STS 1189/2003, 23 de Septiembre de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:5681
Número de Recurso997/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1189/2003
Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden; interpuestos por las representaciones legales de los acusados Carlos Manuel , Margarita , Blas y Lucas , contra Sentencia núm. 155/00 de fecha 18 de octubre de 2000 de la Sección Segunda der la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Sala núm. 62/00, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1018/97, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Telde, seguido contra dichos acusados por delito de tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los citados recurrentes representados por: Carlos Manuel por la Procuradora Doña María Paz Juristo Sánchez y defendido por el Letrado Don Benito Sánchez Perdomo, Margarita por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Cayuela Catillejo y defendida por el Letrado Don Juan José Roma Gijón, Blas por la Procuradora de los Tribunales Doña María teresa Carretero Gutiérrez y defendido por la Letrada Doña Antonia Sánchez Marrero, y Lucas por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Carmona Alonso y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Luna Palomares.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Telde incoó Procedimiento Abreviado núm. 1018/97 por delito de tráfico de drogas contra Margarita , Blas , Carlos Manuel y Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha 18 de octubre de 2000 dictó Sentencia núm. 155/00 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- El día diecinueve de junio de mil novecientos noventa y siete, sobre las doce horas y treinta minutos, miembros del Cuerpo Nacional de Policía efectúan entrada y registro, judicialmente autorizadas, en el domicilio de doña Margarita , mayor de edad, con DNI núm NUM000 , sito en la Fase I del POLÍGONO000 , bloque NUM001 -NUM002 término municipal de Telde, y hallaron treinta y dos lágrimas conteniendo heroína con un peso total de dos gramos con veintiocho centigramos, pureza de treinta enteros con tres décimas por ciento, seis envoltorios que contenían anfetaminas con un peso de sesenta y cuatro centigramos, joyas, aparatos electrónicos y cuarenta y ocho mil ochocientas pesetas.

Segundo.- En la venta y distribución de la droga a los consumidores colaboraban con la acusada Don Blas , mayor de edad, con DNI núm. NUM003Carlos Manuel , entonces de dieciseis años de edad DNI núm. NUM004 y Don Lucas mayor de edad con DNI num. NUM005 para lo cual se apostaban en el portal del bloque de viviendas donde residía la acusada mencionada en el hecho anterior la cual vigilaba y controlaba a dichos colaboradores y la tarea que realizaban. Los dos primeros indistintamente, cuando llegaba un comprador recogían el dinero, subían a la vivienda y regresaban con la dosis que entregaban al referido comprador de tiempo en tanto que Lucas permanecía siempre en la calle, sin acceder al edificio.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a lo expuesto la Sala decide:

PRIMERO

Condenar a los acusados Margarita , Blas , Lucas y Carlos Manuel como autores responsables de un delito de tráfico de drogas (contra la salud pública) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tres primeros, y la atenuante de minoría de edad en Carlos Manuel a la pena a cada uno de los tres primeros de prisión de seis años, y a Carlos Manuel de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la respectiva pena privativa de libertad.

SEGUNDO

Condenarlos igualmente al pago de las costas.

TERCERO

La destrucción de la drogas intervenidas, así como el comiso definitivo del dinero, igualmente intervenido, y su adjudicación al Estado, y no de los demás objetos hallados.

Reclámense al Juzgado las piezas de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta se les abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los acusados Margarita , Blas , Carlos Manuel y Lucas , recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación legal de Margarita se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ por entender vulnerado los arts. 17.3 y 24.2 de la CE, en relación con los arts. 520.2 y 118 de la L.E.Crim., con la indebida inaplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

  2. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la L.E.Crim. al denegarse una prueba necesaria.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C.Penal y por ende el art. 66 en cuanto al grado de penalidad.

  5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE, por entender que se ha vulnerado el principio de la presunción de inocencia.

    El recurso formulado por la representación legal del acusado Blas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por falta de aplicación del art. 569 de la LEC (sic).

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por falta de aplicación del art 21 del C. Penal.

  8. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim., por cuanto que no se ha resuelto en la sentencia cuya casación interesamos, respecto a la circunstancia alegada por esta representación en cuanto a la concurrencia en el imputado Blas de la eximente de responsabilidad del art. 20.2 de drogadicción del C. Penal o alternativamente, a la atenuante de responsabilidad del art. 21. 2 del mismo cuerpo legal.

    El recurso formulado por la representación legal del acusado Lucas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  9. - Lo invoco al haber sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C E, fundado en el art. 5.4 de la LOPJ.

  10. - Se formaliza por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., que autorizan los arts. 847 y 848 de la Ley adjetiva penal, fundado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., y en él se alega aplicación indebida del art. 368 del C.Penal.

    El recurso de casación formulado por Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la L.E.Crim., se ha infringido en la Sentencia recurrida preceptos legales y normas jurídicas de carácter sustantivo, cuya observancia es inexcusable para cualquier Tribunal Juzgador.

  12. - Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del art. 5 de la Ley 6/1985, de 1 de julio.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesario la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión y desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección segunda, condenó a Margarita , Blas , Lucas y Carlos Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes fácticos de esta resolución judicial, y frente a la misma se han formalizado sendos recursos de casación, que por la problemática planteada merece, en primer lugar, el análisis y resolución del motivo segundo que formaliza la representación procesal de Margarita , al amparo de lo autorizado por el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado la declaración testifical del Secretario Judicial que asistió a las entradas y registros que fueron judicialmente autorizados.

En efecto, en el escrito de defensa de dicha parte se solicitaba como prueba a practicar en el plenario, la declaración testifical del Secretario judicial que acudió a las tres diligencias de entrada y registro, petición que fue denegada por Auto de la Sala de instancia de 22 de julio de 2000, razonándose por dicho Tribunal que "se trata de una diligencia manuscrita, firmada por el Secretario y ha de atenerse a su texto", reiterando su petición en el juicio oral, protestando en forma la denegación y aportando pliego de preguntas (folio 79 del Rollo de Sala).

SEGUNDO

El recurso de casación por motivo de denegación de prueba establecida en el núm. 1.º del art. 850 de la LECrim, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3.º, 792 y 793.2 de la citada Ley y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

En el caso, examinados los autos, consta al final de la diligencia obrante al folio 18 de las actuaciones penales instruidas, lo siguiente: "la extiendo yo el Secretario para hacer constar que cuando llegué al bloque NUM001 , vivienda NUM006 , del POLÍGONO000 , dicha vivienda se encontraba abierta con la puerta rota y sus ocupantes mayores de edad esposados, manifestándome la encargada del grupo policial, que entraron unos diez minutos años por motivos de eficacia. Cuando me constituí en las otras viviendas también estaban abiertas. Doy fe."

Este aspecto es relevante para el enjuiciamiento de los hechos, siendo esta cuestión expresamente planteada por las partes, como consta en la transcripción mecanográfica del acta del juicio oral, y al que se refiere la Sentencia recurrida en el párrafo segundo de su fundamento jurídico primero, por remisión, y se realizan mayores consideraciones jurídicas en el tercero de tales fundamentos jurídicos.

Ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro, y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial.

Por Ley 22/1995, de 17 de julio, se da la redacción actual al art. 569.4º LECrim. disponiéndose que "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias"; el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al constar en los autos por nota del Secretario que hemos trascrito, que la entrada policial no se produjo a su presencia, y que había transcurrido ya un tiempo desde la apertura hasta el comienzo del registro, en tanto que los ocupantes ya se encontraban esposados, lapso temporal que también se había producido en las dos diligencias anteriores, la declaración testifical de mencionado funcionario judicial se hacía necesaria, siendo el tema desde luego relevante para resolver la nulidad planteada por las defensas, no pudiéndose prescindir de su testimonio, que aclarará las particulares de tal registro, en el cual describió como incidencia tal acontecimiento, de modo que debe estimarse el motivo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordenar que se reponga el estado de la causa al momento en que se cometió la falta, esto es, la celebración de nuevo del juicio oral, con distintos magistrados, para que se sustancie y termine con arreglo a derecho, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901).

III.

FALLO

Que estimando el segundo motivo del recurso de casación formalizado por Margarita frente a la Sentencia núm. 155/00 de fecha 18 de octubre de 2000 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, debemos casar y casamos la misma por quebrantamiento de forma, y con devolución de la causa a dicho Tribunal, ordenar la repetición del juicio oral con distintos magistrados, admitiéndose como prueba testifical la denegada a dicha parte, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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