STS, 29 de Enero de 2009

Con fecha 22 de marzo de 2006 el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por Doña Elsa contra Reimgesco, S.L., debo condenar y condeno a la empresa demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de 2.230,14 euros por los conceptos indicados, a la que se le debe añadir el 10% de interés por mora".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. La actora Doña Elsa, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 26.6.2001, categoría profesional de comercial. 2. La actora venía percibiendo en la hoja salarial una remuneración fija de 815,91 euros mensuales con prorrata de pagas extras. 3. Ante lo que la actora consideraba un despido verbal producido el 26.3.2003, interpuso demanda dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en fecha 4.7.2003 por la que se desestimaba aquélla, siendo confirmada por otra del T.S.J. de Cataluña de 20.2.2004. 4. La actora fue despedida el día 17.6.2003, siendo el despido declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona de 5.10.2005. 5. Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente el día 31.3.2004, celebrándose aquélla el día 27.4.2004, cuyo resultado fue de sin efecto por incomparecencia de la demandada.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Elsa, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Elsa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona de fecha 22 de marzo de 2006, recaída en los autos 249/04, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa Reimgesco, S.L., en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.".

Por el Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Doña Elsa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste, entre otras, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de diciembre de 2006, recurso nº 6679/06, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, de fecha 21.9.04, recurso nº 968/04.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2008 se procedió a admitir el citado recurso; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.

La cuestión formalmente planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar, a los efectos previstos en el art. 30 del Estatuto de los Trabajadores (ET), esto es, la conservación del derecho al salario, si la falta de prestación de servicios es imputable al trabajador o al empresario y si, en este último supuesto, dicho "salario" debe incluir o no, además de la retribución fija establecida en el convenio colectivo de aplicación, unos conceptos variables (comisiones en función de la facturación, por venta de informes, por contrato firmado, sobre cantidades cobradas al cliente, etc: apartado B del hecho 2º del escrito rector del proceso) que, según la demanda interpuesta "ad cautelam", también percibía la actora.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona (Autos nº 249/04 ), estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 2.230,14 euros en concepto del salario devengado entre los días 26 de marzo y 17 de junio de 2003, en lugar de los 5.984,80 euros que, por ese mismo período pero incluyendo también otros conceptos retributivos, como determinadas comisiones por ventas, solicitaba la demandante. La sentencia ahora recurrida en unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 29 de noviembre de 2007 (R. 6531/06 ), partiendo de que la discrepancia fundamental que se planteaba en el recuso de suplicación interpuesto únicamente por la actora era la relativa a su salario (que en la demanda se establecía en 2.176,35 euros mensuales y en la resolución de instancia -hecho probado 2º-- en 815,91 euros como remuneración fija), confirma la decisión del Juzgado por entender, en esencia (y después de rechazar la modificación del ordinal 2º de la declaración de hechos probados, entre otras razones, porque no se había probado que el convenio colectivo estableciera un salario superior para la categoría profesional --"comercial"-- de la demandante), que "resultaría aplicable lo establecido en el art. 29.2 del propio ET que dispone que el derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año, de manera que al no haber intervenido la recurrente en negocio alguno entre las fechas indicadas, evidentemente no devengó ninguna comisión...". Son también relevantes para la decisión, tal como fueron definitivamente establecidas por la Sala de Cataluña al aceptar algunas de las modificaciones fácticas propuestas en el recurso de suplicación de la demandante, pese a que las califique de "irrelevantes", las siguientes circunstancias: a) Ante lo que la actora consideraba un despido verbal producido el 26 de marzo de 2003, interpuso demanda que fue desestimada por el Juzgado, en decisión confirmada por sentencia firme de la Sala de Cataluña; b) El día 26 de marzo de 2003, se notificó a la actora una sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo, impugnada en vía judicial y de la que no consta resultado alguno; c) Posteriormente, el día 5 de mayo de 2003, la actora recibió carta de la empresa, de fecha 2 de mayo, en la que se le requería para que se reincorporase el mismo día 5, pero al presentarse se le indicó que volviera al día siguiente y entonces, el 6 de mayo, le fue comunicada otra carta de sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo que fue también impugnada por vía judicial pero de la que tampoco consta ningún resultado; d) La demandante fue realmente despedida el 17 de junio de 2003, despido definitivamente declarado nulo por sentencia del Juzgado de fecha 5 de octubre de 2005 ; e) En la demanda origen de las presentas actuaciones, la actora reclama las retribuciones correspondientes al período comprendido entre el 26 de marzo y el 17 de junio de 2003, en el que dice que la falta de prestación de servicios es exclusivamente imputable a la empresa.

El recurso de casación para la unificación de doctrina invoca la aplicación de los artículos 30 del Estatuto de los Trabajadores y 1119 del Código Civil y para el juicio de contradicción aporta una sentencia dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28 de diciembre de 2006, R. 6679/06. En ella se estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor, otro empleado de la misma empresa que reclamaba el abono de salarios y comisiones correspondientes a idéntico período temporal y que también aducía que, durante el mismo, no había podido prestar sus servicios por causa exclusivamente imputable a la empresa. La Sala, con revocación de la sentencia de instancia, acoge la demanda en su integridad y condena a la empresa al abono, no sólo de las retribuciones fijas que para el referido periodo contempla el convenio colectivo de aplicación, lo que ya había hecho la sentencia de instancia, sino también del importe total de las comisiones o retribuciones variables que el actor hubiera podido devengar durante el mismo. En esencia, la razón esgrimida por la Sala de Cataluña en esta sentencia referencial para adoptar tal decisión consiste en afirmar que "habiendo intentado el actor reincorporarse en todo momento a su puesto de trabajo, y por el contrario, habiéndoselo impedido la empresa, ésta última tiene la obligación de abonarle la retribución correspondiente como si el actor hubiera prestado efectivamente servicios para la empresa. En conclusión, la sentencia de instancia debería haber tenido en cuenta, para el cálculo de las diferencias retributivas reclamadas, tanto la retribución fija correspondiente al trabajador en función del convenio colectivo de aplicación, como su retribución variable...".

Los hechos enjuiciados en la sentencia referencial, según igualmente fueron definitivamente establecidos tras el análisis del recurso de suplicación del actor, pueden resumirse así: a) Ante lo que el actor consideraba un despido verbal producido el 26 de marzo de 2003, interpuso demanda que fue desestimada por el Juzgado, en decisión confirmada por sentencia firme de la Sala de Cataluña; b) El salario del actor se componía de una parte variable, cuyo importe anual, del período de 1 de marzo de 2002 a 28 de febrero de 2003, ascendió a 23.194,46 euros brutos anuales, es decir, 1932,87 euros brutos mensuales: c) El demandante fue realmente despedido el 17 de junio de 2003, despido definitivamente declarado nulo por sentencia del Juzgado de fecha 5 de octubre de 2005 ; d) En la demanda origen de aquellas actuaciones, el actor reclamaba las retribuciones correspondientes al período comprendido entre el 26 de marzo y el 17 de junio de 2003, en el que, según decía, la falta de prestación de servicios fue exclusivamente imputable a la empresa.

1. A pesar de las grandes semejanzas que se aprecian respecto de la mayoría de los hechos descritos, que, en efecto, podría incluso aceptarse que son idénticos, y a pesar también de la respuesta de signo diferente que ha dado el Tribunal de Cataluña en los dos procesos, esta Sala se inclina por declarar que no concurre en el presente recurso la contradicción de sentencias que, en esta casación especial, abre la puerta al fondo del asunto, procediendo su desestimación.

2. Existen dos diferencias sustanciales entre la sentencia recurrida y la de contraste, referidas ambas a la valoración de la prueba practicada en los dos procesos. La primera y más importante es que la sentencia recurrida no acepta que la falta de prestación de servicios durante el período reclamado fuera exclusivamente imputable a la empresa, porque lo que señala es que ello se debió a que la demanda de despido interpuesta entonces por la trabajadora fue desestimada. A este respecto, conviene tener muy presente el razonamiento empleado por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona (proc. nº 368/03 : folios 101 a 106 de los autos) para desestiman la demanda de despido: "...el 26-3-2003 no hubo despido, ni expreso ni tácito, porque la falta de ocupación efectiva y del impago de salarios es solo la consecuencia de la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta por la empresa en aquella misma fecha y de la que la actora tenía perfecto conocimiento, motivo por el cual la demanda de despido es íntegramente desestimada". Como vimos, la actora entendió que había sido despedida el día 26 de marzo de 2003, pero tal despido no existió realmente y así se declaró definitivamente por la jurisdicción. Lo que sucedió, como se deduce de las actuaciones, y así fue aceptado, pese a que lo considere irrelevante, por la sentencia de suplicación al analizar ese recurso, es que, desde dicha fecha, fue sancionada en dos ocasiones con sendas suspensiones de empleo y sueldo, de las que, aunque impugnadas en sede judicial, no constan sus resultados. Lo que la Sala concluye, con verdadero valor fáctico, es que durante el período que es objeto de reclamación, la actora no estuvo imposibilitada para prestar servicios por la causa prevista en el art. 30 del ET ("...porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador..."), y aunque confirma la resolución de instancia en lo relativo a las retribuciones fijas correspondientes a ese período, sin duda porque tal cuestión no había sido objeto de impugnación (el recurso sólo lo interpuso la actora), rechaza la demanda en lo relativo a las retribuciones variables porque, en aplicación del art. 29.2 del ET, según razona, "al no haber intervenido la recurrente en negocio alguno entre las fechas indicadas, evidentemente no devengó ninguna comisión".

3. Por el contrario, y pese a que las circunstancias fácticas parecen haber sido las mismas (en tal sentido, aunque del fundamento de derecho 2º de la sentencia de contraste no se deduzca con claridad que el allí actor también hubiera sido sancionado en las mismas dos ocasiones con sendas suspensiones de empleo y sueldo, pese a que muy posiblemente así sucediera realmente), la sentencia referencial, de forma acertada o no, las valora de distinta manera y considera que, en esta ocasión, la falta de prestación de servicios del actor fue exclusivamente imputable a la empresa y por ello aplica el art. 30 del ET.

4. Existe además otra diferencia que radica en que, en la resolución recurrida, según explica el nº 2 del fundamento jurídico segundo, no constan acreditadas las retribuciones variables que la actora dice haber percibido, sin que se diera lugar a la incorporación de tal dato al relato judicial, puesto que fue rechazado el segundo motivo de suplicación que así lo interesaba con el doble argumento de que, por un lado, el magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada (art. 97. 2 LPL ), sostiene que la trabajadora no prestó servicios por entender que estaba despedida, aunque a la postre la demanda por despido fue desestimada, por lo cual le reconoce sólo el salario base pero no las comisiones, y, por otro lado, porque no se ha probado que el convenio colectivo establezca un salario superior para la categoría profesional de comercial (la de la actora). Por el contrario, en la sentencia referencial, como expresamente razona el apartado b) de su fundamento jurídico primero, accediendo --aquí sí-- a la modificación fáctica propuesta, la retribución variable ha quedado acreditada por los partes de trabajo del actor, en los que consta el desglose de las comisiones y premios, así como un justificante bancario de la transferencia efectuada por la empresa por dichos conceptos y en una hoja explicativa que es el resumen de los partes de trabajo. A diferencia de lo que sucede en la resolución recurrida, también ha sido la constatación en la sentencia referencial de las circunstancias que dieron lugar al devengo por el actor de esa retribución variable, lo que ha permitido al Tribunal de suplicación la íntegra estimación de la demanda.

5. Como destaca acertadamente el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, es verdad que la sentencia recurrida, en los apartados 1 y 3 de su segundo fundamento de derecho, rechaza la inclusión de nuevos hechos probados por considerarlos intranscendentes para el fallo, lo que permitiría a esta Sala entenderlos incorporados si discrepara de tal valoración (TS 28-6-2006, R. 428/05 ). Pero lo verdaderamente relevante para rechazar la identidad requerida por el art. 217 de la LPL es que uno de los datos determinantes, cual es la inclusión de la cuantía del salario o, mejor, de las retribuciones variables de la actora, no ha sido rechazado sólo porque se considere intranscendente sino porque se ha efectuado una distinta valoración de la prueba.

6. Así pues, aunque los hechos enjuiciados en las dos sentencias sometidas al juicio de identidad son en gran parte similares o incluso idénticos y, sin embargo, las soluciones han sido diferentes, no por ello pueden considerarse contradictorias porque, como se vio, la discrepancia trae causa, fundamentalmente, de la distinta valoración de la prueba practicada en ambos procesos. Como esta Sala ha señalado con reiteración (por todas, SSTS de 3-6-1992, R. 1380/91, y las que en ella se citan, 2- 10-2006, R. 1212/05, o 17-6-2008, R. 67/07), la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible que tenga por objeto revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, tanto si se plantean por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si, de forma indirecta, se sustentan en una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba, sobre la distribución de su carga o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación (Sentencia de 9 de febrero de 1993 y Auto de 17 de enero de 1997 ). La sentencia de 17-12-1991 explica que la finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso". Siguen criterios análogos a los expuestos las sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 1991, 16 de julio de 1991, 4 y 22-10-1991 y 24-1-1992, entre otras.

En conclusión, el recurso, que pudo ser inadmitido por falta del requisito esencial de contradicción en trámite anterior del procedimiento, de conformidad con lo que ahora solicita el Ministerio Fiscal en su informe, debe ser desestimado en este momento de dictar sentencia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.