión aquí planteada, es preciso partir de los datos que sobre el particular se reflejan por el Tribunal de instancia en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida. A este respecto debe destacarse: a) que la Policía tuvo conocimiento de que en el domicilio del matrimonio de los acusados (F.H.Fy Francisca C.) se había reiniciado la venta de sustancias estupefacientes; b) que se montaron vigilancias esporádicas durante varias semanas que permitieron comprobar que acudían a dicho domicilio conocidos drogodependientes; c) que el día 3 de marzo .... se decidió actuar y se interceptó a uno de ellos, cuando salía del domicilio, encontrando en su poder una bolsita de aproximadamente medio gramo de una sustancia (luego analizada); d) que esa misma mañana también llegó y luego salió del domicilio vigilado Simón C.al que no se pudo interceptar; e) que esa mañana se había interesado ya el mandamiento judicial de entrada y registro de la indicada vivienda; f) que, sobre las 16´50 horas del mismo día, nuevamente se detectó la llegada al domicilio vigilado de Simón C.que, a su salida, fue seguido por dos agentes, que finalmente lo interceptaron, interviniéndole tres bolsitas con sustancia (ulteriormente analizada); g) que, a la vista de la conducta observada por el citado Simón, que chillaba con la pretensión de que avisaran a su hermana (la aquí recurrente), los agentes que le detuvieron dieron cuenta de todo lo ocurrido por radioteléfono al jefe del grupo, el cual salía en tales momentos del Juzgado de Guardia, junto con el Secretario Judicial, portando el mandamiento judicial habilitante para la entrada y registro en el domicilio vigilado, el cual ¿ante la posibilidad de que el aviso de Simón a su hermana hubiera tenido éxito- les ordenó

   ¿por radio- que procedieran a entrar y a inmovilizar a los ocupantes hasta la llegada de la Comisión, como seguidamente hicieron, tras llamar a la puerta del domicilio e informar a los moradores de su condición de policías, advirtiendo carreras en el interior, reuniendo a todos los ocupantes en el salón hasta la llegada del Secretario judicial, que se personó allí a las 17,30 horas, momento en el que se inició la diligencia de registro, hallándose varias bolsitas con heroína y cocaína, amén de otros efectos relacionados con el tráfico de drogas.

   De todo lo expuesto, se deduce que, antes de la entrada de los agentes de Policía en el domicilio de la hoy recurrente, el Juez de Guardia había autorizado tal diligencia y el Secretario Judicial ¿provisto del correspondiente mandamiento- se dirigía hacia el mismo, y que aquellos agentes penetraron en él, antes de la llegada de la comisión judicial, por orden del Jefe del Grupo de Policía que estaba llevando a cabo las correspondientes diligencias, ante el temor de que la operación resultase fallida por llegar a conocimiento de Francisca el aviso de la detención de su hermano Simón.

   Ante esta situación, debe reconocerse que, en principio, no es posible hablar de que la diligencia cuestionada se llevase a cabo con infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente, por cuanto la autoridad judicial la había autorizado previamente. Por consiguiente, la cuestión planteada se reduce a determinar el alcance que debe reconocerse al hecho de haberse procedido a la entrada en dicho domicilio antes de la llegada al mismo del Secretario Judicial portador del correspondiente mandamiento judicial, por las razones ya expuestas. Descartado ya el alcance constitucional de la actuación policial, es preciso optar por considerarla simplemente vulneradora de una norma procesal (arts. 566 y 569 de la LECrim.), lo que podría acarrear la nulidad de la diligencia pero no impedir que por otros medios probatorios distintos del correspondiente acta se pudieran acreditar los datos descubiertos en ella con relevancia a los efectos del enjuiciamiento de los hechos objeto de esta causa, o estimar que, dadas las circunstancias concurrentes (riesgo de fracaso de la diligencia, y posible flagrancia, dadas las carreras advertidas en el interior de la vivienda y el hecho de que los propios agentes habían advertido cómo aquel mismo día habían acudido allí drogadictos y el hermano de la recurrente, a los que a la salida del domicilio de ésta habían intervenido varias bolsitas con una sustancia que, una vez analizada, se comprobó que se trataba de la droga que se describe en el ¿factum¿. En trance de pronunciarnos sobre este dilema, estimamos que, ante la razonable previsión de que la hoy recurrente llegase a tener conocimiento de la detención de su hermano, portador de la droga que había recogido en el domicilio registrado, y procurase deshacerse de la que en su casa pudiera tener, impidiendo su descubrimiento e incautación por la Policía, ante la evidencia de que ¿en estos supuestos- resultan notoriamente ineficaces las previsiones del art.

   567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vigilancia del edificio o lugar cerrado), y el hecho advertido por los agentes policiales (las carreras en el interior de la vivienda, tras llamar a la puerta e identificarse los policías), lo que puede configurarse como una situación de flagrancia (circunstancia que también concurre en cuanto a la droga incautada en poder de Francisca en el momento penetrar los agentes policiales en su domicilio), no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico el comportamiento observado por dichos agentes que, tras penetrar en el domicilio y reunir a los ocupantes en el salón, aguardaron la llegada del Secretario Judicial para llevar a cabo la diligencia de registro, con el resultado que consta en los autos.

   Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   . TERCERO: El segundo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, se formula ¿por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución, en relación con la falta de aplicación del art. 454 del C. Penal¿.

   Dice la parte recurrente que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ¿en un triple plano¿: en primer lugar, ¿por haberse obtenido la prueba que incrimina a mi representada quebrantando derechos fundamentales (art. 11.1 LOPJ), en concreto, la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio ..¿; en un segundo lugar, ¿por haberse quebrantado las normas esenciales del procedimiento que producen la nulidad del acervo probatorio obtenido, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 238.3º de la LOPJ¿ (¿la nulidad de la entrada y registro domiciliario ¿se dice- extiende y conecta su antijuridicidad a cualquier prueba obtenida con ocasión de esa diligencia, entre ellas la obtención de las dos bolsas en la mano de mi mandante¿); y, en un tercer plano, ¿no existe prueba suficiente y de cargo para condenar a F.C... del delito contra la salud pública por el que viene siendo condenada¿. En último término, se afirma también que ¿la conducta atribuida a la misma ... podría ampararse en el encubrimiento entre parientes previsto en el art. 454 del actual Código Penal, pues la misma trata de deshacerse de una droga cuya propiedad reconoce como propia su marido en todo momento, ..¿.

   El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

   1. Porque, por las razones expuestas en el anterior fundamento de Derecho al examinar el posible fundamento del primero de los motivos de este recurso, no cabe hablar, en el presente caso, de ningún tipo de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la recurrente.

   2. Porque, por las mismas razones, tampoco cabe hablar de quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento. El retraso en la notificación del auto por el que la autoridad judicial autorizó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, aparte de haber obedecido a una causa justificada, constituiría -en todo caso- una simple irregularidad procesal; sin que tampoco pueda hablarse de ningún tipo de indefensión, por cuanto la diligencia de registro propiamente dicha se llevó a efecto con la presencia del Secretario judicial; y sin que, finalmente, las medidas cautelares previstas especialmente en el art.

      567 de la LECrim. puedan considerarse idóneas en casos como el presente, habida cuenta de que los moradores del piso podrían haber hecho desaparecer la totalidad de la droga que tenían en el piso ¿sin salir del mismo-, caso de que los avisos del hermano de la recurrente hubieran llegado a su conocimiento.

   3. Porque, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, es sobradamente conocido que el ámbito propio de este derecho alcanza a los hechos y a la participación del acusado en ellos; cosa que, en el presente caso, tampoco puede cuestionarse desde el momento que la recurrente era una de las personas titulares del domicilio registrado y los funcionarios policiales constataron su presencia en él, interviniéndole además dos bolsitas de droga que llevaba en la mano. Y, d) Porque la intención con la que la recurrente tenía en su mano la droga que le fue intervenida por los agentes policiales constituye una cuestión ajena a la vulneración constitucional que aquí se denuncia, que técnicamente debe ser examinada dentro de los motivos por infracción de la legalidad ordinaria.

      Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

      . CUARTO: El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula ¿por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal¿.

      Dice la parte recurrente que ¿la conducta atribuida a mi representada en el relato de hechos probados no cabe subsumirla en ninguna de las conductas descritas en el precepto indicado, habiendo llegado la Sala de instancia a una inferencia ilógica e irracional a los hechos descritos en los hechos probados¿.

      La Sala de instancia, al pronunciarse sobre la autoría del delito contra la salud pública por el que ha condenado a los hoy recurrentes, dice que ¿la inmediación del enjuiciamiento deja bien a las claras que es Francisca la que controla toda la ilícita actividad, sin que el hecho de que hubiera estado fuera de casa parte del día en que se produjo la actuación policial la exima de responsabilidad, cuando en su mano se intervinieron dos bolsitas de droga, lo que en modo alguno puede considerarse ocasional y tributario de la exención de encubrimiento a parientes propuesto por la defensa. Se trata de una actividad que venía realizándose en días anteriores (v. FJ 2º).

      La convicción del Tribunal, fruto ¿como dice- de la inmediación del enjuiciamiento (los Magistrados han podido ver y oír las explicaciones dadas por los acusados sobre su participación e intervención en los hechos enjuiciados, así como las explicaciones de los testigos ¿de modo especial las de los policías que penetraron en su domicilio- sobre cuanto pudieron observar en el domicilio de la acusada y sobre las reacciones de sus moradores). Si a ello se une la ocupación de la droga en poder de la recurrente, que sin la menor duda pone de manifiesto tanto su conocimiento acerca del lugar donde se encontraba como su disponibilidad sobre la misma, forzoso es reconocer que la inferencia de la Sala de instancia no puede ser tildada de absurda ni de arbitraria (art. 9.3 C.E. y art. 1253 C. Civil), sino que responde a las reglas del criterio humano y a las enseñanzas de la experiencia común. Tanto las explicaciones dadas por el acusado F.H.F(de que toda la droga era suya y que la tenía para su consumo), como las de la aquí recurrente (de que únicamente pretendía deshacerse de la droga para encubrir a su marido), constituyen manifestaciones de los acusados a las que el Tribunal puede reconocer o negar credibilidad.

      Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción legal que se denuncia. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO F.H.F..

   .QUINTO: El primer motivo de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la presunción de inocencia.

   En cuanto a lo primero, se remite el recurrente a las argumentaciones expuestas en el mismo sentido en el correlativo motivo del recurso de Francisca C.. Por consiguiente, las razones expuestas para justificar la desestimación de éste ¿que se dan por reproducidas aquí- justifican igualmente la desestimación del ahora examinado, en cuanto a la denunciada infracción de la inviolabilidad del domicilio se refiere.

   Y, por lo que afecta al derecho a la presunción de inocencia, basta poner de relieve que F.H.Fes uno de los titulares de la vivienda registrada, en la que se intervino la droga y demás efectos que se reflejan en el ¿factum¿; vivienda a la que acudían conocidos drogodependientes, a alguno de los cuáles los policías que la vigilaban intervinieron la droga que portaban a la salida del mismo; junto con las propias manifestaciones del hoy recurrente atribuyéndose la propiedad de toda la droga intervenida ¿como pone de manifiesto el Tribunal de instancia (FJ 2º)-, todo lo cual compone un conjunto probatorio que impide hablar de ningún vacío probatorio. El Tribunal sentenciador ha dispuesto, sin duda, de una prueba de cargo, regularmente obtenida, que debe considerarse suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente se reconoce a todo acusado.

   Al no apreciarse ninguna de las infracciones constitucionales denunciadas, procede la desestimación de este motivo.

   . SEXTO: El segundo motivo de este recurrente, con sede procesal en el art. 849 núm. 2º de la LECrim., denuncia infracción de ley ¿por falta de aplicación del art. 21.2º del Código Penal¿.

   Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que ¿existen al menos indicios de que el acusado es un politoxicómano, que lo es en 1995, y que lo sigue siendo se acredita por las propias manifestaciones del mismo, sin que la ausencia de pruebas en la prisión para determinar su adicción, deban jugar en su contra ..¿.

   Tampoco este motivo puede prosperar. De un lado, porque, dado el cauce casacional elegido, la parte recurrente debe partir del riguroso respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art.

   884.3º LECrim.), en el que nada consta sobre la drogadicción del acusado. Y, de otro, porque como el Tribunal de instancia pone de manifiesto en su sentencia (FJ 3º) ¿la simple condición de drogadicto, sin mayores especificaciones, no justifica ningún tipo de atenuación en la conducta del acusado¿, como reiteradamente ha dicho este Alto Tribunal.

   El motivo ¿por todo lo dicho- carece de fundamento y debe ser desestimado.

3. RECURSO DE S.C.S..

   . SÉPTIMO: El primero de los motivos de este recurso, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración del art. 24 de la Constitución, ¿en lo relativo al principio de presunción de inocencia, por entender que no ha podido probarse la autoría del delito principal (contra la salud pública) que se le imputa ..¿.

   Dice el recurrente que solamente se le ocupó ¿una cantidad insignificante (menos de un gramo) de heroína y cocaína¿, y que ninguna de las declaraciones testificales pueden aportar mayores datos sobre ¿la mínima cantidad aprehendida, la carencia de útiles propios para la manipulación y el tráfico, y la ausencia de gestos o intenciones que revelaran la voluntad de traficar con la sustancia tóxica¿.

   Dado que, como ya hemos dicho, el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia lo constituye la prueba de los hechos y de la participación del acusado en ellos, y que, en el presente caso, consta debidamente acreditado que el hoy recurrente fue sorprendido en posesión de la droga que se describe en el ¿factum¿, cosa que ni siquiera es discutida en el motivo, es preciso reconocer que éste carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado, sin necesidad de mayor argumentación, por cuanto todo lo referente al ánimo o al propósito con que el acusado tenía la droga debe ser examinado en el ámbito que le es propio, cual es el de la posible infracción de ley ordinaria, por indebida inferencia del Tribunal sobre el particular; cuestión que constituye el objeto del segundo de los motivos del recurso.

   . OCTAVO: El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

   El recurrente estima que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el destino que pensaba dar a la droga que le fue intervenida es desafortunada: ¿no puede inferirse ¿se dice- que la escasa droga que portaba Simón estaba destinada a la venta por papelinas, porque se encontrara en casa de su hermana aquella misma mañana¿. ¿Es verdad ¿se reconoce en el motivo- que no acredita que sea consumidor; pero .. el no acreditar la adicción puede justificar al Tribunal no apreciar atenuante alguna en la comisión de delitos, pero no efectuar la presunción contra reo de que la escasa droga que portaba estaba preordenada al tráfico¿.

   La Sala de instancia, por su parte, llegó a conclusión contraria por cuanto ¿la sospecha policial de que (el mismo) se dedicara a la venta en papelinas de los gramos que su hermana Francisca le proporcionaba se deriva de múltiples indicios, tales como su presencia en la vivienda en la misma mañana, cuando vive de ella bastante alejado y según manifestó sólo va allí a que su hermana le lave la ropa o a que le dé un bocadillo, pues carece de medios de vida. No justifica medios económicos para sufragar la droga que portaba y aduce una condición de drogadicto de la que no se ha aportado prueba alguna. Si a ello unimos su actuación durante la interceptación, consciente de que había sido seguido desde la vivienda de su hermana Francisca y preocupado por alertarla de la actuación policial, la lógica consecuencia es la de que la droga que portaba estaba destinada a la venta por papelinas, ..¿.

   La inferencia del Tribunal ¿justo es reconocerlo- no puede ser considerada absurda ni arbitraria (art. 9.3 C.E. y art. 1253 C. Civil), por cuanto la misma es respetuosa con las reglas del criterio humano y responde a la experiencia común. No corresponde a este Alto Tribunal efectuar, en el trámite casacional, una nueva valoración de las pruebas, como si de una segunda instancia se tratase, sino comprobar que realmente existe suficiente prueba de cargo, que la misma ha sido obtenida con las debidas garantías legales y que las conclusiones del Tribunal sentenciador están debidamente motivadas y respetan los criterios de racionalidad propios del criterio humano, extremos ¿todos ellos- que sin la menor duda concurren en el caso de autos.

   El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y debe ser desestimado.

   Que debemos declarary declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por F.C.

   SANTIAGO, F.H.F. y S.C.S., contra sentencia de fecha 14 de diciembre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en causa se