STS 176/2009, 12 de Marzo de 2009

En Diciembre del 2006, se procedió por agentes policiales a la detención de Carlos Francisco, ocupándosele un frasco conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 3,8 gramos, y una riqueza del 77,9%. Manifestando la persona referida que se la había adquirido al ahora procesado Braulio. En base a tales declaraciones por la UDYCO de la Jefatura Provincial de Melilla, el 10 de enero de 2007 se solicitó la intervención de las conversaciones telefónicas del procesado a través del teléfono NUM001, dictándose Auto de fecha 11 de enero de 2007 autorizando la intervención. Mediante solicitud de 18 del mismo mes, la UDYCO expuso al Juzgado de Instrucción las razones por las que consideraban debía proceder a la intervención de los teléfonos móviles NUM000 y NUM002, y el cese de la observación del teléfono NUM001 dictándose el 18 de enero de 2007 Auto autorizando la intervención y cese solicitados. El 8 de Febrero de 2007, por la UDYCO se remitió escrito al Juzgado de Instrucción exponiendo las razones por las que consideraban debía seguir la intervención telefónica del teléfono NUM000, y el cese de la referida al teléfono NUM002, transcribiendo las conversaciones de las que a su juicio eran relevantes para la investigación acompañando CD conteniendo en su integridad las grabaciones efectuadas. Acordado por el Juzgado el cotejo ante el Secretario del Juzgado del CD conteniendo las grabaciones, se dictó Auto el 12 de febrero de 2007, prorrogando la intervención del teléfono NUM000, y el cese del NUM002. El 19 de febrero de 2007, por la UDYCO se remite al Juzgado de Instrucción informe del resultado derivado de la intervención telefónica. El 27 de Febrero de 2007, por la UDYCO se presenta nueva solicitud de prórroga de la intervención telefónica, exponiendo las razones, transcribiendo las conversaciones que consideran relevantes en la investigación, acompañando CD como soporte de la integridad de las escuchas efectuadas. El 2 de Marzo por el Secretario del Juzgado se procede al cotejo de las grabaciones, dictándose el 2 de marzo de 2007 auto prorrogando la intervención telefónica. El 15 de Marzo de 2007, por la UDYCO se da cuenta mediante escrito de los resultados obtenidos en la investigación. Mediante escrito de 22 de Marzo de 2007 por la UDYCO se vuelve a remitir escrito exponiendo las razones para solicitar la continuación de la intervención telefónica, transcribiendo las conversaciones que consideran relevantes y acompañando CD conteniendo las grabaciones. Dictándose el 27 de marzo Auto accediendo a lo solicitado. El 10 de abril por el Secretario se practicó el correspondiente cotejo de las grabaciones intervenidas. El 16 de Abril de 2007, por la UDYCO se presentó escrito solicitando el cese de la intervención telefónica, comunicando la detención del imputado, acompañando transcripción literal de las conversaciones más relevantes para la investigación, así como CD conteniendo en su integridad las conversaciones interceptadas.

En el curso de las conversaciones telefónicas del teléfono NUM000 intervenido judicialmente, los interlocutores efectúan encargos al usuario del referido teléfono y conciertan encuentros para recoger lo solicitado.

En concreto, se utilizan para identificar el objeto del encargo las expresiones de: "cuatro medios"; "uno entero"; "medio bocadillo"; "uno entero"; "dos grandes"; "dos metros"; "una tarjeta"; "dos enteros"; "dos, pero que esté bien"; "prepárame tres". Conversaciones que fueron grabadas, respectivamente, a las 20'40 horas del día 23 de Enero, (folios 69 y 70); 23'15 del 31 de Enero, (folio 86); 0'02 del 1 de Febrero (folios 86 y 87); 0'16 del 1 de Febrero (folio 87); 0'24 del 2 de Febrero (folio 89); 21'53 del 10 de Febrero (folio 135); 0'08 del 16 de Febrero (folio 143); 19'52 del 8 de Marzo (folios 202 y 203); 20'59 del 8 de Marzo (folio 203).

Igualmente los interlocutores hacen referencia o identifican al usuario del teléfono intervenido con el nombre de Cesar, diminutivo del acusado, o Jesús Luis. En concreto se menciona a Cesar, en las comunicaciones grabadas a las 21'57 del 10 de Febrero (folio 135); 0'08 del 16 de Febrero (folio 143); 19'28 del 6 de Marzo (folio 199); 2'10 del 10 de Marzo (folios 206 y 207); 23'03 del 24 de Marzo (folios 235 y 236); 21'12 del día 29 de Marzo (folios 240 y 241); y, 16'05 del 31 de Marzo, (folios 244 y 245). Y, a Jesús Luis en las grabaciones a las 0'16 del 1 de Febrero (folio 87); 21'57 del 10 de Febrero (folio 135); 14'58 del 8 de Marzo (folios 202 y 203); y 16'05 del 31 de Marzo (folios 244 y 245).

El día 8 de febrero de 2007 a las 23.35 horas se recibe una llamada en el teléfono intervenido en la cual el interlocutor encarga al usuario del teléfono NUM000 lo de "siempre", "la mitad",-(conversación que por obrar transcrita a los folios 149 y 150 de autos se da aquí por reproducida)-, quedando en la puerta del bar Mc Claud. Escuchada en directo la conversación por el servicio de vigilancia policial, el agente policial número NUM003, en funciones de observación en la barriada de las Caracolas, ve salir instantes después a Jesús Luis a bordo de una moto, comprobando el agente policial NUM004, en control al efecto establecido en el referido establecimiento, como al poco tiempo llega Jesús Luis en la moto al local Mc Claud, saliendo un tercero a la puerta del bar e intercambiando ambos algo, abandonando Jesús Luis precipitadamente el lugar una vez efectuada la transacción.

A las 4.30 horas del día 18 de febrero de 2007, el agente policial NUM005 en servicio de vigilancia en el barrio de las Caracolas, observó como un tercero, posteriormente identificado como Constantino, llegaba en coche contactando con Jesús Luis, intercambiando ambos algo, para a continuación marcharse del lugar. Seguido Constantino por el agente policial NUM005, apoyado por el agente NUM003, los cuales una vez que aquél detuvo el vehículo y se bajo del mismo le abordaron interviniéndole en su poder cuando intentaba llevársela ala boca una bolsita conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,36 gramos, riqueza del 61,8 %, y valorada en 38 euros con 38 céntimos.

A las 19 horas 18 minutos del 15 de marzo del 2007, desde el teléfono móvil NUM006, se llamó al teléfono móvil NUM000, manteniéndose la siguiente conversación:

" interlocutor del teléfono NUM000,-( en adelante sujeto A)-, Euaa¡;

interlocutor teléfono NUM006,-( en adelante sujeto B)-: Jesús Luis ;

sujeto A: Que;

sujeto B: Prepárame un medio macizo que voy de camino;

sujeto A: Venga, vamos, vamos;

sujeto B: Que".

Al poco tiempo, el agente policial con carnet profesional NUM005 que se encontraba en el operativo de vigilancia de la barriada de las Caracolas establecido al efecto de controlar la actividad del procesado y de Jesús Luis, observa la llegada de una persona que se dirige hacia Jesús Luis, realizando ambos un intercambio. Facilitadas por el referido agente policial a sus compañeros con carnet profesional NUM003 y NUM007, las características físicas del tercero que efectuó el intercambio con Jesús Luis, proceden a interceptarlo a la altura de la calle Gurugú, siendo identificado como Carlos Francisco, interviniéndole en su poder una bolsita conteniendo una sustancia que analizada por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla, resultó ser cocaína, con un peso de 0, 33 gramos con una riqueza media del 68,3 %, valorada en 38 euros con 86 céntimos.

El servicio de vigilancia policial establecido en torno al acusado y a Jesús Luis, nunca observo a aquél realizar transacción alguna con terceros en la vía pública, efectuando siempre los contactos Jesús Luis.

En retribución por las transacciones de venta de droga ejecutadas por Jesús Luis, el acusado le abonaba ocasionalmente algunas cantidades de dinero, entre diez o quince euros. Así mismo, el acusado convencía a Jesús Luis para que siguiera realizando la actividad de intermediación insistiéndole en que no le iba a pasar nada.

El teléfono de prepago con número NUM000, intervenido judicialmente, es propiedad de Jesús Luis.

Por Auto de 12 de abril de 2007, se autorizó la entrada y registro de la vivienda sita en el número NUM008 de la CARRETERA000 de esta ciudad. Practicada la diligencia fue habido el acusado durmiendo en una de las habitaciones de la vivienda ocupándosele 125 euros, en el registro del salón se encontró en el interior de una cajita 330 euros y tres mil dirhams,-( moneda marroquí equivalente aproximadamente a 300 euros)-, y, en el suelo al lado de un sofá dos papelinas conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,75 gramos, una riqueza media del 66 %, valorada en 61 euros con 69 céntimos. Al tiempo de practicarse el registro estaban en la casa la hermana del acusado y otra pariente.

La vivienda registrada es el domicilio de la hermana del acusado.

El acusado figura como propietario de los siguientes vehículos:

1. - Peugeot 205,............

2. - Peugeot 309, FH.... F

3. - Peugeot 205, FR.... F

4. - Renault 21, SW.... W

5. - Mercedes 300 D,.... GVT

6. - Mercedes C 220 Elega.... PBT

7. - Opel Vectra 2 0I, GG.... G

8. - Opel Astra 1 4I, PW.... W

9. - Peugeot 405, GS.... G

10. - Mercedes 190 E, QI.... QP

11. - Renault R-11, DX.... D

12. - Renault 19, RF.... U "

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que debemos condenar y condenamos a Braulio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud con utilización de menores de edad de los artículos 368 y 370 número 1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y un día de prisión; multa de 600 euros; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; abono de las costas, comiso y destino legal del dinero, sustancia estupefaciente y demás objetos intervenidos.

   Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no la hubiera sido ya en otra.

   Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que no es firme y que, contra ella, puede interponerse Recurso de Casación, preparándolo ante esta Sala y para la Segunda del Tribunal Supremo, por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por infracción del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 y del art. 24, tutela judicial efectiva, ambos de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 368 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., alega error en l valoración de las pruebas. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al existir contradicción en los hechos probados. QUINTO : Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de febrero pasado.

7. - Por auto de 17 de febrero pasado, se acordó prorrogar el término para dictar sentencia en el presente recurso, por cuarenta días hábiles.

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, condenó a Braulio por un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud.

Contra la sentencia de la Audiencia, la representación legal del acusado ha interpuesto recurso de casación que ha sido articulado en cinco motivos: dos (el cuarto y el quinto), por quebrantamiento de forma ("contradicción" y "predeterminación"); uno (el primero), por vulneración de preceptos constitucionales; uno (el tercero), por error de hecho en la valoración de las pruebas; y otro (el segundo), por infracción del art. 368 del Código Penal, cuyo posible fundamento vamos a estudiar en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. art. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El cuarto motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 851.1º, inciso segundo, de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, "por resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados en la sentencia", pues, en el HP séptimo, se dice literalmente que "el servicio de vigilancia policial nunca observó a aquél ( Braulio ), realizar transacción alguna con terceros en la vía pública", y que "efectuando siempre los contactos Jesús Luis ", "negados rotundamente por éste en su única declaración legalmente válida, prestada en la vista del juicio oral".

Otra contradicción -se dice- se encuentra en el HP octavo, "en el que se pretende demostrar que al procesado, al efectuarse la entrada y registro de la vivienda sita en el nº NUM008 de la CARRETERA000, donde dormía en una de las habitaciones, se le ocuparon 125 euros, y en el salón se encontraron, en una cajita, 330 euros y unos 3.000 dirhams (moneda marroquí equivalente a 300 euros), suma que se calificó (...) de "excesiva para persona con ingresos económicos desconocidos". En el mismo hecho octavo, se expresó también, que en el mismo salón fueron halladas, "en el suelo, al lado del sofá, dos papelinas conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0´75 gramos y una riqueza media del 66 %". "Pues bien, tratar de atribuir al procesado la propiedad de tales objetos, carece de fundamento (salvo, si acaso, los 125 euros)".

El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar.

En efecto, el vicio "in iudicando" al que se refiere el cauce procesal elegido, se refiere a los supuestos en los que el Tribunal sentenciador describe el relato de hechos que declara probados utilizando términos, frases o expresiones contradictorios entre sí, de tal modo que, al anularse recíprocamente, dejen el "factum" vacío de contenido o carente de datos fácticos jurídicamente relevantes, de tal modo que se haga imposible su calificación jurídica. Conforme a reiterada jurisprudencia, dicha contradicción ha de ser "gramatical" (no conceptual), "interna" (es decir, que debe concurrir en el propio relato fáctico de la sentencia), "insubsanable" (en cuanto no sea posible su subsanación en atención al contexto del correspondiente relato), y "esencial" (en el sentido de ser jurídicamente relevante, de modo que impida la correspondiente calificación jurídica de los hechos). Es indudable que nada de esto se denuncia en el presente motivo.

Lo que la parte recurrente hace en este motivo es cuestionar la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, por entender - erróneamente- que no se puede condenar a este acusado porque la policía no observó que el mismo realizase transacción alguna con terceros en la vía pública, porque Jesús Luis negó en el juicio oral que fuese él quien llevase a cabo tales contactos, y porque la voz que se atribuía al acusado en las grabaciones de las conversaciones intervenidas no pudo ser identificada mediante la prueba pericial. Se cuestiona también en el motivo que la propiedad de los efectos intervenidos en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio en que aquel día dormía el acusado se le atribuya a éste. Pero estas impugnaciones nada tienen que ver con el cauce casacional utilizado.

Por todo lo expuesto, es patente que el motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

El motivo quinto, al amparo del art. 851.1º, inciso tercero, de la LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Según la parte recurrente, la sentencia de la Audiencia ha incurrido en este vicio "in iudicando" al afirmar, en el Hecho Primero, que " Braulio, en fecha no determinada de enero de 2007, comenzó a servirse, a cambio del abono ocasional de dinero, de Jesús Luis, el cual recibía de terceras personas, a través del teléfono móvil NUM000, encargos de entrega de determinadas cantidades reducidas de cocaína, efectuando Jesús Luis las transacciones de entrega de la droga con los compradores", afirmación que se repite, en parecidos términos, entre otros puntos, en el Hecho séptimo, por entender dicha parte que "en tales palabras se incluye literalmente el tipo definido en el art. 368 del Código Penal ".

El motivo carece también del necesario y, por ende, debe ser desestimado igualmente.

Según reiterada jurisprudencia, deberá apreciarse el vicio procesal aquí denunciado cuando el Tribunal sentenciador describa los hechos que declare expresamente probados utilizando las mismas palabras con las que el legislador ha definido el tipo penal del que se trate, o términos o expresiones propias de la técnica jurídica y, por ello, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, de tal modo que, suprimidos tales conceptos, el relato fáctico de la sentencia quede sin la base necesaria para su ulterior calificación jurídica. El vicio procesal aquí denunciado consiste sustancialmente en suprimir del relato fáctico los hechos, sustituyéndolos por la correspondiente calificación jurídica, de tal modo que ésta resulte superflua en la fundamentación jurídica y, por otra parte, se impida conocer cuál es, en definitiva, el hecho enjuiciado. Tal sucede, por ejemplo, cuando se declara probado que una persona robó, mató o violó a otra, pero no se describe cómo lo hizo, cuál fue su conducta. No es esto, sin duda, lo que aquí se denuncia, pues lo que se imputa al acusado, en el fragmento del relato fáctico que se transcribe en el motivo, es haber utilizado a Jesús Luis (un menor de edad), al que daba dinero por ello, para que recibiese, a través de un determinado teléfono, los encargos de entrega de reducidas cantidades de cocaína, efectuando las transacciones de dicha droga con los compradores. Se trata, por tanto, de una determinada forma de actuar en el tráfico ilícito de este tipo de sustancias. Constituye, pues, la descripción de una conducta delictiva, y el Tribunal, en modo alguno, lleva a cabo tal descripción utilizando los mismos términos con los que el legislador ha definido el tipo penal por el que ha sido condenado.

Una vez más, los recurrentes pretenden ignorar que la predeterminación a la que se refiere este motivo, nada tiene que ver con el desarrollo normal de toda sentencia penal, en el que el fallo de la misma debe ser una consecuencia de la calificación jurídica asumida por el Tribunal, la cual, a su vez, debe serlo del hecho que declare probado; de tal modo que, con todo fundamento, puede decirse que el hecho probado predetermina tanto su ulterior calificación jurídica como el correspondiente fallo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo primero del recurso, con sede procesal en el art. 852 de la LECrim., denuncia vulneración del principio constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, especialmente las telefónicas, y con ello el secreto a la intimidad (art. 18.3 de la Constitución Española) y, en segundo lugar, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 del mismo marco legal).

Como fundamento del motivo, se cuestiona, en primer término, la existencia de indicios que pudieran justificar las intervenciones telefónicas de autos, que -según se dice- fueron dos: a) la declaración incriminatoria de una persona que identificó a hoy recurrente como la persona que le vendió la cocaína; y, b) el seguimiento policial del procesado por medio del cual se constató la realización con terceros de actos de intercambio compatibles con transmisiones de droga. Y se rechaza tal argumentación, porque la identificación del procesado se hizo sobre una fotografía, y porque el reconocimiento por el testigo se hizo ante la autoridad judicial, sin posibilidad de contradicción.

Se cuestiona también el control judicial de las intervenciones telefónicas, porque el Secretario judicial hizo constar alguna irregularidad en las transcripciones, y porque, en los momentos finales de la celebración del juicio, el acusado negó rotundamente los hechos e impugnó las cintas y no reconoció la autenticidad de su voz, habiendo dado un resultado fallido la prueba pericial ordenada para el reconocimiento de las voces, lo que privó de todo valor a esa prueba "y cayó por su base lo que sobre ello se dice en la sentencia recurrida".

Desde otro punto de vista, se dice también que la sentencia recurrida asienta la condena del recurrente "en tres pilares fundamentales": 1. La declaración de Carlos Francisco. 2. El resultado de las escuchas telefónicas. Y, 3. La declaración del menor Jesús Luis que, en sus declaraciones, únicamente imputó al procesado en una de sus tres declaraciones -concretamente la efectuada ante el Fiscal de menores-, donde prestó declaración "sin contradicción" ("sin la citación e intervención del Letrado del acusado"); pues, únicamente, concurrió este requisito esencial de toda declaración en el juicio oral, donde el citado menor negó totalmente los hechos, afirmando que cuando declaró lo contrario es porque tenía miedo.

El motivo, como vamos a ver, no puede correr mejor suerte que los ya estudiados.

En cuanto se refiere a las intervenciones telefónicas, el examen de las actuaciones -legalmente admitido (art. 899 LECrim.) y especialmente justificado cuando se denuncian vulneraciones de derechos fundamentales- permite comprobar que la presente causa tuvo su origen en la detención de Carlos Francisco, en diciembre de 2006, que fue visto por un vigilante de seguridad ofreciendo alguna cosa a los viandantes que se alejaban de él, por lo que, al resultarle sospechoso, dio cuenta de ello a unos funcionarios de la Policía Nacional, que, tras identificar a dicho individuo, al cachearle, comprobaron que, en un bolsillo interno de su chaqueta, tenía guardado un frasco que contenía nueve envoltorios de plástico que contenían una sustancia que, una vez analizada, se comprobó era cocaína, con un peso de 3´8 gramos y una pureza del 77´9 %; manifestando a los agentes que los había comprado "a un hombre al que conoce por el nombre de Cesar, (...), al que pagó por el total de la droga la cantidad de doscientos euros". Seguidamente, en las dependencias policiales, identificó -entre nueve fotografías que le fueron presentadas- al hoy recurrente (v. ff. 1, 10 y 12). Presentado en el Juzgado de Instrucción, el detenido manifestó, ante la autoridad judicial, que la droga que le fue intervenida "se la compró a un tal Cesar por casi 200 euros" y que a éste le "reconoció en la fotografía en comisaría", y que era la "segunda vez" que le compraba la droga. Esta declaración la hizo Carlos Francisco ante el Juez de Instrucción, con asistencia del Ministerio Fiscal, del Letrado de oficio y del intérprete D. Abdelhay Chemlali/ Amanda " (v. f. 22).

La anterior actuación permitió a la Policía recabar la información pertinente, conociendo así que el reconocido "es uno de los principales distribuidores de cocaína en la ciudad" de Melilla. Identificado el hoy recurrente como Braulio y sometido a vigilancias y seguimientos, se observan las medidas de seguridad que toma y el modo en que actúa -que, sucintamente, describen-; destacando también las dificultades de la función policial por las características de la hora y del lugar en que el mismo actúa, "ya que los funcionarios policiales son detectados fácilmente, tanto por el vecindario afín al investigado como por un grupo de toxicómanos que residen permanentemente en la zona y tienen consigna de dar aviso en cuanto se detecte la presencia policial". Por tal razón, la Policía dirige un oficio al Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, dándole cuenta de todo ello, así como del resultado de sus seguimientos, como consecuencia de los cuales observaron cómo este acusado contactaba con un individuo con antecedentes por tráfico de drogas ( Constantino ), y con otro individuo ( Fidel ), justificando -por razones de eficacia de la investigación- que no se abordase a ninguno de dichos individuos, e informando también que el investigado "no ejerce actividad laboral alguna y no se le conocen ingresos lícitos, pese a lo cual se le ve frecuentando locales de ocio en la zona del Puerto Noray y otros de alterne, a altas horas de la madrugada, tales como el denominado "La Hoguera", (...) y "El Laberinto" (...)"; precisando que, a pesar de todo ello, tiene registrados a su nombre doce vehículos, cuyas marcas y matrícula se facilitan. En base a todo ello, la Policía solicitó del Juzgado que decretase la observación de un determinado teléfono (v. f. 29).

El Juzgado de Instrucción, mediante un auto suficientemente fundado y con referencia a los citados antecedentes policiales, considerando la existencia de una sospecha razonable sobre el imputado (declarando, al efecto, que "concurren en el presente caso indicios de que la persona enunciada en los antecedentes de la presente resolución pudiera tener participación en un delito contra la salud pública", haciéndose concreta referencia a dichos antecedentes); estimando, además, que la medida solicitada es idónea y necesaria, así como proporcional a la gravedad del delito a investigar; vistos los correspondientes preceptos legales, ordena la intervención, observación, grabación y escucha por el sistema Sitel del teléfono para el que se solicitó la medida, "por tiempo de veinte días", librando los oficios pertinentes y requiriendo a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Melilla, "para que cada quince días dé cuenta de su ejecución con entrega de las cintas originales en las que se haya efectuado la grabación, con transcripción de lo relevante a los fines de la investigación, y posterior cotejo por el Secretario judicial de este Juzgado". Al propio tiempo, y en la misma resolución, se decreta el secreto de las actuaciones (v. f. 33). A partir de este momento, se comprueba la existencia de sucesivos oficios de la UDYCO -interesando la intervención de otros teléfonos o el cese de alguna intervención, pidiendo las oportunas prórrogas, aportando las transcripciones interesadas por el Juzgado, etc.- y, puntualmente, las correspondientes resoluciones judiciales (v. ff. 41, 43, 50, 51, 61, 62, 104, 121, 182, 216, 263).

A la vista de lo expuesto, debemos reconocer que la actuación del Juzgado de Instrucción en cuanto se refiere a las intervenciones telefónicas decretadas en esta causa es ajustada a Derecho.

Por lo que se refiere al testimonio de Carlos Francisco hay que tener en cuenta: a) que se le intervinieron nueve envoltorios que contenían 3´8 gramos de cocaína, con una grado de pureza del 77,9 %; b) que, ante la Policía, asistido de Letrado de oficio, manifestó que había comprado dicha droga a un tal Cesar, al que luego identificó fotográficamente; c) que, ante el Juez de Instrucción, asistido de Letrado de oficio y de intérprete, a presencia del representante del Ministerio Fiscal, reiteró que compró la droga que le fue intervenida a un individuo que conoce por Cesar, que pagó por ella casi 200 euros, que le reconoció en la fotografía en Comisaría, y que le había comprado droga en otra ocasión; d) que no pudo comparecer al juicio oral, por haber resultado infructuosa su localización; y, e) que el Policía Nacional núm. NUM003, que intervino en la confección del atestado y en las vigilancias y seguimientos, declaró sobre todo ello a presencia del Tribunal (v. acta del J.O.).

Respecto del control judicial de las intervenciones, baste decir que, en los autos decretándolas, constan las razones de tal decisión así como la forma en que se habían de llevar a cabo, el plazo de las mismas, y el modo en que los funcionarios policiales autorizados debían dar cuenta de su desarrollo al Juzgado, con entrega de las grabaciones originales y las transcripciones de las conversaciones más relevantes a los fines perseguidos. En las actuaciones, obran los sucesivos oficios policiales dando cuenta de los resultados de las observaciones, con entrega de las grabaciones y las transcripciones interesadas. Las transcripciones fueron cotejadas por el Secretario judicial, que hizo algunas observaciones sobre el particular, como suele ser normal en este tipo de operaciones. Finalmente, las grabaciones fueron escuchadas en el juicio oral, con intervención de intérprete, el cual manifestó que "lo grabado concuerda con lo transcrito, si bien en el folio 97 del CD nº 1 falta únicamente la transcripción justo al final: "no tardes". Por lo demás, únicamente se advirtió que faltaban las grabaciones correspondientes al dia 6 de febrero del CD nº 2. [v. acta juicio oral correspondiente al día 11 de marzo de 2008, (obrando al folio 178 del rollo de la Audiencia la relación íntegra de las transcripciones aportadas a la causa)]. No pudo llevarse a cabo la pericia interesada por el Tribunal sobre la identidad de las voces grabadas, porque "de acuerdo con la metodología practicada en este laboratorio (el de la Unidad Central de Criminalística. Sección de Acústica Forense), el análisis de registros de habla en lenguas distintas del castellano es abordado de manera exclusiva mediante un sistema de reconocimiento automático. Obviamente, no es posible efectuar aproximaciones desde el resto de perspectivas de estudio (análisis auditivo-perceptivo, fonético-lingüístico y acústico), ya que para desarrollar las mismas resulta necesario un conocimiento sólido de las bases fonético-acústicas de la lengua en que se realicen los actos de habla analizados", explicando las razones por las que, "contando exclusivamente con las conversaciones referenciadas en los oficios remitidos por esa Audiencia Provincial, no es posible realizar un informe pericial de identificación de hablantes respecto de Braulio y Jesús Luis " (f. 186 del Rollo de la Audiencia).

En relación con esta cuestión, es oportuno destacar que la identificación de las personas entre las que se mantenían las conversaciones a través de los teléfonos intervenidos, como han puesto de manifiesto los funcionarios policiales que practicaron las intervenciones, ha tenido lugar, unas veces, por la propia identificación derivada de las mismas conversaciones en las que los interlocutores se llaman por sus nombres o el que llama ha pedido hablar con una persona determinada, y, otras, porque como consecuencia también de la conversaciones grabadas, los funcionarios policiales han podido llevar a cabo la identificación, en bastantes ocasiones, por medio de las vigilancias y seguimientos de las personas implicadas, al llevar a cabo éstas las conductas previamente convenidas por medio de la comunicación telefónica intervenida.

Por lo que se refiere, finalmente, a los tres pilares en los que se asienta la condena del hoy recurrente: la declaración de Carlos Francisco, el resultado de las escuchas telefónicas y la declaración del menor Jesús Luis, baste decir: a) que, en cuanto al primero, consta la intervención en su poder de la droga que se dice en el "factum", así como su declaración ante la Policía (f. 10), el reconocimiento fotográfico del hoy recurrente en las dependencias policiales (f. 12), y, por último, su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f. 21) -asistido de Letrado en ambas declaraciones-, en la segunda, con intervención de intérprete y presencia del Ministerio Fiscal. Finalmente, no se le pudo oír en el juicio oral por haber resultado infructuosa su localización, habiendo renunciado en tal momento el Ministerio Fiscal a su testimonio (v. acta juicio oral; -f. 145 del rollo de la Audiencia), no obstante lo cual, la representación del acusado ha citado en su recurso -para acreditar el error del Tribunal en la apreciación de la prueba, que denuncia en el motivo tercero- la "declaración de Carlos Francisco en la Comisaría de Policía y ante el Juzgado de Instrucción" (v, pág. 36 de su escrito de recurso); b) respecto de las segundas, que no se advierte ninguna vulneración constitucional en su práctica, que la falta de la grabación de las conversaciones de un solo día lo único que puede producir es que las correspondientes transcripciones carezcan de toda validez probatoria, que en el juicio oral fueron oídas todas las escuchas solicitadas por el Ministerio Fiscal, habiendo manifestado el intérprete que asistió a la vista del juicio que lo grabado concuerda con lo transcrito, y que los funcionarios que practicaron las intervenciones comparecieron al juicio oral donde respondieron a cuantas preguntas les fueron formuladas por las partes, dando cuenta de las operaciones que presenciaron y personas intervinientes (v. acta del juicio oral, declaraciones de los PP NN núms. NUM005, NUM009, NUM003, NUM007, entre otros); y, c) por lo que se refiere al menor Jesús Luis, es preciso decir que la declaración que efectuó ante el Fiscal de Menores, a petición suya, en la que implicó claramente al aquí recurrente, se llevó a efecto con las garantías propias de la legislación reguladora de dicha Jurisdicción especial, asistido por el Letrado Don José Miguel Pérez Pérez, y estando presente Doña María de los Ángeles González Castán, representante legal del menor (v. f. 421), y luego, en el juicio oral -donde pudo ser interrogado tanto por el Ministerio Fiscal como por su Letrado defensor-, prestó nuevamente declaración en la que rectificó lo que había declarado ante el Fiscal de Menores, habiéndose procedido a la lectura de los folios 410, 411 y 421 de los autos, manifestando, sobre las declaraciones prestadas en la Fiscalía de Menores, que "no sabía lo que decía", habiéndose dejado por el Ministerio Fiscal al criterio del Tribunal ordenar que se dedujera testimonio por falso testimonio (v. acta juicio oral, f. 142 del rollo de la Audiencia).

A la vista de todo lo expuesto, hemos de concluir que no cabe apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo por la representación del acusado. Las intervenciones telefónicas han sido ordenadas y practicadas con respeto de las pertinentes garantías legales y constitucionales. Las faltas advertidas, de escasa relevancia, ajenas en todo caso al ámbito constitucional, no pueden tener mayor transcendencia que la ya expuesta. En todo caso, no cabe olvidar que al juicio oral comparecieron, como testigos de la acusación, los funcionarios policiales que practicaron las intervenciones, dando en tal momento las explicaciones solicitadas por las partes sobre el desarrollo de las mismas. Y, por lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, es evidente que el Tribunal de instancia ha expuesto razonadamente los fundamentos de su sentencia, con lo que se ha permitido su conocimiento por la defensa del acusado y la interposición por ésta del presente recurso de casación, y, por consiguiente, el control de la resolución combatida por este Tribunal Supremo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, citando, como documentos que lo acreditan: 1. El contrato de arrendamiento de la vivienda en que habita Fátima, la hermana de Braulio. 2. Volante de empadronamiento y convivencia de la misma Fátima. 3. Contrato para suministro de agua potable, a favor de Fátima. 4. Pasaporte español de Fátima. 5. Volante de empadronamiento/residencia de Braulio. 6. Informe de la Psicóloga del Centro de Atención al Drogodependiente, de Cruz Roja Española, acreditativo de que Emilio (hermano de Braulio ) tiene historia clínica en ese Centro, lo que demuestra que Emilio es drogadicto. (Todos estos documentos fueron aportados por la representación del acusado).

La parte recurrente estima, además, que el error del juzgador resulta también al examinar detenidamente los documentos siguientes: a) todas las intervenciones telefónicas que obren en autos y las transcripciones de las cintas que se relacionen con Braulio ; b) los atestados policiales e informes de la Policía; c) el acta de declaración y exploración de Jesús Luis, de fecha 14-4-2007, en la Fiscalía de Menores de Melilla; d) declaración de Jesús Luis ante el Juzgado de Instrucción; e) declaraciones de Braulio, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto de la vista; f) declaraciones de los testigos Diego, Emilio y Fátima Braulio ; g) declaración de Carlos Francisco en la Comisaría de Policía y ante el Juzgado de Instrucción; y, h) acta completa del juicio oral.

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

En primer término, se citan como "documentos" una serie de declaraciones documentadas en la causa que, como es notorio, constituyen pruebas personales, inhábiles en este cauce procesal. En segundo término, en cuanto a los verdaderos documentos que igualmente se citan, es indudable que la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim.). En cualquier caso, tales documentos carecen del requisito de la "literosuficiencia". Por lo demás, es igualmente evidente que, en la causa, existen otros elementos probatorios de signo contrario al pretendido por la parte recurrente (v. art. 849.2º LECrim.).

El desarrollo del motivo, en todo caso, pone de manifiesto claramente que lo que la parte recurrente pretende con él no es otra cosa que llevar a cabo una valoración del conjunto probatorio de la causa, desde su particular e interesado punto de vista, para llegar a una conclusión distinta de la mantenida por el Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, con olvido de que la facultad de valorar las pruebas corresponde exclusivamente al Tribunal sentenciador (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.), y que en el trámite casacional únicamente cabe controlar la racionalidad de dicha valoración -especialmente cuando de pruebas indirectas se trate-, pero, en todo caso, utilizando un cauce casacional distinto del aquí examinado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se alega que, "del relato contenido en la relación de hechos probados de la sentencia no se desprende, en absoluto, la comisión por Braulio de ninguna clase de delito, pues todo lo que allí se dice es, simplemente, que un tercero - Carlos Francisco - dijo, al ser detenido portando un frasco conteniendo 3´8 gramos de cocaína, que lo había adquirido de un individuo del que dio unas características físicas que no coincidían en modo alguno con las de Braulio, y, ante la Policía, lo reconoció simplemente mediante una fotografía que se le exhibió, sin que ratificase tal reconocimiento "en rueda -que no se efectuó-, ni se le tomase declaración en la fase de instrucción, en presencia del defensor del imputado, con clara vulneración del principio de contradicción", sin que luego pudiera ser interrogado por no haber acudido a la vista del juicio oral, por hallarse en "busca y captura".

Por otra parte, se dice que "sólo se relacionan unas conversaciones telefónicas que se han recogido a través de varias intervenciones, de las que la prueba pericial practicada en el juicio oral no ha resultado probado que la voz fuera suya". "El simple hecho de que en la Jefatura de Tráfico constasen doce vehículos a nombre de Braulio, nada prueba sobre la culpabilidad del mismo".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que el cauce procesal aquí elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto de los hechos declarados probados por el Tribunal (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que aquí ha desconocido la parte recurrente. Por lo demás, ya hemos puesto de relieve al estudiar el posible fundamento del motivo primero del recurso (v. FJ 4º de esta resolución), por denunciarse en él la vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficientes pruebas de cargo para declarar probados los hechos que han justificado la condena del acusado: la ocupación de droga en poder de Carlos Francisco, el testimonio de Jesús Luis, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en esta causa cuya audición se llevó a cabo en el juicio oral, el testimonio de los funcionarios policiales que intervinieron en la redacción de los atestados, en la interceptación de las conversaciones telefónicas y en los seguimientos y vigilancias de las personas implicadas, los cuales observaron una serie de operaciones llevadas a cabo por los individuos vigilados, llegando a ocupar droga a alguno de los compradores (v. f. 117), etc. (v., por ejemplo, el testimonio del Policía Nacional núm. NUM003 -acta de J.O.-).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción del art. 368 del Código Penal. Mas, dicho esto, y como quiera que a este acusado le ha sido aplicado del subtipo agravado del art. 370.1º del Código Penal (haber utilizado a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos), es lógico entender que la impugnación del recurrente alcanza también a esta cuestión, especialmente teniendo en cuenta la extraordinaria agravación penológica que la estimación de dicho subtipo agravado supone para el condenado; teniendo en cuenta, además, de un lado, que el bien jurídico protegido por dicho precepto no es otro que la protección de la infancia y de la juventud, en línea con la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE nº 270 de 10 de noviembre de 1990) [v. art. 5 f), referente a la circunstancia de "la victimización o utilización de menores" en el desarrollo de estas ilícitas actividades], así como la compleja problemática que se deriva de que, en el contexto de la protección a los menores, el Código Penal considera también subtipos agravados del tipo penal básico (art. 368 CP ), los supuestos de que las sustancias prohibidas en este artículo "se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos síquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación", o de que las conductas descritas en el mismo "tengan lugar en centros docentes (...) o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades" (v. art. 369.1.5ª y 8ª CP ), por lo cual el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable; y, de otro, las dificultades de interpretación que presenta el término "utilizar", que ha sido el empleado también por el legislador para describir este subtipo. En efecto, "utilizar", según el diccionario de la RAE, significa "aprovecharse de algo"; y "aprovechar", en su sexta acepción, significa "sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso". Por su parte, según el diccionario de María Moliner, "utilizar" es "servirse", "emplear" o "valerse". Todos estos significados permiten plantearse la cuestión de si, en todos los supuestos de intervención de un menor de edad, junto con una persona mayor de edad, en este tipo de actividades debe aplicarse este subtipo agravado; pues resulta evidente que no es infrecuente que los menores, más que ser utilizados, lo que hacen es colaborar o cooperar con los mayores.

Consciente de la problemática que estos supuestos plantean, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha examinado esta cuestión en su reunión del día 26 de febrero de 2009, habiendo tomado el siguiente acuerdo: "El tipo agravado previsto en el artículo 370.1º del Código Penal resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de un modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata".

En referencia ya al caso de autos, no cabe ignorar que el menor que intervino con el aquí recurrente tenía diecisiete años y era la persona que atendía por teléfono a los "clientes" y luego les entregaba "los pedidos", como pudieron observar los agentes policiales; es decir, más que utilizado por el acusado, que pudiera servirse de él, era un colaborador suyo que desarrollaba relevantes funciones en las ilícitas actividades del mismo. Dada la edad del menor (lo cual determinó que fuera sometido a la Jurisdicción de Menores) y su particular cooperación con el acusado Braulio en el desarrollo de este tipo de actividades ilícitas, no parece que la misma pueda ser calificada como un supuesto de aprovechamiento del menor por parte del mayor de edad, sino más bien como un supuesto de cooperación o acuerdo entre ambas personas. Y, por ello, no debe apreciarse la concurrencia en el presente caso del referido subtipo agravado.

Procede, en conclusión, la estimación parcial de este motivo, con el alcance que queda expuesto.

III.

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia, salvo en cuanto concierne a la aplicación al caso del art. 370.1ª del Código Penal.

Por las razones expuestas en el FJ 7º de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos, simplemente, de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP.

En orden a la individualización de la pena que procede imponer al condenado, teniendo en cuenta la forma en que desarrollaba la actividad enjuiciada en esta causa, al mantenerse cautelosamente en un segundo plano, con un indudable menor riesgo para él y correlativas mayores dificultades para la represión de este tipo de actividades, que actualmente constituyen uno de los más graves problemas de la sociedad (v. art. 66.6ª CP ), este Tribunal estima proporcionada a su conducta la pena de cinco años de prisión.

Que condenamos al acusado Braulio, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, en lugar de la de "nueve años y un día de prisión", que le fue impuesta en la sentencia recurrida.

En lo no afectado por lo resuelto por esta resolución, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, el 27 de mayo de 2008.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.