STS 935/2016, 15 de Diciembre de 2016

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2016:5470
Número de Recurso1222/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución935/2016
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1222/2016 interpuesto por Emilia representado por la Procuradora Sra. María Jesús González Díez, bajo la dirección letrada de D.ª Ascensión Joaniquet contra sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de 2014 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y recaída en el PA 119/2010 proveniente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Ibiza, que condenó a la recurrente por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado 119/2010, contra Emilia . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que con fecha veinticuatro de noviembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO: La acusada Emilia , nacida el día NUM000 de 1962 con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privada los días 5, 6 y 7 de octubre de 2009, concertó con persona desconocida la recepción de un paquete postal procedente de Uruguay que contenía 100,66 gramos de cocaína con una riqueza del 50,85% para destinarla posteriormente a la venta a terceras personas.

    Habiéndose autorizado por el Juzgado de Instrucción n° 38 de Madrid en las Diligencias Previas 6559/2009 la circulación y entrega vigilada del paquete postal, sobre las 12.15 horas del día 5 de octubre de 2009 la acusada se personó en la oficina de San Jordi/Ibiza para recepcionar dicho paquete, momento en el cual se produjo la detención.

    El valor de la droga en el mercado hubiera alcanzado la cantidad de 6.000 euros.

    La acusada es consumidora de cocaína y otras sustancias estupefacientes, sin que haya quedado acreditada la afectación de facultades intelectivas o volitivas en la fecha de los hechos.

    El acusado Silvio , nacido el día NUM002 de 1961, con NIE NUM001 de nacionalidad alemana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 5 y 6 de octubre de 2009, fue detenido cuando entraba en la oficina de correos mencionada y en el momento en que la otra acusada se dirigía a él en alemán para que avisara a su marido de la detención, sin que haya podido acreditarse que actuara de común acuerdo con la Sra. Emilia en los hechos antes descritos, ni que hubiera ido en anteriores ocasiones a interesarse por el paquete concreto interceptado, constando únicamente en la causa que ambos acusados junto con sus parejas compartían la titularidad de un apartado de correos nº NUM003 al que se remitió el paquete en cuestión

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Silvio del delito del que venía imputado, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

    Debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Emilia como autora responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días y con imposición de la mitad de las costas causadas.

    Se ordena el comiso y la destrucción de la droga y del dinero intervenido.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

    Notifiquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella pondrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

    Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

    Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Emilia .

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 52.2 CP . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones excesivas). Motivo cuarto .- Renunciado. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando el tercero de sus motivos e impugnando el resto; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Infracción de ley al amparo del art. 8 4 9.1º LECrim es la etiqueta del primero de los motivos. Propugna la recurrente mutar el grado de ejecución apreciado por la Audiencia -consumación- por tentativa (inidoneidad por estar controlada la entrega de la droga).

Sin apartarse del hecho probado como exige esta vía casacional, se argumenta con apoyo en algunos remotos precedentes jurisprudenciales que catalogan como delito relativamente imposible el supuesto de entregas vigiladas de droga. Pero esos precedentes, junto a otros posteriores que acogen idéntica doctrina, se caracterizan por la presencia de una circunstancia aquí ausente: la intervención del participe comienza cuando ya se ha producido la incautación de la sustancia. Cuando su actuación -material o no- se sitúa en un momento anterior, decae la construcción de la tentativa inidónea. Y es que, aunque el destinatario no llegue a tener la disponibilidad pacífica de la sustancia remitida como consecuencia de la intervención policial que despliega un dispositivo de entrega vigilada, el delito ha de reputarse consumado cuando se constata un acuerdo previo, lo que aquí es expresamente proclamado en el factum ( concertó con persona desconocida la recepción de un paquete postal procedente de Uruguay que contenía 100,66 gramos de cocaína).

La jurisprudencia -el Fiscal enumera un buen ramillete de precedentes- encuadra en la consumación los envíos de droga abortados policialmente cuando con carácter previo el receptor estaba ya concertado: la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será, al menos, cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( SSTS 919/2006 de 4 de octubre ó 725/2015, de 17 de noviembre ). La participación de la recurrente no es sobrevenida: se produce ab origine, aunque sea mediante la promesa de colaboración material ulterior.

La jurisprudencia admite desde antiguo la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( SSTS de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ) solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. No es éste uno de esos casos excepcionales (vid. STS 36/2005, de 14 de enero ). Activada la circulación de la droga, hay que descartar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito a impulso del remitente no identificado puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado.

El art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir droga o se compromete a brindar su colaboración, desde que sus "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. La promesa de participación en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud. ( Sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante ") .

Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio o 184/2013 de 7 de febrero , además de las invocadas por el Fiscal en su documentado dictamen.

En abstracto y recapitulando cabe imaginar dos situaciones posibles en relación a supuestos de envíos postales de droga con la consiguiente distinta relevancia jurídico-penal.

  1. Que el receptor de la droga esté en connivencia con los remitentes antes del envío. Es la hipótesis más frecuente pues constituye la mecánica normal de operar. Si no, no se envía la droga. Es lo que considera acaecido aquí el hecho probado. Si la sustancia se llega a enviar estaremos ante un delito consumado del art. 368 CP (ó 369 si concurre alguna agravación). Además de las citadas, STS 2104/2002, de 9 de diciembre : "Se alega que al tratarse de una entrega controlada, los acusados en ningún momento tuvieron la posesión mediata o inmediata ni la disponibilidad real de la sustancia contenida en el paquete recogido, por lo que el delito de no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa. Sobre este extremo decíamos en la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre )".

  2. Una segunda hipótesis contemplada por la jurisprudencia es aquella en la que la primera intervención del acusado sobreviene cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remite la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Un tercero se involucra en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. En esos casos y solo para esa última persona estaremos ante una tentativa inidónea. Es patente que no es ese el caso de la recurrente.

Aquí estamos en el primer supuesto lo que aboca a la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En un segundo motivo, sin negarse la vertiente objetiva de los hechos recogidos en la sentencia, se aduce que la sustancia estaba destinada al propio consumo. Su tenencia carecería de relevancia penal.

Superando los primeros acercamientos al art. 24.2 CE , la jurisprudencia actual reconoce que la presunción de inocencia comporta la exigencia de prueba suficiente que respalde tanto los elementos objetivos del delito como los internos o subjetivos. Estos no quedan al margen del ámbito tutelador de tal derecho constitucional. Lo recuerda el Ministerio Público en su informe. Cosa diferente es que por no ser perceptibles sensorialmente lo habitual es que esos elementos hayan de probarse a través de prueba indiciaria: han de derivarse de los hechos externos; se deducen -o infieren- de circunstancias objetivas acreditadas.

En este supuesto el dato primordial que funda la deducción de la Sala de instancia es la cantidad de droga ocupada que excede en mucho de la que pudiera ser razonablemente destinada al propio consumo. Con ese apoyo basilar se convierte en sólida la estimación de la Audiencia Provincial que razona su convicción de forma suasoria y detallada:

" A medida que la cuantía es inferior, aumenta la posibilidad de que la explicación de su tenencia por razones de auto consumo sea creíble. Conforme las cantidades son mayores ganará racionalidad la inferencia de que la sustancia tiene vocación de distribución entre terceros. A partir de ciertas cifras será irracional pensar en una finalidad distinta a la comercialización En el caso concreto no queda acreditada la posibilidad de autoabastecimiento por el solo hecho de haber sido afirmado por la acusada y haber quedado acreditado el consumo de cocaína mediante análisis de orina, junto a un informe psicológico en el que se viene a recoger lo manifestado por la acusada respecto de un consumo diario de 1 o 2 gramos de cocaína, desconociéndose los medios económicos con los que contaba para sufragar una supuesta adicción que, en su tesis y con anterioridad al envío del paquete, le reportaba un gasto diario de 60/120 euros. Sólo se indicó que vendía en el mercadillo, lo que no parece corresponderse con el coste diario del consumo alegado.

La posesión para el tráfico o para su propio consumo es un juicio de inferencia que hay que deducir de datos objetivos y externos contrastados.

Ha resultado acreditada por los medios probatorios descritos la entidad y cantidad de la sustancia intervenida. Ha declarado Emilia que era consumidora de 1 o 2 gramos de cocaína, que la cantidad depositada le permitiría pasar el invierno y que pagó por ella 1.600 euros, si bien dicho precio en nada se corresponde con la pureza y los gramos remitidos, desconociendo la Sala si sus ingresos le permitían dicho acopio puesto que ninguna prueba se ha desarrollado al respecto, si bien es claro que no tenía necesidad urgente de realizar dicho acopio puesto que podía ir adquiriendo conforme a sus necesidades, en tanto que no se iba a mudar a un lugar remoto donde dicha sustancia no pudiera ser conseguida y que el simple hecho de ser consumidora no determina la apreciación del autoabastecimiento cuando la cantidad intervenida excede con mucho de la que, según la acusada, constituiría las necesidades de su consumo diario. Asimismo, tampoco es muy creíble que una persona casi desconocida, un tal Roberto , cliente de su puesto de velas, realice una operación de tanto riesgo, sin obtener nada a cambio y con el sólo propósito de autoabastecer a otra persona de la que ni-siquiera puede decirse que es amiga íntima".

Nada puede añadirse.

El motivo decae.

TERCERO

En un tercer motivo se reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , en pretensión que es apoyada por el Ministerio Público y que hemos de acoger.

Se invoca el art. 852 LECrim . En rigor no es ese el formato casacional adecuado para esta queja. Lo que vulnera el derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable no es la sentencia (que es lo impugnado en casación) sino el proceso. En relación a la sentencia la queja se concretará en la petición de apreciación de una atenuante; es decir en denunciar la inaplicación de tal atenuante, lo que integra el contenido natural de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por indebida no aplicación del art. 21.6ª CP (dilaciones indebidas).

Tal atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar. Es por tanto irrelevante la cuestión de determinar si hemos de aplicar la norma vigente en el momento de los hechos (2009) o la vigente cuando se han producido las dilaciones (años 2010 a 2016). Son parificables ambas situaciones.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento ; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo ).

En este caso además de la presunción genérica hay datos específicos que avalan la presencia de ese concreto perjuicio: las disfunciones que derivarían del ingreso en prisión de quien ha dirigido sus esfuerzos durante la larga tramitación de la causa a superar su adicción habiendo obtenido, al parecer, frutos estimables.

Ha habido en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación.

Los retrasos padecidos por la causa antes del enjuiciamiento no serían suficientes para la cualificación de la atenuante: los hechos suceden el 30 de septiembre de 2009 y la sentencia se dicta el 24 de noviembre de 2014 . Ya es demasiado tiempo para una causa de investigación muy simple. No obstante la Audiencia regatea la atenuante por achacar a un recurso de apelación, escasamente viable, interpuesto por la defensa alguna incidencia en esos retrasos.

Pero aunque admitiésemos ese argumento -cuestionable por cuanto que no todo el retraso es achacable a la recurrente sino también a la desesperadamente ralentizada tramitación de un recurso que además no tiene efecto suspensivo (desde junio de 2011 a marzo de 2013, además con incidental declaración de nulidad)-, a esas dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia de enorme relevancia temporal y más difícil explicación, si no es por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento de la oficina judicial: desde que se anuncia el recurso (17 de diciembre de 2014) hasta que se produce el emplazamiento (junio de 2016) transcurren dieciocho meses. El tiempo invertido en un trámite que no debiera dilatarse más de uno, dos, tres días, algo más, si se quiere, cuando como en este caso ha de hacerse mediante auxilio judicial, es absolutamente desproporcionado.

Unos y otros retrasos suman más de siete años, tiempo injustificado para un procedimiento de la simplicidad del presente. Eso abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.

CUARTO

Renunciado el cuarto de los motivos en fase de formalización, queda por contestar el quinto que lucha por introducir en el hecho probado la afirmación de que la recurrente no solo era consumidora de cocaína (lo que ya viene aceptado por el hecho probado) sino que eso determinaba una afectación severa de sus facultades cognitivas y volitivas basándose en un informe psicológico documentado y ratificado en el plenario obrante en el rollo de Sala ( art. 849.2 LECrim ).

Podemos admitir la realidad de hábitos de consumo en la acusada. Puede también convenirse que el inicial informe forense es compatible con ello y no necesariamente es contradictorio con el informe psicológico.

Pero, aunque aceptásemos la literosuficiencia del documento invocado (lo que es cuestionable), el informe forense que niega evidencias de esa adicción (lo que no significa que no sea real, sino que no había signos externos las pruebas de orina evidencian lo contrario), y, en particular, los sólidos argumentos que esgrime la Audiencia (fundamento de derecho quinto) hacen desconfiar de la relevancia de esa adicción en el momento de los hechos (el informe es de 2013 y los hechos están fechados en 2009). Además, la subsunción jurídica sería la misma. Item más la relevancia penológica de la atenuación (art. 21.2 ó 21.7) de ser apreciada, podría ser nula (pues ya se va a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada: art. 66.1.2).

La mera condición de toxicómano no basta para hacerse acreedor de la mentada atenuante (arts. 21.2 ó 21.7).

El art. 21.2 CP exige algo más que una adicción: gravedad de la misma y funcionalidad -delincuencia puesta al servicio de esa adicción-. Constituiría un fraude introducir por la puerta falsa del art. 21.7 CP los supuestos en que la adicción no es grave o no está acreditado ese carácter instrumental. Sería tanto como vaciar de contenido esas menciones del art. 21.2 y hacerlas inútiles y prescindibles.

Por otra parte, la eventual adicción a sustancias estupefacientes es apta para dar vida a una atenuación vía art. 21.1 en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impulso de satisfacer la propia dependencia; pero carece de operatividad para desempeñar ese papel en una actividad como la descrita en los hechos probados que supone cierta planificación, dedicación y persistencia en la actividad de distribución de drogas ( STS 878/2012 de 12 de noviembre ).

El informe carece de fuerza para alterar el hecho probado en esos extremos hasta llegar a influir en la parte dispositiva. No obstante se valorará tal condición personal (adicción) al individualizar la pena.

QUINTO

Se declaran de oficio las costas procesales al haberse estimado parcialmente el recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Emilia contra sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de 2014 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que condenó a la recurrente por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo tercero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), y que fue seguida por delito contra la salud pública, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Según lo razonado en la anterior sentencia concurre con el carácter de cualificada y con los efectos consiguientes la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Ello determina la degradación de la penalidad, estimándose que basta descender un solo grado para acoger esa intensidad que, siendo superior a la normal, no es extrema. Se opta dentro de ese tramo por el mínimo, lo que disculparía de adicionales argumentos justificadores. La adicción a la cocaína, la cantidad de sustancia (no muy alta si se toma en consideración que alguna parte seguramente iba a destinarse al propio consumo) y los esfuerzos rehabilitadores de la acusada explican esa individualización a la baja. La rebaja ha de afectar a la pena de multa conforme a abundante jurisprudencia vinculada a un acuerdo de Pleno no jurisdiccional en esta Sala (22 de julio de 2008) por lo que no podemos seguir en ese punto la sugerencia del Fiscal.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Emilia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública consumado del art. 368.1º inciso penúltimo del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS DÍAS .

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia y en particular lo referente al comiso y las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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    ...cierta planificación, dedicación y persistencia en la actividad de distribución de drogas ( SSTS 878/2012, de 12 de Noviembre o 935/2016, de 15 de Diciembre ). Finalmente, la aplicación de la atenuante simple que se demanda carece de operatividad alguna al haberse impuesto las penas en su m......
  • SAP Barcelona 332/2017, 3 de Abril de 2017
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    • 3 d1 Abril d1 2017
    ...pues su intervención era necesaria y adecuada a fin de facilitar dicho tráfico. Al respecto la Jurisprudencia ha señalado en la STS 15/12/2016 " la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consi......
  • SAP Barcelona 316/2021, 5 de Julio de 2021
    • España
    • Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 9 (penal)
    • 5 d1 Julho d1 2021
    ...en algún supuesto en que la inactividad se ha producido en la sustanciación del recurso ( SSTS 836/2012 de 19 de octubre o 935/2016 de 15 de diciembre ). Siempre en el caso de paralizaciones muy llamativas. La última de las sentencias citadas la apreció con base en una paralización de 18 me......
  • SAP Barcelona 53/2022, 17 de Enero de 2022
    • España
    • 17 d1 Janeiro d1 2022
    ...del artículo 21.6 CP . Esta eventualidad ha sido f‌inalmente acogida por la jurisprudencia, siendo muestra de ello la STS de fecha 15 de diciembre de 2016 (ponente: Excmo Sr. Antonio del Moral García), en la que se razona de la siguiente Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta......
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    • 3 d5 Julho d5 2020
    ...de Derecho Penal, Parte general, 3ª ed., Valencia, 2016, p. 73. 20 Vid. SSTS 458/2015, de 14 julio, 726/2016, de 30 septiembre; 935/2016, de 15 diciembre; 40/2017, de 31 enero, 233/2018, de 17 mayo; 467/2018, de 15 octubre, y 98/2019, de 26 febrero, entre las m[o.sc]s recientes. UNA DÉCADA ......

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