ATS, 8 de Enero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 3 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 770/13 seguido a instancia de DON Justiniano contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Justiniano , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 12 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado Don Justiniano , en nombre y representación de sí mismo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 17 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender revisión de hechos probados o nueva valoración de la prueba, descomposición artificial de la controversia, falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de abril de 2013 (Rec. 423/2013 ), confirma la de instancia que desestimó la pretensión del actor, técnico en recursos humanos que fue jubilado forzosamente de la empresa Telefónica de España SAU, de que se declarara el cese despido improcedente, por entender: 1) Que el art. 249 de la normativa laboral que se declaró vigente en el convenio colectivo de Telefónica 2011-2013 y que dispone que "se establece para los empleados de Telefónica de España SAU la jubilación forzosa a los 65 años de edad, siempre que el trabajador afectado tenga cubierto el periodo mínimo de cotización y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. El establecimiento de esta edad de jubilación para todos los empleados tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como la contratación de nuevos trabajadores como objetivos coherentes de la política de empleo. De esta manera, la edad de jubilación forzosa en Telefónica será de 65 años o en su defecto la que corresponda según los requisitos exigido por la legislación vigente, que resulte de aplicación a cada empleado para acceder al sistema público mediante su jubilación ordinaria" , vincula la jubilación forzosa a los 65 años con la finalidad de mejora de la estabilidad y sostenimiento del empleo y contratación de nuevos trabajadores; 2) Que el art. 4 del convenio colectivo plasma el compromiso de buscar mecanismos para el establecimiento de un sistema que permita la realización de prácticas empresariales con formación asociada para posibilitar un primer contacto laboral y dinamización del mercado, dirigido al colectivo de jóvenes, habiéndose convocado 600 becas para titulados superiores entre 2011 y 2012; 3) Que supeditado al acuerdo y posterior aprobación del ERE, la empresa se obliga a incorporar un porcentaje de un 7% de empleados que se adhieran al ERE durante su vigencia, sumándose a tales contrataciones los 226 puestos pendientes de cobertura derivados del compromiso del anterior convenio colectivo, por lo que se ha probado que se ha jubilado a 73 trabajadores al cumplir 65 años entre 2011 y 2012, habiéndose contratado en ese periodo a 10 titulados medios, 91 titulados superiores y 222 asesores comerciales; 3) Que en el acuerdo del ERE la empresa garantiza durante la vigencia de éste en los años 2011, 2012 y 2013, que no será causa de baja la reorganización del trabajo por causas de innovaciones tecnológicas, económicas, organizativas o de producción, y 4) Que en el artículo 6 de la norma convencional se prevé un nuevo modelo de grupos profesionales "potenciando la empleabilidad la contratación de nuevo empleo, y el desarrollo profesional y laboral de los empleados (...) y la incorporación de colectivos procedentes de la convergencia con otras empresas" , y en el anexo 1 se imponen los principios de capacidad, competencia, méritos profesionales e igualdad de oportunidades en las políticas relativas a la selección y contratación de personal. En definitiva, entiende la Sala que la medida empresarial impugnada encuentra amparo legal en la Disposición Adicional 10 ET , sin que desvirtúe tal conclusión la existencia de un ERE, pues en el Plan Social consensuado por la representación de la empresa y los sindicatos y aprobado por la autoridad laboral, se hace expresa referencia y se incluyen medidas dirigidas a crear un plan de rebajas a través de programas individuales, desvinculación anticipada y jubilaciones, programa de mantenimiento de empleo en provincias, creación de empleo, plan especial de recolocación, programa de pase a empresas del grupo, programa de formación y garantía de empleo durante el ERE.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, articulando el recurso en interposición en torno a lo que denomina " requisitos de contradicción" , apartado en el que invoca de contraste la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (Rec. 2776/2011 ), respecto de la que refiere en preparación a que existe contradicción con la recurrida por cuanto "la sentencia contra la cual se prepara el recurso llega a la conclusión de que se cumple el apartado a) de dicha D.A 10ª, y por el contrario, la sentencia de contraste, en base a unos hechos sustancialmente iguales, contratación de unos trabajadores y el acuerdo con otros para la extinción de sus contratos, considera que no cumple dicho apartado a) y declara el despido improcedente" , señalando en interposición que en realidad no se prevé creación de empleo alguna por las razones que esgrime, refiriendo en lo que denomina " Motivos de casación. Primero.-" , que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, pasando a argumentar las razones por las que entiende que dicho error ha existido en atención a los cálculos que realiza, para terminar señalando en lo que denomina "Segundo.-" , que la sentencia recurrida incurre en aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional, en la STC 22/1981 .

Pues bien, teniendo en cuenta la forma en que se articula el recurso tanto en preparación como en interposición, podría considerarse que la parte recurrente está construyendo éste en torno a una serie de hechos que como pone de manifiesto en las páginas 14 a 16 del escrito de interposición, llevarían a la conclusión de que la vacante del recurrente ha sido amortizada por lo que en realidad no se estaríaN cumpliendo las exigencias legales para poder proceder a jubilar forzosamente al trabajador, debiendo tenerse en cuenta que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Además, debe tenerse en cuenta que en la página 3 del escrito de interposición del recurso, la parte concreta que "de las sentencias designadas como contradictorias en el escrito de preparación del recurso, se elige una por cada punto de contradicción" , si bien, tal y como se deduce del escrito de preparación, en que las dos sentencias a las que refiere en interposición se invocaban sin aludir a la existencia de dos motivos de casación, y teniendo en cuenta que lo que se solicita es que se estime "la solicitud interesada en la demanda que, por ello, quedará estimada en lo referente a los efectos del despido improcedente" , la pretensión es única y relativa a que se declare que la jubilación forzosa del trabajador constituye despido improcedente. En definitiva, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

A pesar de lo expuesto, y puesto que la parte acompaña ambas sentencias de contraste, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, pasará a examinarse el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto de las dos sentencias aportadas.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 (Rec. 2776/2011 ), que confirma la sentencia de suplicación que había declarado que el cese del actor al amparo de lo establecido en el art. 13.11 del convenio colectivo general de la industria química, por jubilación forzosa al cumplir la edad de 65 años, era despido improcedente, teniendo en cuenta que dicho precepto establece que "en consonancia con lo establecido anteriormente y como medida política de rejuvenecimiento de plantillas de acuerdo con, lo establecido en la Disposición Adicional décima del Vigente Estatuto de los Trabajadores en redacción dada por Ley 14/2005, de 1 de julio, los trabajadores que hayan cumplido 65 años edad y cumplan todos los requisitos establecidos legalmente para acceder a la prestación contributiva de jubilación d e la seguridad Social, vendrán obligados a jubilarse en el momento en que la empresa realice la transformación de un contrato temporal en indefinido o la contratación de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto del trabajo del trabajador jubilado" . Considera la Sala IV que el rejuvenecimiento de plantillas no puede ser por si sola la finalidad habilitante para la extinción de los contratos, sino que debe actuar como medida de mantenimiento de empleo, sin que dicho objetivo pueda lograrse con la mera sustitución de un trabajador por otro que ha sido el criterio adoptado por la empresa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto las normas aplicadas y analizadas en las resoluciones comparadas son distintas, y siguiendo el criterio establecido por esta Sala IV en sentencia de 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009 ), estamos ante un recurso que invoca como contradictoria una sentencia que se pronuncia sobre una jubilación acordada en un convenio colectivo distinto del que se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida. En estos supuestos, tal y como exige la STS de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008 ) y 20 de mayo 2009 (Rec. 1349/2007 ) es preciso acreditar la equivalencia de las regulaciones, de forma completa y no de manera aislada o fragmentaria. "Y es que, como dice la sentencia citada, estamos ante la aplicación e interpretación de normas que no sólo tienen una distinta formulación, sino que además se insertan en contextos normativos que también resultan diferentes, por lo que "como regla general" la contradicción del artículo 219 LRJS no podrá apreciarse "cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas", porque en estos casos no cae apreciar "la identidad de las controversias", ya que "se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción" .

Esta exigencia no se cumple en el presente supuesto, no ya sólo por las divergencias existentes en los preceptos examinados, sino por cuanto no existe identidad en las medidas adoptadas por las empresas en ambas sentencias, pues en la de contraste lo que consta es que la empresa procedió a contratar para el puesto de responsable de recursos humanos ocupado por el actor a otra persona con contrato indefinido, mientras que en la recurrida constan una serie de medidas adoptadas por la empresa consistentes en contrataciones (hecho probado 5º), becas (hecho probado 6º), plan social vinculado a ERE (hecho probado 8º). Tampoco existe identidad en los debates planteados y resueltos por las mismas. En la sentencia recurrida la Sala razona sobre si puede considerarse ajustada a derecho la medida teniendo en cuenta la existencia de un ERE en cuyo plan social consensuado entre la representación de la empresa y los sindicatos y aprobado por la autoridad laboral, se establecen entre otras cuestiones: planes de mantenimiento del empleo en provincias, de creación de empleo, de recolocación de pase a empresas del grupo, de formación y garantía de empleo, mientras que en la sentencia de contraste el debate planteado y resuelto se centra en determinar si la sustitución del trabajador jubilado forzosamente por una persona joven y por lo tanto el rejuvenecimiento de plantillas, puede considerarse medida de empleo amparada en la Disposición Adicional 10ª ET .

Además, debe tenerse en cuenta que no puede apreciarse falta de divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio , que declaró la inconstitucionalidad de la disposición adicional quinta del estatuto de los trabajadores interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los 69 años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad, si bien acogió la posibilidad de que el legislador posibilitara la realización de una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa, pudiendo pactarse edades de jubilación en la negociación colectiva, posibilidad acogida en el supuesto de la sentencia recurrida, en la que la Sala teniendo en cuenta la doctrina contenida en dicha sentencia, procede a examinar si la norma convencional ampararía dentro de los márgenes constitucionalmente admitidos proceder a jubilar forzosamente al trabajador.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de octubre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que no pretende la revisión de hechos probados sino que esta Sala proceda a tener en cuenta aquéllos que entiende no se tuvieron en cuenta en suplicación para fundamentar el fallo, lo que por las razones expuestas no puede admitirse, y a señalar que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, lo que por las razones anteriormente expuestas tampoco puede admitirse. Además, refiere a que sí existe divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta la interpretación que de la misma abstractamente realiza, lo que tampoco puede admitirse por lo anteriormente dicho.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.