ATS 2491/2013, 19 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª con sede en Algeciras, en el Rollo de Sala 5/13 , dimanante de las Diligencias Previas 755/11, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2013 , en la que se condenó a la acusada María Angeles como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, del art. 368 CP ., en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y costas. En la misma sentencia se declara extinguida la responsabilidad penal por muerte para el acusado Severino

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Caballero Ballesteros, actuando en representación de María Angeles , alegando 4 motivos de casación: 1.- Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 18.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. 2.- Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 3.- Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al imponerle la pena de multa sin que conste en la causa valoración alguna. 4.- Al amparo del art. 849 LECRM por infracción de ley, en concreto el art. 130.1.1º CP , al haberse declarado extinguida la imputada responsabilidad penal de Severino , sin haber sido declarada previamente en sentencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurso se formula por cuatro motivos de casación. En los tres primeros motivos se denuncia al amparo del art. 852 LECr ., la infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 18.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el mismo derecho por habérsele impuesto la pena de multa sin que conste en la causa valoración alguna. Dada la identidad de motivo casacional procederemos a su unificación para un mejor desarrollo.

Considera que se produjo la entrada y registro sin autorización judicial, habiéndose dictado el auto a posteriori. La propia sentencia reconoce que el allanamiento se produjo a las 13.30 horas, y no es hasta las 15.40 horas que se constituye la Sra. Secretario judicial y los agentes en el domicilio. Esto determina la nulidad de lo que se deriva de la ilícita diligencia. El auto esta carente de motivación, y se basa en meras manifestaciones policiales. Se habla de vigilancias y aprehensiones, pero se realizaron sólo en dos días, y de las aprehensiones sólo constan fotocopias, no se tomó declaración a los supuestos compradores y no existe acreditación de la sustancia incautada. No estaban identificados los moradores de la vivienda.

Considera que el relato de los hechos probados no contiene ninguna de las afirmaciones de carácter fáctico que se contienen en los fundamentos jurídicos, lo que supone la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. De la sentencia se desprenden las constantes dudas sobre la forma de acaecer los hechos. En los hechos probados se describe que los acusados poseían la sustancia intervenida, con la intención de venderla a terceras personas, pero no se da detalle alguno en relación a la recurrente. Las declaraciones de los agentes fueron contradictorias. No consta que se hubiera detectado a la acusada realizando alguna acción de venta o intercambio. La mera convivencia no puede determinar su responsabilidad penal.

Finalmente considera que se ha impuesto una multa sin que conste el valor de la droga. A lo que se añade que la parte impugnó la valoración de la sustancia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los Hechos Probados de la Sentencia recurrida consta que, habiéndose recibido noticias en el Grupo UDYCO de Algeciras, de que pudiera estar vendiéndose cocaína y heroína en un domicilio concretado, se sometió a dicho inmueble a vigilancia especial, a partir de la cual se pudo comprobar el trasiego de personas que acudían al mismo, entraban en el interior, permaneciendo allí poco tiempo, para después salir. Luego se comprobaría que el domicilio estaba habitado por el matrimonio formado por los acusados. Se intervinieron a tres personas identificadas, a las que se les incautaron, al primero 2 papelinas que contenían sustancia de polvo blanco que podría ser cocaína, y otra de sustancia que pudiera ser heroína, de 0,1 grms y 0,4 grms brutos respectivamente. En una segunda incautación una papelina de una sustancia que podría ser cocaína, con un peso bruto de 0,2 grms, y una tercera incautación de una papelina de una sustancia que parecería ser heroína con un peso bruto de 0,2 grms. De todas las intervenciones se levantó la correspondiente acta de sanción conforme a la Ley Orgánica 1/1992.

   Practicada diligencia de entrada y registro, concedida por auto de 21 de marzo de 2011 del Juzgado competente, que se realizó, sobre las 15:40 horas en el domicilio citado, se encontraron 30,8 grms de heroína con una riqueza del 10,6%; 0,7 grms de heroína con una riqueza del 12,5%; 2,7 grms de cocaína con una riqueza del 52,0%. Un cristal y un cuchillo con restos de sustancias estupefacientes, metadona, 1 sobre de pantomicina, cápsulas de nolotil, comprimidos de mosegor, de gabapetina de SOOmg (sic), comprimidos de Theo.Dur de SOOmg (sic), sobres de motosol granulado, una hoja de cuchillo manchada con una sustancia marrón, y un rollo de papel transparente. Los acusados poseían la sustancia intervenida, cuyo valor alcanza los 2.554,39 euros, con intención de venderla a terceras personas.

   Dos son las cuestiones planteadas y sobre cada una de ellas resolveremos de manera individualizada: la vulneración de un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal tras acreditar la existencia de la droga en el domicilio, concluye afirmando que la acusada las poseía con conocimiento y con la intención de su transmisión a terceros.

   En relación con la primera cuestión, la doctrina de esta Sala Penal acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave y que la entrada y el registro del domicilio podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

   De otro lado, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél.

   Hemos precisado en este aspecto, que esta remisión solamente puede referirse a los aspectos meramente fácticos contenidos en el oficio policial, de forma que solo será suficiente como base de la motivación de la decisión judicial cuando los datos trasmitidos tengan una significación evidente en orden a la consistencia de la sospecha, es decir, cuando resulten claramente sugestivos, por sí mismos, de la comisión actual, pasada o inmediata del delito cuya investigación se pretende realizar por medio de las escuchas telefónicas.

   Respecto a la cuestión relativa a la falta de motivación del auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio de los acusados, analizado el contenido de las actuaciones se constata que la solicitud policial de la práctica de dicha diligencia se basa en una labor de investigación y vigilancia cuyos resultados vienen detallados en el informe que se aportó al Juez de Instrucción (folio 155). En dicho informe se pone en conocimiento del órgano judicial que se vendía droga al menudeo en el domicilio de los acusados, por lo que se estableció un dispositivo de vigilancia de varios días sobre dicha vivienda, constatando como hasta tres sujetos accedían al lugar y rápidamente lo abandonaban portando lo que parecían drogas.

   Con base en dichas premisas, el Juzgado de Instrucción dicta auto de fecha 21-3-2012, en el que con base en el contenido del citado informe acuerda la entrada y registro en la vivienda de los acusados. De lo que se deriva que dicha resolución no está basada en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas; por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el domicilio de los acusados podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

   En lo atinente a la forma en que se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro, se alega para invocar su nulidad que se llevó a cabo por la fuerza actuante horas antes de que acudiese la comisión judicial con la Secretaria del Juzgado, portando el correspondiente mandamiento. Sobre este punto, el acta de entrada y registro (folio 15), indica que a las 15:40 horas comenzó la diligencia, habiendo sido autorizado su comienzo por el Juzgado a partir de las 15:30 horas, constando al folio 31 que la entrada y registro se realizó poco después de las 13:30 horas. La acusada declaró en el Juzgado de Instrucción que los agentes policiales accedieron a su domicilio previamente a la llegada de la comisión judicial. Y ello fue así dado que los funcionarios relataron que tenían la finalidad de asegurar el domicilio, pues pudo comprobarse que el acusado salía del mismo y cuando se encontraba en la calle es interceptado por un supuesto comprador regresando de nuevo a la vivienda, momento en el cual accedieron al inmueble, y de forma casi inmediata llegó la Sra. Secretaria para comenzar el registro. Si bien en la sentencia se establece que otro de los agentes declaró que parece que fue algo más que dos o tres minutos. Incluso partiendo de la premisa de que agentes policiales hubiesen entrado en la vivienda de los acusados previamente a la llegada de la comisión judicial, es preciso distinguir, como lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre la entrada y el registro en un domicilio, constatándose que los agentes contaban ya con la correspondiente autorización judicial para la entrada al haber sido dictado el auto judicial, debiendo ponerse de manifiesto asimismo que la Ley procesal penal permite la adopción de las llamadas medidas preventivas en su artículo 567 , lo que no supone vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Otra cosa es que los agentes hubiesen registrado la vivienda por su propia autoridad sin contar con la asistencia y concurso del fedatario judicial, si bien no se observa la existencia de prueba alguna indicativa de que esto haya ocurrido en el presente caso. En la sentencia se especifica que no puede asumirse lo declarado por la acusada que manifestó que cuando la Sra. Secretaria entró en el domicilio ya estaba la droga expuesta.

   La STS 14-3-2000 , considero válida la entrada, ante el temor de resultar fallida la diligencia, ordenando el Jefe del Grupo Policial (que venía de camino con el Secretario Judicial) a sus fuerzas, la entrada, reuniendo a los ocupantes en el salón de la vivienda, aguardando la llegada del Secretario que portaba el mandamiento, antes de llevar a cabo el registro autorizado judicialmente.

   Supuesto similar se resuelve en la STS 58/2010, de 10 febrero en la que la sentencia de instancia a partir de las declaraciones de los funcionarios de policía en el acto de la vista oral, explica lo que sucedió en el momento en que la Policía, que estaba esperando la llegada de la Secretaria Judicial que se encontraba practicando otro registro vio al acusado en el portal y le dieron el alto, lo que no obedeció éste introduciéndose en la vivienda, por lo que se introdujeron en la misma para impedir que el acusado u otros moradores pudieran manipular las condiciones de la vivienda ocultando destruyendo o haciendo desaparecer los estupefacientes. Ante tales hechos afirma que no se produjo en los moradores vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto, existiendo mandamiento judicial habilitante de la entrada, hubo necesidad urgente de la intervención policial -antes de la presencia del Secretario Judicial- por las circunstancias concurrentes y en evitación de que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos.

   Volviendo al caso presente, alcanzadas las anteriores conclusiones respecto a la licitud del registro practicado, es evidente que el motivo esgrimido, en el que se alega la vulneración de un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no pude prosperar, por cuanto, la conclusión alcanzada es que las pruebas fueron obtenidas cumpliendo todos los requisitos exigidos por la Ley y que no se vulneró derecho alguno del acusado.

4. Con respecto a la consideración de que no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, afirma la recurrente que desconocía lo que hacía su marido con la sustancia hallada en la vivienda, y que no era suya.

   Partimos de que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en las vigilancias que se efectuaron del domicilio de los acusados y de la diligencia de entrada y registro, que encontraron las sustancias y los efectos. El agente vigilante declaró que las ventas se efectuaban cuando ambos acusados se encontraban en la vivienda, y que normalmente la acusada abría la puerta. El agente instructor declaró que la acusada trató de esconder una bolsita que contenía los 32,6 grms de cocaína; y el Agente que fue uno de los primeros en entrar en la vivienda, que la acusada estaba abajo y trató de esparcir la droga, lo que no logró ante la presencia policial.

   2. - Los informes periciales que obran en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida.

   El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por la acusada, que dijo no saber lo que ocurría en su vivienda. Pero no dio credibilidad a sus declaraciones. Afirma que un morador de una vivienda "no puede en modo alguno ignorar que en la misma están preparadas las rayas de droga que se ven en la foto". Dado que la sustancia, y los plásticos estaba distribuidos en distintas dependencias, salón, cocina, y habitación contigua a la cocina, y no guardada en una parte del inmueble que pudiera usar en exclusiva el otro morador.

   Por tanto el Tribunal partió de la indiscutible tenencia de la sustancia en el domicilio donde vivía la acusada y donde igualmente se encontraron los utensilios aptos para la preparación de dosis para su venta y el dinero. La droga se encontraba a la vista. El Tribunal realiza una inferencia a partir de estos indicios como es la participación activa de la acusada en tenencia de la droga, predispuesta para su tráfico, que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones de la recurrente permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. No se puede compartir la afirmación de la recurrente de que el Tribunal ha puesto de manifiesto dudas sobre la forma de acaecer los hechos. Ni que en la sentencia no se hayan tratado los elementos en los que se basa para sostener su responsabilidad en los hechos. La realidad es que la denuncia incide en poner de manifiesto la, a su juicio, insuficiencia de la prueba testifical de los agentes, que sin embargo para el Tribunal fueron contundentes. Se ha dispuesto de un importante número de indicios, suficientemente sólidos, que permiten acreditar que la droga que se incautó en la vivienda pertenecía a la acusada, y que su destino era el tráfico.

   Debe recordarse que, en virtud de la jurisprudencia anteriormente citada, los indicios no deben valorarse de manera individual, sino que han de ser considerados en conjunto para, como en el presente caso, permitir configurar una correcta convicción incriminatoria, base de la condena, que debe ser ratificada por este Tribunal.

5. Con respecto al valor de la droga, al tratarse de sustancias de tráfico ilícito, no se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos. Lo que se puede pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia viene fijado no sólo por factores económicos sino también por otros, como la necesidad compulsiva de consumo, que, en definitiva, lo convierten, como una faceta más del tráfico, en una circunstancia subrepticia y clandestina, cuya correcta tasación sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado. En ese sentido, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación, por lo expuesto, del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. La STS de 23/09/2001 ha recordado como ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

   En el supuesto de autos, la Sentencia de instancia afirma que el precio de mercado habría sido de 2.554,39 euros. Nada aporta la defensa que ponga en tela de juicio tal valoración, ni ofrece alternativas para el cálculo en atención a la riqueza y la sustancia. Estamos ante un valor calculado sobre la base del dato que consta en el atestado, no contradicho, y sometido a contradicción, por lo que tal valor no puede ser considerado como irrazonable. En definitiva, el precio atribuido por el Tribunal se corresponde a los criterios de valoración que los citados organismos, a partir de la práctica y la experiencia diaria, estiman apropiada.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega la recurrente en el cuarto motivo del recurso al amparo del art. 849 LECRM la infracción de ley, en concreto el art. 130.1.1º CP , al haberse declarado extinguida la imputada responsabilidad penal de Severino , sin haber sido declarada previamente en sentencia.

La recurrente carece de legitimación para plantear cuestiones en referencia al acusado. Nada expone que de tal consideración se haya producido infracción de derecho alguno que afecte a la recurrente. Del acusado consta su participación en los hechos tal y como aparece en la descripción de Hechos Probados, y se establece la extinción de su responsabilidad, y ello de acuerdo con la legislación vigente, sin que pueda formularse reproche alguno.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: