Los delitos de incendio
| Autor | Jacobo Mesías Rodríguez Pontevedra |
| Cargo | Universidad de Vigo |
RESUMEN
El fuego es un elemento con una increíble potencialidad destructora. Nos encontramos en un momento en que la protección del medio ambiente cobra una importancia crucial, no tanto por su inherente trascendencia, sino por la creciente concienciación social al respecto. Los incendios son un medio potencialmente dañino para la naturaleza, lo cual acrecienta el interés por combatirlos. Esta circunstancia tiene su reflejo en el Código Penal, con la tipificación de delitos expresamente destinados a la protección de los espacios naturales frente al fuego. Sin embargo, la norma penal va más allá de esta vertiente ecológica, tratando de abarcar todo tipo de acontecimientos penalmente relevantes en que entre en juego el factor fuego.
En el presente trabajo se tratará de evaluar de forma pormenorizada los artículos contenidos en Capítulo II del Título XVII del vigente Código Penal, denominado “de los incendios”, tratando así mismo de dar una visión general de la evolución de estos delitos en atención a las sucesivas reformas.
Si bien resulta obvio que la intención del legislador es luchar contra los incendios provocados por el factor humano, no está tan claro que el Derecho penal sea el medio más idóneo para lograrlo.
El ámbito criminalizado en relación a los delitos de incendio se puede calificar como amplio, y las penas sin lugar a dudas son severas. Esto responde en gran medida a la demanda social en este sentido. No obstante, ello no es per se sustento suficiente para justificar la intervención del Derecho penal o, al menos, la intensidad de esta intervención. Cabe plantearse si resulta pertinente e idónea la vigente tipificación penal de estos delitos, tanto en cuanto a alcance como contenido.
PALABRAS CLAVE
Incendio, incendio forestal, incendio en bienes propios, incendio imprudente, propagación, zona forestal, delito de peligro, Derecho penal.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1.1. Seguridad colectiva
1.2. Medio ambiente
1.3. El patrimonio
1.4. Uso racional del suelo
1.5. La integridad física de las personas.
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OBJETO MATERIAL DEL DELITO Y ACCIÓN TÍPICA
2.1. Tipo genérico de incendio (artículo 351)
2.2. Incendio forestal y sus formas (artículos 352 a 355)
2.2.1 Tipo básico de incendio forestal (artículo 352)
2.2.2. Tipo agravado de incendio forestal (artículo 353)
2.2.3. Incendio forestal sin propagación (artículo 354)
2.2.4. Consecuencias accesorias a la pena por incendio forestal (artículo 355)
2.3. Incendio en zona no forestal (artículo 356) 30 2.4. Incendio en bienes propios (artículo 357)
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DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE INCENDIO
3.1. La imprudencia en los delitos de incendio (artículo 358)
3.2. Disposiciones comunes orientadas a la reparación (nuevo artículo 358 bis)
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EL DELITO DE INCENDIO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
Los incendios son un acontecimiento inherente al ser humano desde el mismo momento en que se produjo el descubrimiento del fuego, hace varios cientos de miles de años. La lucha por evitarlos es una constante histórica, dado su marcado carácter destructor, y la dificultad que entraña su extinción. Esta voracidad ha llevado al legislador actual a tratar de atajar este problema mediante normativas de distinto orden. Actualmente, podría decirse que la batalla contra los incendios ha progresado mucho, tanto en el aspecto preventivo, como en el aspecto pasivo, minorando cuantitativamente los perjuicios que ocasionan. No obstante, esta lucha no ha avanzado de igual manera en todas sus frentes. En las zonas urbanas y semiurbanas, los incendios se han reducido de forma exponencial, tanto en número como en magnitud, debido, entre otros factores, a las actuales construcciones, los instrumentos de planificación urbanística, los superdotados servicios de prevención y los avanzados medios de que disponen. La contrapartida a este avance aparece al analizar los datos existentes sobre incendios en espacios forestales. Durante la segunda mitad del siglo XX, el número de incendios ha tenido una tendencia ascendente, si bien es cierto que actualmente se aprecia una cierta estabilización en cuanto al número. Por lo que respecta a la superficie forestal calcinada, la tendencia es alcista hasta la década de los noventa, en que se aprecia un notable descenso, principalmente debido a la mayor eficacia y eficiencia de las Comunidades Autónomas al adquirir competencias en esta materia.1
Los incendios forestales son un problema inconmensurable, debido a las múltiples vertientes en que se manifiestan sus consecuencias. Tienen unos efectos devastadores en la naturaleza, contribuyendo de forma apabullante y decisiva a la denominada desertificación de España.2 Generan una alta sensación de peligro en la población, acrecentada por la circunstancia de que las Comunidades Autónomas más perjudicadas año tras año por esta lacra, presentan una población altamente dispersa y rural, lo cual maximiza el peligro. Socialmente producen una cierta indignación e impotencia generalizada, debido a las altas tasas de impunidad que registran estos delitos, pues la identificación de los culpables es una tarea harto difícil, debido principalmente a la destrucción del escenario del delito por las llamas, el ámbito reservado en que se producen, y la facilidad y rapidez con que se propagan.
Este trabajo queda acotado al estudio de los diferentes delitos de incendio en el Derecho español, analizando los diferentes aspectos e implicaciones que los mismos tienen en su aplicación.
Tradicionalmente, en el ordenamiento jurídico español, el delito de incendio ha tenido la consideración de delito contra la propiedad, 3 pero esta visión ha ido evolucionando hacia una perspectiva más contemporánea y actualizada, prevaleciendo otros elementos sobre la mera propiedad, 4 tales como la integridad física o el medioambiente. La diversidad de delitos aglutinados bajo el epígrafe “de los incendios” 5 provoca una controversia a la hora de describir cuál es el bien jurídico protegido en este Capítulo, pues el único elemento común a todos ellos es el fuego. Debido a esto, y adelantando en cierto modo la conclusión a la exposición, en el delito de incendio el bien jurídico no cumple una función sistemática. MIGUEL ANGEL MORENO ALCÁZAR considera que el carácter del fuego, como elemento peligroso, es el punto en común por el cual el legislador ha aglutinado estos delitos.6, No obstante, en las líneas que siguen se analizan las principales concepciones actuales sobre el bien jurídico protegido en estos delitos.
El Título XVII, denominado “de los delitos contra la seguridad colectiva”, aglutina delitos muy dispares, que tienen en común exclusivamente el riesgo que suponen para otros bienes jurídicos individuales que, en su conjunto, adquieren sustantividad propia, abarcando a toda la sociedad.
Así como en algunos grupos de delitos, la rúbrica empleada por el legislador permite averiguar, o al menos intuir, cuál es el interés protegido, no sucede esto en relación al delito de incendios, el cual se incluye en este Título englobando bienes jurídicos concretos tales como la vida, la integridad de las personas, salud, flora y fauna o el medio ambiente. Es por tanto, un bien jurídico pluriofensivo. Esta postura parece justificada en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, 7 donde aclara que los incendios forestales “ocasionan importantes daños al patrimonio natural y a bienes públicos o privados, o generan situaciones de peligro para la integridad física de las personas que pueden acarrear la pérdida de vidas, convirtiéndose en delitos de suma gravedad.” 8 FEDERICO PUIG PEÑA definió la seguridad colectiva “como el complejo de condiciones garantizadas por el orden jurídico, que aseguran la vida, la integridad corporal, el bienes y la propiedad considerados como bienes de todos”, catalogando a los incendios entre ellos.9.
Esta pluriafectación de bienes jurídicos no es tan clara en relación a los delitos de incendio forestal, de incendio en zona no forestal e incluso en determinados matices del incendio de bienes propios. Todos ellos presentan un eminente carácter medioambiental. Sobre esto, IGNACIO GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS menciona la tremenda disminución de tranquilidad que los incendios comportan, concretándose en la vida e integridad de las personas, sin que ello sea óbice para que se tutele, al mismo tiempo, el medio ambiente.10.
Esta concepción ha sido la defendida por la jurisprudencia mayoritaria,11 interpretando el delito de incendio como un delito de peligro para la colectividad,12 superando interpretaciones individualistas del mismo. “Lo colectivo ha alcanzado tal importancia en los incendios que finalmente se ha terminado por destacar que la principal función de estos delitos es proteger una suma de intereses particulares que adquieren entidad y autonomía propias.”13
Dentro de los delitos de incendio del Capítulo II, Título XVII, queda patente que los incendios forestales (Sección 2ª) y los incendios en zonas no forestales (Sección 3ª) protegen, de forma preeminente, el medio ambiente. También es claro que estos delitos constituyen el grueso de la regulación específica sobre incendios. Principalmente por estas razones, son varios los autores que consideran más acertado encasillar estos delitos entre los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (Capítulo III, Título XVI).14. Refuerza esta teoría el hecho de que el único de estos delitos en que se contempla un perjuicio para un bien jurídico diferente del medioambiental, contenga una remisión al 351 cuando exista “peligro para la vida.” La postura de la Fiscalía especialista en medio ambiente es proclive a esta concepción, y así lo ha afirmado al decir que “el delito de incendio forestal está regulado por sus especiales características en el ámbito de los delitos contra la seguridad colectiva y configurado, a su vez, como un delito de peligro o riesgo. No obstante, nadie duda, y menos desde la existencia de la Fiscalía Especializada que ha asumido competencias en materia de incendios forestales, que se trata de un delito medioambiental y que el bien jurídico protegido de manera directa e inmediata es el medioambiente y solo de manera indirecta se protegen en su caso otros bienes como la vida, la integridad, la propiedad, etc.”15
El propio artículo 356, relativo al incendio de masa de vegetación no forestal, requiere como elemento típico la producción de un grave perjuicio para el medio natural, configurándose como un tipo completamente medioambiental, y el nuevo artículo 358 bis contiene una referencia explícita a las disposiciones comunes de los delitos contra el medio ambiente.
De esta postura son también MANUEL COBO DEL ROSAL y MANUEL QUINTANAR DÍEZ, quienes no solo postulan que el bien jurídico protegido es el medio ambiente, sino que lo consideran una continuación de la legislación anterior, en consideración de que el aspecto patrimonial protegido en el anterior Código Penal no era otro que el patrimonio ecológico, coincidiendo por tanto con el medio ambiente.16
En todo caso, parece claro que la mayoría de delitos de incendio tienen por bien jurídico protegido al medio ambiente, lo cual lleva a MANUEL GÓMEZ TOMILLO a apuntar que sería deseable, a fin de evitar problemas concursales, que se recogiesen los delitos de componente medioambiental en su respectivo Capítulo, y que el tipo básico del incendio del artículo 351 del Código Penal se recondujese a los delitos de daños.17
Es innegable que en el delito de incendio se protege, entre otras cosas, el patrimonio. La mera existencia de un incendio, independientemente de la dimensión que adquiera el perjuicio causado, provoca un daño patrimonial, pues la combustión afecta a bienes. Incluso en el incendio de bienes propios se castiga este por, entre otras cosas, el peligro que supone al patrimonio de terceros.18 La ubicación sistemática histórica del delito ha sido proclive a esta consideración, destacando la dimensión patrimonial del delito. Así en el derogado Código Penal de 197319 en el cual se recogía el delito de incendio dentro del Título XIII, “de los delitos contra la propiedad”, Capítulo VII, “del incendio y otros estragos.” Sin embargo, tanto doctrina como jurisprudencia 20. se han ido desvinculando de esta concepción anacrónica.
El más claro exponente de esta teoría es el delito de incendio en bienes propios, en tanto que se protege indudablemente el patrimonio ajeno, más allá de que también esté tutelado el medio ambiente.21
Por otra parte, no se puede obviar que el perjuicio patrimonial no siempre aparece con la producción de un incendio, en tanto que en ocasiones, un incendio puede resultar económicamente beneficioso, incluso tratándose de un incendio forestal.
Las superficies forestales pueden producir diferentes tipos de aprovechamiento, tanto principales (como la madera, corcho, biomasa, etc.) como secundarios (pastos, micología, apicultura, resinas,…), además de aprovechamientos no económicos (paisajístico, cultural, ambiental…) lo cual dota a los montes de una multifuncionalidad inmensa. Esta característica provoca que la superficie forestal quede afecta a todas esas funciones, siendo los incendios forestales un flagrante perjuicio.
En los delitos contra la ordenación del territorio, el bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. La propagación del fuego destruye todas estas funciones propias de este tipo de terreno, con lo cual los incendios forestales podrían tener cabida en el Capítulo I del Título XVI del Código Penal, “de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.”
De esta opinión es IGNACIO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, quien apunta que “si en los delitos contra la ordenación del territorio se realiza una protección negativa del suelo no urbano, esto es, se pretende que no se utilice para fines impropios del mismo como las edificaciones y construcciones, en los delitos de incendio forestal se pretende una protección positiva del suelo no urbano, tendente a que quede afecto a los fines que le son propios.”22;
Refuerza esta teoría el hecho de que se incluya, entre las circunstancias agravantes de incendio forestal, que el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio, pues está perjudicando esa afección de los montes al interés general, en beneficio propio. La ubicación de este precepto ha sido criticada por la doctrina, por no guardar ninguna relación con el aspecto medio ambiental, diferenciándose así del resto de agravantes específicas. 23
También se refleja esta concepción en las circunstancias accesorias del artículo 355 del Código Penal (prohibición de recalificar el suelo incendiado, limitación de sus usos e intervención de la madera quemada), pues tienen un carácter eminentemente urbanístico, como se verá más adelante.
La referencia que hace el tipo básico de incendio del artículo 351 a la necesidad de un “peligro para la vida o integridad física de las personas” da pie al planteamiento de la integridad física como bien jurídico. Encontramos un antecedente en este sentido, en el Código Penal de 1822, cuyo artículo 641 penaba con trabajos perpetuos al que “con el fin de matar a otro o hacerle daño en su persona, ponga fuego en casa, habitación o sitio en que se halle el acometido […]”, mostrando una perspectiva eminentemente protectora de este bien jurídico en concreto.
Resulta relevante si se trata de un peligro concreto o abstracto, siendo la primera postura más favorable a la interpretación que nos ocupa. Tanto en la jurisprudencia más reciente como en la doctrina encontramos posiciones enfrentadas al respecto, no obstante, hasta hace relativamente poco, la postura jurisprudencial mayoritaria era favorable al peligro abstracto con lo cual no es necesario que se produzca el peligro en sí, sino que lo relevante es que se produzca la situación idónea para entrañar ese peligro.24. Sobre esta cuestión se extenderá este trabajo en páginas posteriores.
Debido a la diversidad de delitos recogidos bajo el epígrafe “de los incendios”, este trabajo los analizará de forma desglosada e independiente.
Se trata de un delito de peligro que exige un elemento objetivo, consistente en la provocación de un incendio, y un elemento subjetivo consistente en la generación de un peligro para la vida o integridad física de las personas. Se castiga con una pena de diez a veinte años de prisión, y de cinco a diez años en los casos de menor entidad del peligro y demás circunstancias del caso. Es sin lugar a dudas una pena muy severa, pese a la extendida creencia de que estos delitos se castigan con excesiva benevolencia.25
Respecto al elemento objetivo, hay que decir que la concreción de un concepto penal de incendio es una cuestión harto compleja.26 En un análisis gramatical, la Real Academia Española define “incendio” como “fuego grande que destruye lo que no debería quemarse”, y la acción de “incendiar” como “prender fuego a algo que no debería quemarse”. Una interpretación literal con esa definición no parece acertada, pues podría conducir al absurdo de que un incendio en el que se queme algo que sí está destinado a arder, por ejemplo una quema autorizada de rastrojos, pero que se realiza en circunstancias en que provoque un riesgo para la integridad de las personas, no constituya un delito de incendio. Otra definición de “incendiar” que sortea este problema, no sin dar pie a otros, es “provocar un incendio al prender fuego a un objeto de tal manera que se pierda su control generándose un peligro de propagación del mismo”.27.
El legislador ha prescindido de utilizar el verbo “incendiar”, y se ha decantado por “provocar un incendio” no de forma gratuita, sino para alejar toda duda interpretativa sobre los medios concretos en que se produzca la ignición,28. y para darle mayor amplitud al término.29 La destrucción del objeto incendiado es irrelevante.30.
Respecto al tamaño que debe tener un incendio para adquirir tal consideración, nada se dice en el precepto. Habrá que poner en relación el tamaño de cada incendio con el peligro subjetivo que entraña, pues no existe una relación directa entre el tamaño de un fuego y el riesgo para la vida o integridad física que produzca el mismo.31. Es entonces cuando entra en juego el elemento subjetivo, es decir, la valoración del riesgo potencial que entraña la conducta típica.
Se trata de un delito doloso,32 cuyo dolo abarcará la generación de un peligro al incendiar el objeto, y no obligatoriamente la producción de un resultado dañoso concreto para el bien jurídico.33. Aclarando esto, el dolo de crear la situación de peligro, no implica necesariamente un dolo de lesionar, pues el sujeto puede estar generando una situación de peligro en confianza de que podrá controlarla.34 Cuando el objetivo de la acción peligrosa es precisamente el de lesionar, y el fuego simplemente actúa como un medio para lograrlo, habría que hablar de concurso, que se resolverá de forma diferente en función del caso concreto de que se trate.35 Si como consecuencia del incendio se produce la concurrencia de alguna infracción contra la vida o integridad física, la jurisprudencia ha entendido que generalmente se resolverá mediante las reglas del concurso ideal.36 Empero, es más controvertida la situación en relación con el asesinato, cuando el incendio es un medio para matar a alguien. En estos casos, el bien jurídico protegido en el delito de asesinado abarca la totalidad del desvalor de la acción, resolviéndose mediante el concurso de normas por el principio de especialidad.37, La aplicación del delito de incendio en este caso constituiría un bis in ídem.38
Añadir que no es posible la apreciación del delito continuado en este delito, puesto que recae sobre bienes personalísimos.39
Respecto al peligro que requiere este delito, es una circunstancia controvertida, no habiendo unanimidad en doctrina ni en jurisprudencia.
Por un lado, hay quien defiende la necesidad de un peligro concreto, configurándose como un delito de riesgo personal.40. Tendríamos entonces una conducta, la de incendiar, y una situación o estado consecuencia concretable de esta, el peligro generado. Por ende, se requiere prueba de la existencia de un peligro para personas concretas, teniendo que hacer el juzgador un esfuerzo de valoración sobre sujetos concretos que se han visto afectados por el incendio.41.
Un argumento en favor de esta teoría es la gravedad de la pena, pues parece un tanto desmesurado que el legislador haya decidido atribuir una pena de tal calado, mayor incluso que la del homicidio, a un delito de peligro abstracto.
Haciendo una interpretación sistemática y gramatical, el delito de incendio forestal del artículo 352 párrafo segundo, en el cual se hace una remisión al tipo genérico que aquí se analiza, se dice “si ha existido peligro para la vida […]”, empleando el legislador el pretérito perfecto compuesto, con lo cual se refiere a hechos sucedidos en el pasado, es decir, un peligro real y acontecido. Partiendo de esa base, no parece tener sentido que el incendio forestal requiera un peligro concreto, y que se castigue por remisión al artículo 351, si en este último se trata de un peligro abstracto. Mencionar también la circunstancia modificativa del artículo 353, “que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados,” la cual carecerían de operatividad si se tratase de un delito de peligro abstracto, pues la apreciación de la circunstancia implica, per se, un peligro para la vida e integridad de las personas.42. Siguiendo una interpretación sistemática, y contradiciendo lo anterior, podría decirse que si el legislador hubiese querido considerar el incendio como un delito de peligro concreto, debería haberlo hecho constar explícitamente, al igual que lo ha hecho en otros delitos.43
La tesis del peligro concreto ha sido la adoptada por la doctrina mayoritaria,44 mientras que la jurisprudencia lo ha hecho en contadas ocasiones.45
Por otro lado, la tesis de que simplemente se requiere un peligro abstracto, es decir, que no se haya puesto en peligro el bien jurídico, desde una perspectiva ex ante, valorando la peligrosidad de la acción, gozaba de su respaldo hasta hace poco en la jurisprudencia mayoritaria, que se postulaba en este sentido.46 No obstante, las sentencias más recientes consideran que se trata de un delito de peligro abstracto-concreto, también denominado hipotético o potencial, que es un estadio intermedio entre el peligro concreto y el abstracto.47 “La intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.”48 En la doctrina esta posición es minoritaria.49
Resulta esencial determinar el momento exacto en que el delito de incendio se entiende consumado, pues tiene gran relevancia práctica. La jurisprudencia ha sido oscilante en este sentido, al asimilar en ocasiones la consumación a la mera ignición del objeto incendiado,50 mientras que otras veces la consumación del delito requiere una determinada entidad del fuego.51En este último sentido, resulta particularmente interesante la teoría de JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA quien considera que “para determinar el momento del inicio de la ejecución es necesario recurrir a un criterio mixto, que tenga en cuenta la finalidad o plan del sujeto activo, el inicio de riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de los actos realizados, que sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación.”52 Para él, si no hay fuego no cabe hablar de peligro, ni de forma figurada, de modo que la conducta sería atípica. Solamente en el caso de que haya fuego se valorará si se ha producido la propagación, y el delito es por tanto consumado, o si no ha llegado a producirse la propagación, en cuyo caso sería tentativa.53 No obstante, en el caso de que se disponga de todos los medios para provocar el incendio, y se lleve a cabo la ejecución, con un proceso causal aparentemente adecuado, pero sin que el incendio llegue a producirse, estaríamos ante un ejemplo de tentativa inidónea.54En este caso, la acción punitiva del estado tiene una utilidad preventiva que no se debe desdeñar.55
Puesto esto en relación con el desistimiento del artículo 16 del Código Penal, conviene realizar unas matizaciones dada la peculiaridad del delito de incendio. Puesto que este delito no se consuma si no se aprecian los dos elementos del tipo, el incendio y el peligro, para el caso de que se dispongan los medios para provocar el incendio, pero en el último momento el actor desista de provocar la ignición del fuego, habría que aplicar el citado desistimiento activo. Sería la denominada tentativa inacabada.56 En relación al denominado arrepentimiento activo, una vez se ha consumado el delito, no debe ser apreciado, pues al tratarse de un delito de peligro, se consuma una vez se ha propagado el fuego produciendo el peligro para la vida o integridad física de las personas.57
El primer párrafo del tipo genérico de incendio finaliza con una atenuación de la pena por el juzgador en atención a “la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.” Se trata de una forma de contrarrestar la imponente gravedad de la pena del tipo básico.
Esta disposición induce a pensar en que el tipo básico se refiere a un peligro concreto y pronunciado, respondiendo esta atenuación a un peligro asumido como posible, quizá más próximo al peligro abstracto. No obstante, la interpretación de ambas modalidades debe ir de la mano en cuanto al peligro que requieren, pues una es una atenuación de la otra, y no otro tipo penal.58 Esto nos lleva al problema de si es posible graduar el peligro. Para el caso de que se trate de un peligro abstracto no habría objeciones, sin embargo en el caso del peligro concreto, no parece que sea graduable.
La jurisprudencia ha ido definiendo este tipo atenuado concretando los parámetros objetivos a tener en cuenta para su aplicación,59 tales como la intensidad del riesgo de propagación, los medios empleados para causarlo, el lugar de aplicación de los mismos e incluso la naturaleza de los materiales empleados.60 Sería irrelevante la percepción que las víctimas tengan del peligro, la magnitud de los daños materiales finalmente producidos61 y las circunstancias azarosas en que se produzca el control o sofocación del incendio, toda vez que son circunstancias ajenas al peligro que ex ante implica la acción.62
El artículo dedicado al tipo básico se completa con un segundo párrafo en que se resuelve el concurso con el delito de daños mediante una explícita remisión al artículo 266 del Código Penal, donde se castigan expresas conductas que, mediante incendio, ocasionan desperfectos materiales. Este párrafo fue introducido por el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en consonancia con las modificaciones efectuadas para luchar contra el denominado “terrorismo urbano”.63
La conducta típica de este segundo apartado no ofrece dudas. Debe arder algún objeto, y este debe tener un cierto valor patrimonial, sin que concurra el citado peligro. Se trata, por tanto, de un delito de incendio que por la ausencia de riesgo a la vida de las personas, se sanciona como delito de daños, y que si se produce en el ámbito del terrorismo urbano, implicaría la aplicación también del artículo 577 del Código Penal, con “la exasperación penal correspondiente, pero consiguiéndose una respuesta punitiva más proporcionada a la real gravedad de los hechos, y sobre todo más justa en relación a los bienes jurídicos puestos en peligro.”64
El delito básico de incendio forestal castiga a aquellos que “incendiaren montes o forestales”. La conducta típica consistiría por tanto en “incendiar”, en los términos descritos en las páginas anteriores de este trabajo. Se castiga con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses.
Por lo que respecta al objeto de la acción, los montes y masas forestales, se trata de un elemento normativo del tipo, debiendo acudir a normativa extrapenal para concretar el concepto. En este caso, la Ley de Montes65 define en su artículo 5 el monte como “todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas,” y en su artículo siguiente define lo forestal como todo aquello relativo a los montes. Se trata de un concepto amplio y heterogéneo, dificultando la posibilidad de precisar un común denominador a todos ellos.66
Podría plantearse si tienen cabida en el tipo los incendios de espacios que no son monte stricto sensu, pero que la Ley de Montes asimila al concepto de monte,67 tales como infraestructuras destinadas al servicio del monte en que se ubican, arenales, roquedos, etc. Todo parece indicar que no, puesto que la misma Ley da un concepto de incendio forestal en su artículo 6, como “el fuego que se extiende sin control sobre combustibles forestales situados en el monte,” apelando en primer lugar a la necesaria existencia de combustibles forestales, y en segundo lugar de aludiendo de forma explícita al monte. Esto conduce a concluir que los espacios asimilados al monte pueden tener relevancia a determinados efectos administrativos, pero no en el ámbito penal. No obstante, esta respuesta no es tajante, pues en determinadas ocasiones, la jurisprudencia ha considerado el delito de incendio forestal en: superficies de matorral sin árboles,68 incendios de plantaciones agrícolas siempre que se hallen integradas en el monte69 y en determinados espacios por remisión a la normativa autonómica.70 Tampoco se tendrán en cuenta a efectos penales los espacios expresamente excluidos por la Ley de Montes de tal concepto, esto es, los terrenos dedicados a usos agrícolas, los espacios urbanos y aquellos expresamente excluidos por las Comunidades Autónomas.71
Respecto al momento en que se entiende consumado el incendio, este delito tiene la particularidad de no requerir un peligro añadido a la acción típica, tal como sí hace el artículo 351 del Código Penal. En una interpretación sistemática, el artículo 354 del Código Penal hace referencia al incendio forestal sin propagación, lo cual a contrario sensu quiere decir que en el tipo básico de incendio forestal sí que se requiere ese elemento. Esta interpretación se refuerza con la definición que la Ley de Montes da de incendio forestal, en la cual alude a que el fuego se extienda sin control, siendo propagar y extender palabras sinónimas.72
Ahora bien, la controversia persiste al tratar de discernir cuando se entiende propagado el incendio, cobrando una relevancia vital esta cuestión, pues implica aplicar un artículo u otro del Código Penal.73 A falta de un criterio objetivo que permita la delimitación, habrá que analizar el caso concreto y sus circunstancias, como puede ser número de focos, forma de ignición, número de incendiarios, espacio calcinado,74 etc.
En el segundo párrafo del artículo 352 del Código Penal se castiga de forma más gravosa aquellos incendios forestales en que ha habido peligro para la vida o integridad física de las personas. Este elemento de peligro es una condición objetiva de punibilidad, sin guardar relación con la intención del incendiario, es decir, solo se requiere un ánimus incendiandi, siendo irrelevante que la concreta situación de peligro fuese buscada. Sobre el elemento de peligro no conviene profundizar más, pues ya se ha analizado en páginas anteriores.
La remisión al artículo 351 del Código Penal, sin mayor matiz, hace pensar que también es posible la graduación de la pena por el juzgador en atención a la menor del peligro ocasionado. De esta forma, la pena a imponer será la del 351 del Código Penal (de diez a veinte años de prisión, y de cinco a diez años en los casos de menor entidad del peligro y demás circunstancias del caso) y, en todo caso, multa de doce a veinticuatro meses.
El legislador ha previsto una serie de circunstancias que, dada su especial gravedad, se castigan de forma más severa, con una pena de tres a seis años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses.
Conviene hacer una reflexión sobre la modificación de este artículo por la Ley Orgánica 1/2015. Antes de la reforma, el artículo señalaba que “las penas señaladas en el artículo anterior se impondrán en su mitad superior”. Esto implicaba que el incendio forestal con peligro para la vida o integridad física, castigado con pena de diez a veinte años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, si concurriese una circunstancia del artículo 353 del Código Penal, pasaría a un margen penológico de quince a veinte años de prisión, y multa de veintiuno a veinticuatro meses. Se trata de una pena a todas luces desmesurada. Con la citada reforma, se le ha asignado una pena propia e independiente al tipo agravado. No obstante, la referencia explícita al “artículo anterior” provoca un conflicto normativo en los incendios forestales en que concurra peligro para la vida e integridad de las personas y alguna de las circunstancias del tipo agravado. Caso este que, por el elemento de peligrosidad inherente a todo incendio que reúne las características del tipo agravado, es harto frecuente. Todo parece apuntar a un error, y que el legislador realmente quería reservar la aplicación de estas circunstancias al artículo 352.1 del Código Penal, y no a todo el artículo.75
Continuando en tono crítico al precepto, destaca sobremanera el empleo de expresiones imprecisas, tales como “considerable importancia”, “graves efectos”, “grave deterioro”, etc. Esta circunstancia dificulta la aplicación rigurosa de los preceptos, permitiendo al juzgador una cierta discrecionalidad, nada deseable en el Derecho Penal.
Entrando en materia, la primera de las circunstancias se refiere al incendio “que afecte a una superficie de considerable importancia”. Hace referencia esencialmente a la dimensión espacial del incendio. A priori, resulta coherente una previsión de este tipo, pues el riesgo generado en la seguridad colectiva es mayor cuanto mayor es el incendio, sin embargo, no siempre es así. Algunos autores apuntan a la hora de apreciarla al empleo de un criterio mixto, “conjugando los principios cuantitativos de superficie y cualitativos de daños”.76 No obstante, en atención a la literalidad del precepto, parece referirse exclusivamente al tamaño. Existe un cierto consenso doctrinal en que un incendio que supere las 500 hectáreas tiene la consideración de GIF (Gran Incendio Forestal), mereciendo una especial protección.77.
En la jurisprudencia, no hay una cifra concreta de referencia, con lo cual se aplican diversos criterios, como pueden ser dictámenes periciales que cataloguen al incendio,78 o la puesta en relación del espacio quemado con la totalidad del parque afectado.79. En otros casos, la magnitud del incendio no ofrece dudas sobre la procedencia de esta circunstancia.80
La segunda circunstancia, “que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos”, pretende abarcar no solo el efecto inmediato del fuego, esto es, la superficie calcinada, sino también las consecuencias posteriores, las cuales pueden resultar tan o más gravosas como el mismo incendio. Téngase en cuenta que las aguas que discurren por suelos quemados penetran en los mismos sin verse frenadas por la vegetación, acusando una erosión altísima. Pero el problema no finaliza ahí, ya que las cenizas se disuelven en el agua, contaminándola, y continuando su curso hasta los mares y ríos, en donde se puede llegar a producir la colmatación de los fondos, y multiplicando los daños a largo plazo. El problema principal es evaluar la erosión sufrida por el terreno calcinado, por diversos motivos. Por un lado, sería necesario disponer de mediciones concretas del estado en que se encontraba el monte calcinado antes del incendio, cuestión harto difícil en la práctica, y por otro lado habría que evaluar las consecuencias, así como las medidas reparadoras adoptadas. Hay que aplaudir el empleo de los términos “grandes o graves” por abarcar tanto el aspecto cuantitativo como el cualitativo.
En relación al aspecto temporal, el efecto de la erosión puede extenderse más allá de lo que dure el proceso judicial, con lo cual sería necesario un pronóstico especializado en la materia sobre cómo evolucionará el suelo. Por lo que respecta a la reparación del suelo, es frecuente emplear técnicas para disminuir la erosión después de los incendios, siendo la más frecuente la distribución de paja seca por la superficie quemada, con la cual se reduce la erosión posterior en porcentajes muy altos. El precepto habla de “que se deriven”, y no de que se “puedan derivar”, de modo que si un monte es tratado, y la erosión se minimiza, parece cuestionable la apreciación de esta circunstancia.81
La tercera modalidad es la más claramente ecológica por aludir expresamente82 a la alteración significativa de “las condiciones de vida animal o vegetal, o afecte a algún espacio natural protegido”. Difícilmente se puede determinar cuándo se produce esa alteración. La acción del fuego en un incendio forestal es devastadora, tanto por la acción del fuego en sí mismo, como por la acción del calor. Por lo que refiere a la fauna, los animales que habitan la zona incendiada suelen quedar acorralados por el mismo en cuanto este adquiere un tamaño significativo, pues no alcanzan a predecir los vaivenes del fuego, ni disponen de espacio en el que refugiarse. Partiendo de esta premisa, según la cual el perjuicio a la flora y la fauna es inherente al incendio forestal, el adverbio “significativamente” no puede sino implicar la escasa o nula virtualidad práctica de este precepto, siempre y cuando no se tome la senda opuesta, y se opte de modo drástico por aplicarla a todo incendio en que exista propagación. La posterior repoblación del monte tras los incendios no debe ser tenida en cuenta a efectos de evaluar la alteración significativa.83.
Por lo que respecta al espacio natural protegido, se trata de un elemento objetivo y comprobable por el juzgador acudiendo a la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y cerciorándose de si el espacio calcinado reúne los requisitos,84 sin que baste la mera declaración del suelo como de “especial protección” en el instrumento de planeamiento urbanístico.85 Esta referencia aparece nuevamente en el nuevo artículo 358 bis, mediante remisión al artículo 338, ambos del Código Penal, la cual se analiza en un apartado posterior de este trabajo.
La cuarta circunstancia se refiere a la proximidad del incendio “a núcleos de población o a lugares habitados”. Esta ha sido una de las introducidas por la Ley Orgánica 1/2015, cambiando en cierto modo la tónica anterior, por la cual las agravantes aludían exclusivamente a aspectos medioambientales.86
Durante el trámite parlamentario se apuntó la posibilidad de introducir la causación de graves perjuicios socioeconómicos a esos núcleos de población, desligándose del criterio de mera proximidad geográfica.87 Esto habría contribuido a distanciar el elemento de proximidad, del elemento de peligro para la vida, pues en este último caso estaríamos en el ámbito del artículo 352.2 del Código Penal. Se trata de un matiz que viene a reforzar la teoría del peligro concreto en el delito de incendio, pues la proximidad a núcleos poblacionales habitados lleva aparejada, la mayoría de las veces, un peligro para la vida o integridad física de las personas. Se trata de un elemento objetivo del tipo fácilmente perceptible por el juzgador, sin embargo, habrá que cuantificar esa “proximidad” para dotar de seguridad jurídica al precepto. Una interpretación abusiva conduciría a apreciar esta proximidad en un altísimo porcentaje de los incendios forestales, máxime en determinadas zonas de la península, como por ejemplo Galicia, donde la dispersión de las poblaciones provoca que, en mayor o menor medida, los incendios se produzcan en relativa proximidad a pequeños núcleos de población.88FERNANDO ANTONIO VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS considera que el empleo de un criterio puramente geográfico conduciría a la aplicación automática de la agravación en cuanto el incendio alcance dicho entorno. Para evitar esto, estima oportuno que se valoren otros aspectos, como la densidad poblacional, el tamaño del incendio o las características de la zona.89
Desde un punto de vista político criminal, la Fiscalía apuntó la posibilidad de extender esta circunstancia a aquellos incendios producidos en las proximidades de autopistas, autovías y vías rápidas, puesto que son puntos sensibles para la lucha contra los incendiarios.90
La quinta circunstancia agravante es también una novedad introducida por la Ley Orgánica 1/2015. Hace referencia a la especial gravedad del incendio cuando sea provocado “en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo”. Esta especial gravedad se mide en términos de probabilidad más elevada de que se convierta en un gran incendio. No obstante, la referencia al tamaño del incendio se contempla en la primera de las agravantes, llevando aparejada la misma pena, lo cual resulta político criminalmente absurdo, pues se equipara un incendio de considerable importancia con uno que, aun sin serlo, podría haberlo sido por las condiciones climatológicas y del terreno.91 Lo primero que llama la atención es que su fundamento radica en un mayor desvalor de la acción, por la especial vulnerabilidad del monte en determinados momentos, como sequías prolongadas, olas de calor, etc. Antes de la citada reforma, las circunstancias agravantes eran cinco, ordenadas en dos grupos. En el apartado uno se contemplaban aquellas que atendían al mayor desvalor del resultado, y en el apartado dos se recogía una única circunstancia referida al mayor desvalor de la acción, en relación con el fin pretendido por el actor. Con esta circunstancia se quiebra aparentemente ese orden.
Pese a aludir al mayor desvalor de la acción, no se exige ningún elemento tendencial o intencional por el que el incendiario emplee las circunstancias climatológicas para aumentar el potencial del incendio. Esto conduce a la posibilidad de imputar este tipo a título de imprudencia en los casos en que el autor tenga consciencia de la especial situación de riesgo.92
El juzgador se encuentra aquí nuevamente con la problemática derivada de la ambigüedad del precepto, de cara a determinar en qué momento se da esa especial probabilidad de propagación.93 El mayor riesgo no se debe circunscribir a una época determinada del año, sino al momento concreto de los hechos, valorando los principales elementos climatológicos que influyen en la propagación del fuego, esto es, temperatura, humedad y viento.94 La declaración administrativa de situaciones de “alerta por riesgo de incendio” puede servir de ratio legis en estos casos, pues toman en cuenta estos factores.95 Hasta hace relativamente poco, se apuntaba de forma generalizada a la vulgarmente conocida como “la regla del 30” o “los tres 30” para referirse al momento concreto en que el peligro de propagación es máximo (cuando se superan los 30?C de temperatura, con vientos de más de 30km/h y una humedad relativa inferior al 30%). No obstante, ha quedado demostrado que solo un tercio de los grandes incendios forestales se da en estas circunstancias.96 De estos tres elementos, hay que resaltar el poder propagador del viento, siendo un elemento esencial en la valoración del juzgador. Especialmente en espacios frondosos, de arbolado alto, el viento favorece el llamado “fuego de copas”, por el cual avanza de unas copas a otras, dificultando sobremanera las labores de extinción. La Fiscalía, en este mismo sentido, apuntó como conveniente “precisar que la agravante se aplique cuando exista igualmente una previsión meteorológica de que se van a producir esas condiciones favorecedoras de la propagación del fuego, aunque en el momento exacto de su inicio todavía no se hayan desencadenado.”97
La referencia a las circunstancias climatológicas y del terreno impide la apreciación de la agravante en los incendios provocados en momentos concretos en que los recursos extintivos son limitados. No se puede pasar por alto que los incendios forestales pueden generar un efecto llamada para el incendiario, al focalizar las labores de protección en un espacio concreto, desprotegiendo con ello otros espacios. Ese segundo incendio, de producirse, tiene una probabilidad de propagación mayor, pues los medios extintivos son limitados, y pueden no ser suficientes.
Termina el primer apartado con una cláusula de cierre: “en todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados”. Es más amplia que las anteriores, y se superpone a ellas, de modo que trata de dar cabida a aquellos supuestos de gravedad que se escapen a las restantes agravantes.98
El segundo apartado del artículo 353 del Código Penal impone la misma pena “cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.” Destaca la función preventiva general de este precepto, disuadiendo a los sujetos que busquen un beneficio patrimonial a costa de la actividad incendiaria. No obstante, hay que tener en cuenta que el móvil económico en los incendios es residual.99 Por otro lado, en determinados casos de especulación urbanística, el hecho de quemar un monte con vistas a una posterior construcción, no sirve de fundamento en la aplicación de esta agravante, pues si bien se obtiene una revalorización del terreno respecto al momento anterior al incendio, el beneficio que pueda reportar no está basado en “los efectos derivados del incendio”.100 Se le podría objetar al precepto el hecho de centrar la agravación sobre la base de un ánimo lucrativo en la comisión del delito, en lugar de emplear un elemento objetivo y objetivable, como pudiera ser un “efectivo beneficio económico” para el sujeto activo.101
También hay que señalar la posibilidad de que el sujeto que persigue el beneficio económico no sea quien consume el delito, sino que actúe por medio de otra persona, persuadiéndola para ello (inducción). La dicción literal del artículo aluce al “autor”, de modo que caben dos interpretaciones. En sentido estricto, excluyendo al inductor (y al cooperador necesario por ende), o en sentido amplio, abarcándolos. En el artículo 28 del Código Penal, se define el concepto de autor, y se enuncia quiénes “también serán considerados autores”, de modo que parece coherente no restringir el concepto. En ese sentido se emplea en los artículos 62 y 63 del Código Penal.102
En estos casos, el inductor responderá del tipo agravado, mientras que el ejecutor del delito lo hará por el tipo básico, a lo sumo, con la agravante del artículo 22.3 del Código Penal (precio, recompensa o promesa).103
Llevando a cabo una visión conjunta de todas las circunstancias agravantes, conviene hacer una serie de precisiones. Respecto a las contenidas en el artículo 353.1 del Código Penal, es evidente que en muchos casos se superponen entre ellas. Se trata de un modelo casuístico que propicia el solapamiento.104 Las cláusulas están establecidas de modo alternativo, bastando para la apreciación del tipo agravado la simple “concurrencia de alguna” de ellas, y siendo irrelevante que concurran varias. Respecto a la concurrencia de estas cláusulas con el ánimo lucrativo del apartado segundo, nada dice el Código Penal.
En este artículo se contempla una rebaja de la pena, con relación al tipo básico de incendio forestal, en atención al menor desvalor del resultado (la no propagación del incendio). La pena a imponer será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses.
Este trabajo ya se ha pronunciado en relación a la problemática de la determinación del momento concreto en que se entiende propagado el incendio, de manera que huelga hacer más alusiones.
La no propagación del incendio no tiene que guardar relación con la voluntad del incendiario, pudiendo ser debida a cualquier intervención o suceso ajeno,105 pues así se desprende de una interpretación conjunta con el segundo párrafo del artículo, en donde se contempla una excusa absolutoria en el caso de que la no propagación sea debía a la “acción voluntaria y positiva de su autor”.
La definición del delito como una tentativa de incendio forestal o un subtipo atenuado ha sido una cuestión controvertida.
La jurisprudencia minoritaria ha considerado que “en realidad castiga una tentativa de incendio consumado”,106 por entender que hechos que deberían ser calificados como delito de incendio forestal intentado son elevados a la categoría de delito consumado.107 Sin embargo, en atención a la pena a imponer no parece correcto, pues el artículo 62 del Código Penal permite degradar el tipo intentado en uno o dos grados, mientras que el artículo 354 se limita a una reducción de un grado. A esto hay que añadir que la apreciación del elemento “propagación” no determina per se la consumación del tipo básico de incendio forestal.108 También hay que apuntar que la terminología empleada en el tipo básico y en este artículo es diferente, empleando los verbos “incendiar” y “prender” fuego respectivamente. Esto podría mostrar un afán diferenciador.109
La jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado de forma recurrente caracterizando este delito por ser un incendio de muy escasa extensión.110 “Se trata de un tipo atenuado fundado en el escaso daño producido a consecuencia de la no propagación del incendio”.111 Empero, parece demasiado simplista limitar esto a una cuestión de tamaño, pues se estaría obviando la voluntad del sujeto activo. La solución pasa por tener en cuenta si se pretendía causar un incendio con propagación o no. “Resulta claro que si el autor quiso que el incendio se propagase pero pese a ello no logró su propósito, no nos encontraremos ante el supuesto del artículo 354 sino frente a una tentativa de delito del artículo 352”.112
La propagación es el elemento esencial de este delito, tratándose de incendios consumados de escasa extensión por no haberse propagado.113 En el artículo 352 del Código Penal, el elemento caracterizador es el peligro de la conducta, y no la existencia de propagación, lo cual diferencia ambos delitos.114
Por lo que respeta a la excusa absolutoria del segundo párrafo, se debe a cuestión de política criminal, excluyendo la punibilidad en aquellos casos en que el propio autor evite la propagación con una conducta activa, es decir, la concurrencia de un “actus contrarius” sin que baste con el mero desistimiento.115 Surge el problema de apreciar este desistimiento cuando el sujeto, pese a su intención reparadora, no es capaz de evitar la propagación por sí solo, y recurre para ello a terceros. Si se trata de una mera colaboración, parece lógico apreciar la excusa, pues no procede exigir un especial coraje y valentía individual incompatible con la ayuda de terceros.116 Sin embargo, la jurisprudencia ha sido restrictiva en aquellos casos en que es necesario el empleo de medios específicos de extinción, al interpretar que si no es capaz de controlar el fuego, es porque este ya se ha propagado, y por ende consumado.117 Tampoco es válido el desistimiento motivado por un descubrimiento in franganti ante la presencia de un posible testigo de los hechos, pues está viciado de inicio.118
No se extingue con ello la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el sujeto activo por actos delictivos previos, pese la ausencia de una cláusula como la del artículo 16.1 del Código Penal, “sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados”.119 Tampoco queda excluida la responsabilidad civil o administrativa que proceda por los daños causados.
Este artículo contempla tres tipos de consecuencias accesorias, que el juzgador podrá acordar en los delitos de incendio forestal.120La primera de ellas determina la imposibilidad de modificar la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal por un plazo de hasta treinta años. La segunda de ellas permite la limitación o supresión de los usos que se llevaban a cabo en la zona afectada, y la tercera se refiere a la intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio, guardando esta última una cierta similitud con la disciplina del comiso.
La razón de ser de este artículo obedece a la evitación de intereses diversos que puedan actuar como motivación a delinquir. Se trata de una disposición eminentemente preventiva general, que trata de desincentivar y disuadir la conducta incendiaria ante la inutilidad que tendría el incendio.
Sobre la “calificación” del suelo, hay que precisar que no es lo mismo que “clasificación”. El legislador parece querer referirse en realidad a la segunda, que se refiere a la distinción entre suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, mientras que la calificación del suelo se referiría a la subdivisión de las zonas diferenciables para asignarles usos y contenidos específicos.121
Respecto a la naturaleza de esta disposición, JUAN IGNACIO DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ afirma que se trata de una sanción administrativa,122 sin embargo es una cuestión controvertida. Hay que descartar que se trate de una consecuencia accesoria por no tener carácter de pena, al no hallarse en el catálogo de penas del Código Penal, y no recaer directamente sobre los autores de los hechos. Por idéntica razón, no se trata de una medida de seguridad. Tampoco parece que se trate de una medida cautelar pues no tiene por objeto asegurar efectos del delito ni asegurar el cumplimiento de una eventual pena. Hay quien considera que se trata de una verdadera norma de Derecho Urbanístico de alcance particular, prevaleciendo sobre los planes de ordenación de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales.123 En el orden administrativo, la propia Ley de Montes contiene una previsión similar, prohibiendo el cambio de uso forestal de los terrenos incendiados al menos durante 30 años,124 con lo cual, en caso de que no existiese la previsión penal, habría de aplicarse esta medida administrativa de análogo contenido. Quizá hubiese sido conveniente que el legislador la incluyese como una obligación y no como una discreción.125
La referencia a los delitos de la “Sección 2.ª De los incendios forestales” excluye la aplicación de estas medidas a los incendios imprudentes, por encontrarse fuera de la misma.
Parece una consecuencia lógica, pues la lógica político criminal que inspira este precepto busca, en gran medida, disuadir de la conducta incendiaria a aquellos sujetos que persiguen un ánimo de lucro con el incendio. De extenderse a los incendios imprudentes se estarían invadiendo esferas propias de otras ramas del Derecho, al margen de que la medida pueda ser oportuna en dichos ámbitos.126 No obstante, hay un sector de la doctrina que las considera aplicables también al incendio forestal imprudente.127
Resulta criticable a esta medida que no pueda aplicarse desde el mismo momento del incendio, difiriéndose hasta que sea dictada en sentencia. En los procesos por incendio forestal la sentencia en primera instancia suele demorar varios años, 128 pudiendo prolongarse todavía más en caso de que se recurra, con lo cual la virtualidad práctica se ve condicionada en gran medida.
MANUEL GÓMEZ TOMILLO considera que sería deseable que la intervención administrativa de la madera quemada se adopte en los delitos de incendio forestal imprudentes, para reforzar la confianza social en el derecho, en vista de que pueda resultar incomprensible que alguien que ha causado un incendio imprudente en su propiedad, y ha sido condenado por ello, se acabe enriqueciendo con su conducta.129
Se trata de un tipo residual del de incendio forestal, pues la conducta típica es la misma, incendiar, pero en este caso recae en “zonas de vegetación no forestal.” Esta zona habrá de ser identificada de conformidad con la legislación de referencia, a contrario sensu del concepto de zona forestal.130
El tipo exige un desvalor añadido, pues tiene que causarse un perjuicio grave al medio natural, con lo cual se configura como un delito de lesión, con un marcado carácter medioambiental. Siguiendo la tendencia de los delitos de incendio, se emplea un elemento valorativo, que obligará al juzgador a recurrir a informes periciales que permitan acreditar el grave perjuicio causado, ponderando la extensión de la superficie calcinada y las especies vegetales que se han visto afectadas.131 Si bien no aporta objetividad al tipo, sí que “supone una mejora frente a la concreción de prognosis de riesgo para el equilibrio ambiental”.132
La no acreditación de ese daño medioambiental debe conducir inexorablemente a la aplicación del delito de daños, si los hubiere.
Se trata de un delito doloso, de modo que si la voluntad incendiaria solo abarca una quema controlada, pero esta deviene en un incendio no forestal, a lo sumo podría aplicarse el tipo imprudente en relación con el artículo 358 del Código Penal.
Se plantea un problema concursal peculiar en aquellas situaciones en que tenga lugar un incendio de zona de vegetación no forestal, con daño para el medioambiente, y que además conlleve un peligro para la vida o la integridad de las personas. En estos casos, tanto el artículo 351 como el 356 del Código Penal abarcan parcialmente el desvalor de la conducta. Dado que ambos tipos tutelan bienes jurídicos no solo diferentes, sino que de distinta naturaleza, la solución pasa por las reglas del concurso ideal de delitos. Cuando el concurso se dé entre el incendio no forestal y el incendio forestal, en la medida en que el primero de ellos termine afectando a zonas forestales, la cuestión deberá resolverse en favor del delito de incendio forestal por el principio de especialidad.133 No obstante, esta cuestión es matizable, pues no resulta descabellado imaginar una situación en que un individuo consuma de forma dolosa un incendio no forestal, pero sin ánimo de que este trascienda a zonas forestales, cosa que desafortunadamente sucede. En ese caso, el concurso sería entre un incendio no forestal doloso, y un incendio forestal imprudente. Aquí la solución más correcta pasa por analizar el riesgo ex ante de que se produjese el incendio forestal, y si este se presentaba como probable, se resolvería mediante la aplicación de las reglas del concurso ideal.
En los casos en que el incendio recae sobre zona forestal y no forestal al mismo tiempo, el criterio jurisprudencial seguido ha sido el de aplicar el delito de incendio forestal.134
Finalmente, por lo que respecta a la pena, esta será de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.
Este delito contiene una miscelánea de conductas que solamente tienen en común el hecho de que se consuman mediante un incendio,135 y que este recae en bienes propios. Respecto al concepto de “bien propio”, parece lógico interpretarlo de acuerdo con la titularidad dominical propia del Código Civil.136 En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en contra de apreciar este delito en casos de copropiedad del bien.137 Sin embargo, en relación con bienes cuya propiedad ostente una persona jurídica, parece apropiado aplicar la teoría del levantamiento del velo, pues una interpretación estricta podría conducir a abusos de derecho.138 También es relevante el tipo de bien de que se trate, pues este debe tener algún tipo de valor económico, de modo que el incendio que recae sobre bienes sin relevancia económica es atípico.139
Este delito tiene un carácter eminentemente residual, de ahí la disparidad de conductas típicas bajo un mismo abanico. La primera de ellas castiga la existencia de un ánimo defraudatorio o de perjudicar a terceros mediante el incendio de bienes propios. Lo primero que llama la atención es que el legislador equipara el ánimo defraudatorio con el resultado, lo cual no es muy coherente desde un punto de vista político criminal. No será necesario, por tanto, que la defraudación llegue a producirse, ni que se ocasione perjuicio a terceros.140
Es harto frecuente la apreciación de este delito en incendios de bienes asegurados con intención de cobrar la prima. Es patente la gran similitud que guarda con el delito de estafa. La jurisprudencia más reciente ha optado por entender “que la exigencia del propósito de defraudar o la defraudación causada consumen la estafa intentada o consumada, lo que conduce a la apreciación de la existencia de un concurso de normas con los artículos 248 y siguientes que deberá resolverse con arreglo al artículo 8, apartados 3 º y 4º del mismo Código”.141 No obstante, esta cuestión ha sido bastante controvertida, con precedentes en sentido contrario, en la medida en que se llegue o no a producir el engaño que, generando error en el sujeto pasivo, le induzca a un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Este matiz es importante, pues según esta última interpretación, se resolvería por las reglas del concurso ideal, aplicándose la pena en su mitad superior.142 En todo caso, dada la similitud entre ambos delitos, llama la atención la disparidad entre sus penas.143
La segunda de las conductas típicas castiga el incendio de bienes propios en que exista peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno. En este caso, llama la atención los tres elementos concretos que el legislador ha elegido para dotar de una protección especial. En primer lugar, el edificio, carece de entidad propia más allá del riesgo que pueda implicar la propagación del incendio para sus inquilinos, y de darse esta situación, ese riesgo estaría protegido por el tipo básico de incendio. Por su parte, la referencia al arbolado o plantío ajeno debe ser puesta en relación con el tipo básico de incendio, por la íntima relación que guarda el objeto del delito. En el artículo 351 del Código Penal se exige la concurrencia de un peligro para la vida o integridad física de las personas, mientras que en este delito se exige exclusivamente un “peligro de propagación”. En una interpretación sistemática, cabe hablar de contradicción absurda, pues parece que el incendio de bienes ajenos con peligro de propagación al arbolado o plantío ajeno es atípico, punible solo como daños, mientras que si la misma conducta recae en bienes propios constituye un delito consumado.144
La última de las conductas típicas en este artículo está constituida por el incendio de bienes propios que “hubiere perjudicado gravemente las condiciones de vida silvestre, los bosques o los espacios naturales”, haciendo gala de una protección eminentemente medioambiental que se desliga del resto del artículo.145 El objeto sobre el que recae el incendio no tiene que guardar relación directa con el medio natural perjudicado, en tanto que se castiga el incendio de bienes propios, independientemente de su naturaleza, que ocasiona un perjuicio medioambiental (a la vida silvestre, bosques y espacios naturales).146 El bien propio incendiado puede ser en principio cualquiera, pues lo realmente relevante es la consecuencia del incendio, esto es, el perjuicio grave. No obstante, algunos autores matizan que, en el caso de que el bien incendiado sea un monte, sería aplicable el delito de incendio forestal, sin que importe la titularidad propia o ajena del bien.147
Este precepto entra en riña con el anterior, en tanto que uno exige un simple y llano “peligro de propagación”, mientras que éste, protegiendo un bien jurídico colectivo de mayor valor y relevancia jurídico penal, requiere un resultado lesivo concreto, esto es, un perjuicio grave.
Poniendo en relación este apartado con el artículo 356 del Código Penal, conviene hacer una serie de precisiones. En primer lugar, la terminología empleada es criticable, pues si bien ambos requieren un perjuicio grave para la consumación, este debe recaer en el “medio natural” según el incendio en zona no forestal, y en “las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales” en el incendio de bienes propios. Parece que ambos se refieren a una misma realidad, sin que se comprenda muy bien por qué emplean terminología diferente. En segundo lugar, la duración de la pena a imponer es muy diferente, duplicando el límite máximo de la pena de prisión en el caso del incendio de bienes propios. Esto se demasiado coherente, pues implica que un incendio que perjudica gravemente al medio ambiente pueda llegar a tener el doble de pena si recae en bienes propios que si lo hace en bienes ajenos. JOSE LUIS SERRANO GONZALEZ DE MURILLO opina que la relación entre ambos preceptos no puede ser de especialidad en el caso de que recaiga en bienes propios, en atención a que el contenido del injusto viene dado por el perjuicio ambiental, siendo irrelevante la titularidad del bien incendiado.148
El Código Penal incorporaba inicialmente una única “disposición común” en la Sección 5ª del Capítulo dedicado a los incendios, para la tipificación de la comisión imprudente. Con la Ley Orgánica 1/2015 se ha modificado la rúbrica de la Sección para ponerla en plural, debido a la incorporación de un nuevo artículo149 orientado a garantizar la efectividad de las responsabilidades civiles que devengan del incendio. Se trata de dos preceptos sin ninguna relación, de modo que se analizarán por separado.
La tipificación de la imprudencia en los delitos de incendio tiene una gran importancia político criminal,150 especialmente en lo referente a incendios forestales. Según datos oficiales, más de la mitad de los incendios forestales tienen su origen en conductas imprudentes,151 siendo las más frecuentes quemas agrícolas, quema de pastos, trabajos forestales, hogueras o fumadores entre otras.152
El artículo 358 del Código Penal castiga los delitos de incendio cometidos por imprudencia grave con la pena inferior en grado a la del tipo doloso concreto de que se trate. La literalidad del precepto refiriéndose al que provocare “alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores” entraña la problemática de que la sección primera es, por su nomenclatura, la que contiene “los delitos de incendio”. Una interpretación literal, en atención al principio de intervención mínima del Derecho Penal, pudiera llevar a excluir de la comisión imprudente al resto de delitos, por no ser delitos de incendio stricto sensu. Obviamente, esta circunstancia no coincide con la voluntas legislatori, pues el precepto se refiere, en plural a los “delitos” y las “secciones” anteriores, por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria rechazan esta interpretación literal.153
La imprudencia requerida por el tipo es la grave. Para su determinación habrá de valorarse la mayor o menor falta de diligencia mostrada, la mayor o menor previsibilidad del resultado, y la mayor o menor infracción del deber de cuidado.154 “En el caso concreto de la imprudencia grave a que se refiere el citado artículo 358 del Código Penal , equivalente a estos efectos a la temeraria que recogía el Código Penal de 1973, la jurisprudencia ha establecido que será apreciable cuando hubiere habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria.”155 Siguiendo estos parámetros, habrá que atender la casuística de estos delitos para determinar cuándo se aprecia este delito.156
El artículo realiza una remisión genérica a “las secciones anteriores”, lo cual entraña algunos problemas en casos concretos, tal como veremos a continuación.157
La jurisprudencia158 ha configurado una serie de requisitos que han de concurrir en el delito de incendio para su apreciación en la modalidad imprudente, y que son los siguientes: la existencia de previsibilidad o posibilidad de un resultado dañoso no abarcado con dolo; infracción de una norma de cuidado; desprecio por las más elementales normas de cuidado y atención exigibles; causación de un resultado penalmente punible; relación de causalidad entre acción y resultado.
A este análisis habrá que añadirle la corroboración de la concurrencia de terceros factores, que deberán individualizarse en cada caso, como podría ser la posible existencia de autorización administrativa para quemas, o el respeto de las medidas administrativas de obligado cumplimiento en determinadas actividades entre otras.159
La aplicación de la imprudencia al tipo básico de incendio (artículo 351 del Código Penal),160 al tipo básico de incendio forestal (artículo 352.1 del Código Penal) y al incendio de zona no forestal (artículo 356 del Código Penal) no ofrece mayor problema. No obstante, el incendio forestal con peligro para la vida (artículo 352.2 del Código Penal) y los tipos agravados del incendio forestal (artículo 353.1 del Código Penal) requieren no solo la provocación de un incendio, sino un desvalor añadido. Esto tiene relevancia a la hora de aplicar el tipo imprudencia, pues ésta puede abarcar todo el desvalor de la acción, o quizá solo una parte. Profundizando en esta idea, cuando la combustión inicial comienza de forma dolosa, abarcando la imprudencia la posibilidad de que se produzca el desvalor añadido, se trata de un caso equiparable a la preterintencionalidad heterogénea por la disparidad de los bienes jurídicos que se afectan. Habrá un delito de incendio doloso, y un resultado con un desvalor añadido previsible y evitable pero no querido, que se deberá resolverse por las reglas del concurso ideal de delitos. Cuando no exista si quiera ese dolo inicial, sino que la combustión se genere por imprudencia grave, y como consecuencia de esta se ocasione un desvalor añadido (riesgo para la vida o integridad física, grave deterioro de los recursos afectados, etc.), será necesario hacer un juicio de previsibilidad ex ante, de modo que si era previsible el inicio de la combustión, pero no lo era el devenir peligroso de la situación, no se podrá imputar este desvalor final a título de imprudencia.161 Ello solo es posible cuando la imprudencia del sujeto genere la combustión, siendo además previsible que, de generarse esta, se producirá ese desvalor añadido.
Por lo que respecta al incendio forestal sin propagación, siguiendo la conceptuación del mismo como incendio consumado de muy escasa extensión, posición mayoritaria en la jurisprudencia, no existen dudas sobre la posibilidad de comisión imprudente. Sin embargo, si se entiende que se trata de una tentativa de incendio forestal, “se deriva que lo que en abstracto sería una mera tentativa de delito imprudente impune, debería ser sancionado en el contexto que nos ocupa”.162 Como la dualidad de posiciones en este aspecto ya ha sido expuesta en páginas anteriores, no se verterán más ideas al respecto.
En aquellos delitos de incendio que exigen un especial elemento subjetivo del injusto, esto es, el incendio forestal con ánimo de lucro y el incendio de bienes propios con propósito de defraudar o perjudicar a terceros (artículo 353.2 y 357 del Código Penal respectivamente), no será posible la comisión imprudente.163
El incendio de bienes propios en que se hubiere causado perjuicio a terceros también resulta especialmente problemático. El incendio imprudente de bienes ajenos solamente se castiga como daños, por el artículo 267 del Código Penal, en aquellos casos en que la cuantía del daño supere los ochenta mil euros, mientras que si ese incendio imprudente recae en bienes propios, la entidad del daño causado a terceros es irrelevante, no habiendo ningún límite cuantitativo. Para más inri, en este último caso no sería necesaria la denuncia de la persona agraviada, mientras que en el delito de daños sí lo es. A ello hay que añadirle la disparidad entre las penas, siendo de multa en el caso de los daños imprudentes, y de prisión en el incendio.
En aquellos casos en que se incendie dolosamente un bien ajeno, y sobrevenga por imprudencia un peligro para la vida o integridad física de las personas, nos encontraremos ante un concurso entre un delito de daños doloso consumado, y un delito de incendio del tipo básico imprudente.
El artículo 358 bis del Código Penal ha sido introducido por la Ley Orgánica 1/2015 para extender a los delitos de incendio “lo dispuesto en los artículo 338 a 340.” Lo primero que llama la atención es el cambio de terminología, pues la referencia a estos delitos se hace mediante la fórmula “a los delitos regulados en este Capítulo”, mucho más acertada que la del artículo anterior por razones ya comentadas.
Sobre el contenido concreto de los artículos referenciados se analizarán por separado. El primero de dice que “cuando las conductas definidas […] afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.” Esta suerte de agravante tiene un encaje muy peculiar por diferentes motivos. En primer lugar, por lo que respecta al tipo básico de incendio (artículo 351 del Código Penal), se antoja difícil su aplicación, pues la referencia a espacios naturales nos conduce de forma prácticamente irremediable a otros artículos del Capítulo. En segundo lugar, si el espacio natural protegido afectado por el incendio es un monte o masa forestal, supuesto este el más habitual, nos encontramos con una circunstancia agravante específica en idénticos términos.164 Este solapamiento ya fue advertido durante el trámite parlamentario, no obstante, continúa presente, con el agravio comparativo añadido de que se ha modificado la pena del artículo 353 del Código Penal, estableciendo un margen penológico diferente en función del precepto que se aplique, o de que se apliquen ambos simultáneamente, elevando de grado la pena agravada del 353, solución apostada por por la Fiscalía.165 El Consejo General del Poder Judicial aconsejó “introducir un matiz en el subapartado tres del artículo 353.1, al objeto de que este precepto no resulte de aplicación cuando el incendio se produzca en un espacio natural protegido.”166 En referencia al incendio de bienes propios con grave perjuicio a los espacios naturales, no parece aplicable la agravante, pues los espacios naturales se configuran como un elemento objetivo del tipo. Por lo que respecta al resto de preceptos, parece viable la aplicación de esta agravante, si bien en la práctica no parece en absoluto frecuente.
El artículo 339 del Código Penal dice que “los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.” La protección penal se ha intensificado en este sentido, al establecerse preceptiva la adopción de las medidas reparadoras necesarias, pues antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 esta posibilidad era facultativa.167
Este precepto consagra la máxima del Derecho Penal medioambiental, “quien contamina, paga”.168 Se trata de anticipar y asegurar la satisfacción del contenido de la responsabilidad civil. El legislador emplea la expresión “a cargo” para reflejar que el sancionado no tiene que realizar la reparación, sino simplemente sufragarla. Con daño causado reparable “se refiere a la reparación del daño que es consecuencia inmediata de la actividad realizada contra el medio ambiente y la biodiversidad, pues el calculado a largo plazo podría ser demasiado indeterminado”.169 Deberá asumir la reparación pertinente una vez recaiga sentencia firme, en cuyo caso, de ser absolutoria, será la administración la que corra con los gastos de reparación.170
El artículo 340 del Código Penal permite la aplicación de la pena inferior en grado en aquellos casos en que se haya “procedido voluntariamente a reparar el daño causado”. Se trata de una previsión similar a la atenuante genérica de reparación del daño,171 primando la primera por el principio de especialidad. Esto puede conducir a un problema en la determinación de la pena cuando concurra la reparación del daño como atenuante genérica muy cualificada, en cuyo caso el Juez o Tribunal está facultado para reducir la pena en uno o dos grados. Esta circunstancia ha sido resulta por la jurisprudencia alegando que “no existe obstáculo alguno para que la atenuante específica pueda ser considerada como muy cualificada, lo que permite asimismo la rebaja en dos grados, ya que el precepto no distingue entre atenuantes genéricas y específicas.”172
Respecto a la magnitud de la reparación a asumir, el precepto habla de reparar el daño causado, sin referirse a reparaciones parciales como sí hace la atenuante genérica cuando dice “reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos”. Parece que debe aceptarse cuando se realicen actos positivos a favor de la reparación, aun en el caso de que esta no se logre completamente, siempre que se aporten los medios de que se disponga dentro de las posibilidades concretas de cada sujeto.173 Lo contrario constituiría vincular la apreciación de una atenuante a la posesión de recursos económicos suficientes.
Concluir diciendo que la reparación en el delito de incendio se antoja complicada en muchas ocasiones, especialmente en lo referente al incendio forestal, por la dificultad que entraña la identificación de un perjudicado individualizado, más allá de la colectividad.174
Pese a que este es un trabajo de derecho penal especial eminentemente, parece obligada la referencia, aunque sucinta, a la regulación que el delito de incendio ha tenido en el ámbito del Tribunal del Jurado. La Ley reguladora de esta institución175 fue aprobada antes de la entrada en vigor del vigente Código Penal, y ya entonces incluyó dentro de su ámbito de enjuiciamiento el delito de incendio forestal. Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995176 las competencias del Tribunal del Jurado se redefinieron por referencia a los artículos 352 a 354 del Código Penal, es decir, el delito de incendio forestal, sus modalidades agravadas y el incendio forestal sin propagación.177 En la exposición de motivos de la Ley del jurado se afirma que el listado de delitos competencia de esta institución se ha formado en atención a la menor complejidad de cara a la instrucción, y la mayor aptitud valorativa de sus elementos normativos por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial. Esto características no concurren en los delitos de incendio, pues en el aspecto de investigación preprocesal y procesal “son hechos de difícil indagación y sobre los que concurren además dificultades probatorias específicas.”178 De hecho, esta particular complejidad, entre otras, ha motivado la creación de una Fiscalía general de medio ambiente, y más concretamente la especialización de fiscales especializados en incendios. Complejidad esta que se ve reflejada en la duración de la instrucción de las causas por estos delitos, como ya se ha apuntado en este trabajo. Por este motivo, no parece que se trate de la tipología delictiva ideal para su enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, máxime considerando el impacto social que provocan, pues generalmente los incendios forestales causan un gran revuelo social e indignación generalizada, principalmente por la impotencia que genera, lo cual puede influir en los sesgos del jurado,179 al no ser profesionales especializados que sepan abstraerse de la influencia mediática. Estos fueron los principales motivos esgrimidos por el legislador durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 1/2015 por la que se eliminó toda referencia al delito de incendio del ámbito competencial del Tribunal del Jurado.180 El propio legislador lo justifica en la exposición de motivos de esa Ley aludiendo a la complejidad del delito y la agilidad procesal.181 Su exclusión fue aplaudida por la Fiscalía, considerando que “este tipo delictivo presenta problemas de índole fáctica y probatoria que aconsejan su atribución a un tribunal profesional.”182
Primera.- La ubicación sistemática de los delitos de incendio dista mucho de ser acertada, puesto que bajo un mismo epígrafe se aglutinan delitos de naturaleza diversa. Asumiendo la dificultad de determinar un bien jurídico común que permita aglutinar estas formas delictivas bajo un mismo título, hubiese sido más acertado que los incendios forestales se encontrasen entre los delitos contra el medio ambiente, puesto que de su contenido se desprende que este elemento prevalece sobre otros tales como la propiedad, la integridad física e incluso la seguridad colectiva.
Segunda.- La redacción de los tipos penales resulta confusa en ocasiones, dejando demasiado espacio a la interpretación. El empleo de elementos valorativos subjetivos, tales como “menor entidad del peligro causado”, “superficie de considerable importancia”, “grandes o graves efectos erosivos”, etc. denota una tremenda imprecisión, que puede conducir a que existan sentencias contradictorias en función de los diferentes criterios que se empleen. Al mismo tiempo, las partes se verán obligadas a recurrir a dictamenes periciales para defender sus posiciones con frecuencia, los cuales serán contradictorios en multiples ocasiones, dada la dificultad de objetivar los elementos del tipo. Estos elementos valorativos son especialmente acusados entre las circunstancias agravantes específicas del delito de incendio forestal. Esta deficitaria redacción, lejos de subsanarse en las sucesivas reformas, se ha visto acrecentada en la más reciente, cuando se introdujeron por la LO 1/2015 dos nuevos elementos valorativos: “zonas próximas a núcleos de población” y que el incendio tenga lugar con “condiciones climatológicas adversas”.
Sobre la redacción también cabe resaltar la dispareja terminología empleada en los diferentes artículos, aludiendo a una misma realidad de diferentes formas: “provocar un incendio”, “incendiar”, “prender fuego”. A la vista de la ambigüedad que caracteriza al elemento común de todos estos delitos, hubiese sido más coherente emplear un término común.
En concreta relación a los delitos de incendios forestales, el empleo de los términos “montes y masas forestales” remite obligatoriamente a la normativa administrativa, lo cual no es nada deseable en el ámbito penal. No obstante, al menos existe una normativa estatal que da uniformidad en todo el territorio a estos conceptos, a diferencia de lo que sucede con otros artículos del Código Penal.
Tercera.- Por lo que respecta a las disposiciones comunes, respecto de la primera de ellas, la tipificación de la imprudencia en estos delitos debe ser aplaudida, puesto que es la principal causa de incendios en nuestro país. Respecto de la segunda, presenta una redacción más precisa al referirse a “los delitos regulados en este Capítulo”. No está muy claro por qué el legislador ha introducido este precepto, de reciente redacción, y no ha modificado la análoga referencia existente en la tipificación de la imprudencia, donde dice “los delitos penados en las secciones anteriores”. En lo tocante al contenido concreto del artículo 358 bis del Código Penal, se remite sin ningún tipo de matización a prescripciones características de los delitos medioambientales, dando lugar a algunos solapamientos. En sentido positivo hay que resaltar la incorporación a los delitos de incendio de la obligación reparadora, facilitando una restauración del medio dañado, y al mismo tiempo poniendo en valor el monte.
Cuarta.- La supresión del delito de incendio del ámbito competencial del Tribunal del Jurado debe ser elogiada, puesto que la dificultad probatoria de estos delitos, así como la especialidad característica de esta materia, dotan a estos procesos de una cierta complejidad que requiere de conocimientos específicos que el ciudadano medio no posee. Muestra de ello es la especialización de la Fiscalía en este ámbito.
Quinta.- Por lo que respecta a las penas, a priori parecen en mayor o menor medida acertadas. Sin embargo, el tipo básico de incendio del artículo 351 del Código Penal es una excepción a esta afirmación. La prisión de diez a veinte años resulta abrumadoramente excesiva, especialmente si se pone en relación con la de otros delitos de gravedad, superando incluso a la del homicidio.
Sexta.- Sin perjuicio del espíritu crítico de las anteriores conclusiones y de las mentadas salvedades, considero que la regulación de los delitos de incendio es correcta valorada en conjunto, puesto que abarca todas las esferas necesitadas de protección y pone en valor elementos prioritarios, destacando en este sentido el medio ambiente en sentido amplio, el cual había sido rehuido en gran medida por los legisladores precedentes. Sin embargo, en un análisis político criminal, no creo que actuar en via penal vaya a atajar la problemática incendiaria en España. Queda mucho margen de mejora en otros ordenes, principalmente el administrativo, e incluso en otros campos de actuación, como por ejemplo la labor educativa. El vigente régimen de propiedad del monte común está completamente obsoleto. Es un error pensar que la represión va a solucionar una problemática con esta, que en gran medida tiene su origen en aspectos culturales.
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[1] “Los incendios forestales en España, decenio 2001-2010”, del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
[2] El 80% del territorio Español está en riesgo de convertirse en un desierto a lo largo del siglo XXI. Se trata de un problema real y tangible. El Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino en el año 2008 elaboró un “Programa de acción nacional contra la desertificación” para combatir este problema, haciendo hincapié en la lucha contra los incendios forestales como uno más de los factores de riesgo: “Programa de Acción Nacional contra la Desertificación. Agosto 2008”, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino. energy market's future relationship with windenergy and whether it will be enough to meet the state's needs, “Texas Tech Administrative Law Journal” Spring, 2010, nº11, p. 408.
[3] Sin perjuicio de esta afirmación, el Código Penal de 1822 contemplaba una “tripartición” del bien jurídico, en palabras de MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO, al recogerse el incendio regulado de forma dispersa en diferentes epígrafes, contemplándose como delito contra las personas, como delito de daños y como “delito contra la tranquilidad y orden público, […] considerado no como un ataque a las personas o cosas, sino como un ataque al Estado mismo”, LOPEZ-REY Y ARROJO, MANUEL, Derecho Penal, parte especial, Editorial Reus, Madrid, 1935, pág. 300.
[4] No obstante, la actual ubicación sistemática como delito contra la seguridad colectiva no es una absoluta novedad, pues goza de un precedente en el Código Penal de 1928, el cual ya incluía los delitos de incendio en el Título IX denominado “delitos contra la seguridad colectiva”.
[5] Capítulo II del Título XVII del Código Penal.
[6] “Respecto a los delitos de incendio la categoría dogmática del bien jurídico no cumple con la función sistemática que en principio está llamada a cumplimentar. De hecho, esta carencia es la que condujo en su momento a que desde el Código de 1822, […] la regulación legal de estos delitos se encontrara en sede de delitos contra la propiedad; siendo tal decisión meramente pragmática, ante la evidencia del daño que ocasiona todo incendio.” MORENO ALCAZAR, MIGUEL ANGEL, El concepto penal de incendio desde la teoría del caos (Una perspectiva sistémica de los bienes jurídicos colectivos, del peligro y de su causalidad), Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 379 ss.
[7] Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante simplemente Ley Orgánica 1/2015).
[8] Primer párrafo del apartado XX de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015.
[9] PUIG PEÑA, FEDERICO, Derecho Penal, parte especial, tomo IV, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 270.
[10] GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS, IGNACIO en (VVAA), Manual de Derecho Penal. Parte especial, (Coord. LAMARCA PÉREZ, CARMEN), Colex, 2001, pág. 465; En similar sentido, haciendo referencia a la tranquilidad pública, VERCHER NOGUERA, ANTONIO en (VVAA), Código Penal, comentarios y jurisprudencia, Tomo II, Comares, 2002, pág. 2112.
[11] “El bien jurídico protegido es tanto el patrimonio como la protección de la vida e integridad personal”, STS núm. 1208/2000 de 7 julio, STS núm. 1457/1999 de 2 noviembre.
[12] “Si bien las llamas provocarán daños en los objetos afectados, el principal bien jurídico protegido es aquí la vida e integridad física de un número indeterminado de personas o, si se quiere, la seguridad colectiva.” CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU y MIR PUIG, SANTIAGO en Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010 (Dir. CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU; MIR PUIG, SANTIAGO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 774.
[13] RUIZ RODRÍGUEZ, LUIS RAMÓN, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, (tomo III), Derecho Penal parte especial, (Coord. TERRADILLOS BASOCO, JUAN MARÍA), Iustel, Madrid, 2011, pág. 33.
[14] “El bien jurídico protegido por los delitos de esta sección (de los incendios forestales) es la riqueza forestal y, tras ello, el medio ambiente.” NIETO MARTÍN, ADÁN, Comentarios al Código Penal, (Coord. NIETO MARTIN, ADÁN; PEREZ CEPEDA, ANA ISABEL), Madrid, 2007, pág. 781; “El bien jurídico protegido en estos delitos es la riqueza forestal, no tanto por su valor material cuanto por su importancia medio-ambiental,” GARCÍA MORENO, MARÍA ELENA, “Los delitos de incendios forestales. Clasificación,” pág. 11.
[15] “Conclusiones IV reunión de la red de fiscales delegados de medio ambiente y urbanismo: Conclusiones III Mesa Redonda: Reforma del Código Penal de 23 de junio de 2010 en Materia de Medio Ambiente”. No obstante, no es un cambio de interpretación reciente, sino que poco después de la aprobación del vigente Código Penal la Fiscalía se refirió al delito de incendio forestal como “delito ecológico en sentido amplio, si atendemos al verdadero bien jurídico protegido,” en clara referencia a esta interpretación que desarrollamos (Instrucción 4/1990, de 25 de junio, sobre incendios forestales, Fiscalía General del Estado)
[16] COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 32 ss. No obstante, postula en esta obra que en el caso del artículo 351 el bien jurídico protegido es la seguridad colectiva, y que el incendio de bienes propios protege el patrimonio, diferenciándolo así del resto de delitos de incendio.
[17] GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, 2ª edición, Lex Nova, 2011, pág. 1346.
[18] Tal como se verá posteriormente en este trabajo, el incendio de bienes propios no se castiga per se, sino que se requiere un ánimo defraudatorio o un perjuicio para tercero o para el medio ambiente (aunque sea potencial, no real).
[19] Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre.
[20] La jurisprudencia más tardía durante la vigencia del Código Penal de 1973 fue crítica con la ubicación sistemática del delito. En esta línea: “El delito de incendio se incluye, en el momento presente, y con técnica cuestionada por la doctrina y alguna jurisprudencia en el título relativo a los delitos contra la propiedad en el capítulo relativo a los incendios y otros estragos cuando deberían figurar con entidad independiente y con una más adecuada calificación en función del bien jurídico atacado dentro de los delitos de riesgo contra la seguridad colectiva porque el mal de la acción incriminada no se circunscribe a un ataque a la propiedad incendiada sino que por su naturaleza y dinámica comisiva pone en peligro no sólo la seguridad colectiva sino que sus efectos se pueden extender o dañar el medio ambiente en general y producir alteraciones graves en el equilibrio ecológico.” STS de 15 de octubre de 1990; “Aunque el delito de incendio se ubica en el título del libro II del Código Penal que recoge los delitos contra la propiedad, es lo cierto que se configura más bien como un delito de riesgo con susceptibilidad de que sus resultados afecten a la vida y la integridad física personales y, sólo en segundo lugar, se recoge el criterio de ocasionar simples daños materiales” STS núm. 1989/1994 de 15 noviembre; “debería aquél figurar con entidad independiente y con una más adecuada calificación en función del bien jurídico atacado dentro de los delitos de riesgo contra la seguridad colectiva, porque el mal de la acción incriminada no se circunscribe a un ataque a la propiedad incendiada, sino que su naturaleza y dinámica comisiva pone en peligro la seguridad colectiva o individual, incluso con trascendencia, ocasionalmente, en el sistema ecológico ambiental.” STS núm. 920/1995 de 16 septiembre.
[21] Sobre esta cuestión se profundizará en páginas posteriores.
[22] RODRIGUEZ FERNANDEZ, IGNACIO, “Ideas para la delimitación de los tipos de incendio forestal,” Boletín del Ministerio de Justicia, Nº 2008, 2006, págs. 881-902.
[23] Entre otros, MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, 18ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 648;
[24] Entre otras: STS núm. 1263/2003 de 7 octubre; STS núm. 932/2005 de 14 julio; STS núm. 1021/2007 de 3 diciembre.
[25] GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, (…), opus cit., pág. 1350.
[26] “La definición de incendio, por la variedad de sus medios, constituye una de las mayores dificultades de la ciencia del Derecho penal.” GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, ALEJANDRO, El Código penal de 1870, concordado y comentado, T VIII, Salamanca, 1899, pág. 24.
[27] MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO, Diccionario del español jurídico, Espasa, 2016.
[28] JOSE LUIS SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO critica la elección del verbo “provocar” por parte del legislador pues “significa incitar o mover a otro a que haga algo o a que se enoje. En realidad se quiere decir causar u ocasionar”. Sin embargo, se refiere a una de las acepciones de este verbo, siendo la principal “producir o causar algo.”, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio. Técnicas de tipificación del peligro en el nuevo Código Penal, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág.59; Sobre las diferentes concepciones penales de la acción de incendiar, realizando referencias de derecho comparado, POLAINO NAVARRETE. MIGUEL, Delitos de incendio en el Ordenamiento Penal español, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1982, pág. 32-47.nd Renewables, by Michael B. Gerrard (Editor), cit., pp. 453-456; ZIMMERMAN, The state of renewableenergy tax credits and incentives, “Journal of Multistate Taxation and Incentives“ , nº 26 February, 2017, p. 15.
[29] En opinión de FRANCISCO MUÑOZ CONDE, “la acción viene descrita en los diferentes tipos legales como “incendiare” y sólo contadas veces se menciona en su lugar el resultado: el “incendio.” Pero esto no debe llevar a equiparar el “prender fuego” con el incendio mismo.” Sin embargo, apuntar que el verbo “incendiar” solo figura en dos artículos (352, 356), mientras que la referencia al resultado “incendio” consta en 4 artículos (351, 353, 354 y 355), MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, (…), opus cit., pág. 636.
[30] Sobre la destrucción del objeto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido: “Desde hace más de cien años este Tribunal, en un paradigmático ejemplo de perseverancia doctrinal, viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el momento en que el fuego prende en el objeto, aun cuando éste no sea destruido.” STS núm. 753/2002 de 26 abril; en este sentido, IGNACIO GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS habla de “destrucción o deterioro”, en (VVAA), Manual de Derecho Penal, (…), opus cit., pág. 465.
[31] “Debemos tener en cuenta, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.” STS núm. 969/2004 de 29 julio. En similar sentido: STS núm. 381/2001 de 13 marzo;
[32] El incendio imprudente se estudiará en otro apartado de este trabajo.
[33] Incendiar un vehículo en un garaje provocando un incendio que obliga a desalojar parte del edificio, con propósito de producir daños en el vehículo, pero sin ánimo de crear un peligro para la vida o integridad de las personas que residían en el edificio, no encaja en el tipo de incendio, pues el dolo solamente abarcaba la producción de daños patrimoniales, STS núm. 2201/2001 de 6 marzo.
[34] Esta apreciación es una aproximación al concepto de imprudencia consciente, el cual no se desarrollará más por no ser objeto esencial de este trabajo.
[35] FRANCISCO MUÑOZ CONDE considera que “si con el incendio sólo se pretende matar o lesionar a una o varias personas, excluyendo cualquier otro riesgo para otras, habrá sólo el delito doloso con la agravante a que el incendio como medio comisivo pueda dar lugar.” MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, (…), opus cit., pág. 638.
[36] El procesado incendió la parte baja de una casa, asumiendo la posible muerte por asfixia de su expareja y el acompañante que dormían en la planta superior, STS núm. 280/2017 de 19 abril; Incendiar dos motocicletas en un portal de un edificio, extendiéndose al mismo y ocasionando la muerte de dos personas y lesiones a varias más, STS núm. 437/2009, de 22 de abril; Una madre incendia su vivienda en diversos puntos con ánimo de ocasionar la muerte de su hija de 11 años que duerme en una habitación contigua, STS núm. 539/2017 de 12 julio; entrar en una vivienda con intención de apropiarse de dinero, portando encendedores a modo de lámparas, y ocasionando el incendio de la vivienda con muerte de una inquilina, STS núm. 201/2009 de 28 febrero.
[37] De igual forma se resolverá el concurso con el delito de estragos (346 CP) o el de terrorismo (571 CP) entre otros, resaltándose especialmente el concurso con el asesinato por su mayor casuística.
[38] Una mujer rocía con gasolina a un individuo y le prende fuego, con ánimo de acabar con su vida, y finalmente ocasionándole la muerte. Dice la sentencia que “se estima que el potencial peligro que comprende el tipo del art.351 del CP queda absorbido por el resultado del delito de asesinato alevoso, que contemplan totalmente el desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a la conducta de la procesada Isidora, no quedando, ninguna parte injusta del hecho sin respuesta penal.” SAP de Alicante (Sección 7ª) núm. 100/2009 de 17 julio; Un varón que con ánimo de causar la muerte a su expareja, su acompañante y dos de sus hijos, rocía de gasolina la vivienda desde el exterior de la puerta, plantándole fuego y ocasionando la muerte de tres de ellos. El Tribunal dictaminó que “el acusado perpetra su acción con el dolo directo de acabar con la vida de las dos personas mayores, o si se quiere el eventual en todos los casos, constituyendo el incendio un mero instrumento de ejecución, con todo el diseño típico del artículo 351 pero superado por el resultado final en el que se quebranta un bien jurídico de mayores dimensiones y con una protección penal que comprende la antijuridicidad y culpabilidad del incendio previo, es decir, abarcando las muertes la totalidad del injusto de la conducta delictiva.” STS núm. 819/2007 de 4 octubre; En sentido opuesto, la Sentencia núm. 63/2006 de 31 enero, un individuo rocía a su madre con alcohol y le planta fuego, ocasionando un incendio en el edificio, en donde se tiene en cuenta la magnitud del fuego ocasionado.
[39] MANZANARES SAMANIEGO, JOSÉ LUIS, “De los delitos de incendio”, Comentarios al Código Penal, edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, 2016.
[40] De esta postura es JOSE LUIS SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, quien considera que es “un delito de resultado en dos sentidos, consistiendo éste tanto en ocasionar una combustión en un objeto como en producir un resultado de peligro personal concreto, y sólo parcialmente de lesión, en el aspecto de los daños materiales originados por la combustión.”, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág. 61; postura similar en RUIZ RODRÍGUEZ, LUIS RAMÓN, Lecciones y materiales, (…), opus cit., pág. 34.
[41] JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA considera que la posibilidad de que el Juez atenúe la pena en atención a la menor entidad del peligro causado es un claro indicio de que se trata de un delito de peligro concreto, TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, (Dir. QUINTERO OLIVARES, GONZALO; Coord. MORALES PRATS, FERMÍN), Thomson Aranzadi, 9ª edición, Pamplona, 2011, pág. 1412; en sentido radicalmente opuesto a este argumento, el Tribunal Supremo afirma que “en relación al art. 351 puede estimarse que la consideración de delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida que se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor.” STS núm. 1457/1999 de 2 noviembre y STS núm. 1208/2000 de 7 de julio entre otras.
[42] Esta cuestión la aborta tangencialmente TRAPERO BARREALES, MARÍA A., “Paradojas en la regulación de los incendios en el Anteproyecto de Código Penal 2013 -versión de 20 de septiembre- (¿Agravación o privilegio?,” InDret, revista para el análisis del derecho, Barcelona, Octubre, 2003, pág. 46.
[43] Artículos 229, 231, 348, 349, 350, 380, 381.
[44] COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, (…), opus cit.; TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, Comentarios al Código Penal español, Tomo II, (Artículos 234 a DF 7ª), (Dir. QUINTERO OLIVARES, GONZALO; Coord. MORALES PRATS, FERMÍN), Thomson Aranzadi, 6ª edición, Pamplona, 2011; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, (…), opus cit., pág. 638; MANZANARES SAMANIEGO, JOSÉ LUIS, “De los delitos de incendio”, (…), opus cit.
[45] Calificación como delito de peligro concreto: STS núm. 218/2003 de 18 febrero; STS núm. 1552/2000 de 10 octubre; STS núm. 1992/2002 de 20 noviembre.
[46] Calificación como delito de peligro abstracto: STS núm. 753/2002 de 26 abril; STS núm. 1585/2001 de 12 septiembre; Sentencia núm. 2201/2001 de 6 marzo.
[47] STS núm. 280/2017 de 19 abril; STS núm. 99/2017 de 20 febrero;
[48] STS núm. 695/2016 de 28 julio; Sobre esta cuestión, la STS núm. 1136/2009 de 4 noviembre: “Como es sabido, según criterios doctrinales suficientemente asentados sobre la materia, en los delitos de peligro hipotético o potencial (delitos de aptitud) no se requiere la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares. De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma (desvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.”
[49] GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS, IGNACIO en (VVAA), Manual de Derecho Penal, (…), opus cit., pág. 466.
[50] “El delito de incendio es un delito de resultado que se consuma tan pronto el fuego pasa del medio incendiario –cerilla, líquido inflamable, etc. – al objeto que se desea incendiar”, STS núm. 1208/2000 de 7 julio; STS núm. 1457/1999 de 2 noviembre.
[51] “la consumación del delito prevenido en el art. 351 del Código Penal exige que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera tentativa” STS núm. 1263/2003 de 7 octubre; STS núm. 1895/2000 de 11 diciembre; STS núm. 469/1999 de 26 marzo.
[52] Este autor refiere que no puede hablarse de la existencia de un incendio hasta el momento en que el fuego esté prendido autónomamente, sin que el incendiario continúe alimentándolo TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, Comentarios al Código Penal, (…), opus cit., pág. 851;
[53] La jurisprudencia parece requerir la existencia de fuego en primer lugar, y que exista “posibilidad” de propagación en segundo lugar. Por tanto, no es necesario que el incendio se haya propagado, sino que esa tiene que ser una mera posibilidad; “Se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado.” STS núm. 338/2010 de 16 abril.
[54] Un individuo instala un artefacto incendiario en su coche, para posteriormente estrellarlo contra la sede de un partido político, sin que el artefacto llegue a detonarse por un error técnico conocido ex post. Condena por incendio en grado de tentativa. SAP de Madrid (Sección 15ª) núm. 290/2016 de 10 mayo.
[55] “La incapacidad de lesión de toda tentativa en el caso concreto no impide que tenga utilidad preventiva la conminación penal de la tentativa. Ello incluye a la tentativa inidónea, que no encierra un peligro menos real que la idónea.” MIR PUIG, SANTIAGO, “Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código penal”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, Nº. 3, 2001.
[56] Un individuo se dirige a la vivienda de su exmujer, donde se encuentra junto a varios familiares, portando un cubo con gasolina, llegando a aporrear la puerta, amenazarlos y verter el combustible por debajo de la puerta, sin llegar a plantarle fuego. SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) núm. 495/2005 de 1 junio; Un individuo rocía con gasolina a su mujer por la cabeza, impregnando diversas partes de la casa, pero sin llegar a aplicarle fuego al combustible, SAP de Barcelona (Sección 20ª) núm. 71/2013 de 15 enero.
[57] STS núm. 469/1999 de 26 marzo; STS núm. 753/2002 de 26 abril.
[58] JOSE LUIS SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO es crítico con la técnica legislativa de graduación del peligro, en vista de que no se establece un marco de referencia sobre cuál es el peligro exigido por el tipo básico, aduciendo con ironía que “se requiere un peligro de menor entidad que “cualquier” peligro, que un peligro indiferenciado, cuya intensidad ignoramos.” SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit. pág. 95.
[59] STS núm. 218/2003 de 18 febrero.
[60] Un individuo incendia la vivienda de su pareja, prendiendo tres focos sin que se halle nadie en la misma. El tribunal aprecia la menor entidad en atención a circunstancias objetivas de la vivienda: que se trata de la última planta del edificio, existiendo solo dos por planta, y que las habitaciones se encontraban cerradas, siendo conocido que la tendencia del fuego es progresar hacia arriba y por donde encuentra huecos, reduciéndose por tanto el riesgo de propagación a las demás viviendas que sí estaban habitadas en ese momento. STS núm. 585/2010 de 22 junio.
[61] STS núm. 840/2002 de 6 mayo.
[62] STS núm. 2037/2000 de 26 diciembre.
[63] Denominación coloquial dada por el legislador en la Exposición de Motivos de la citada reforma. El objetivo de esta reforma fue dotar de proporcionalidad al tipo penal, permitiendo a los tribunales limitar el impacto penológico del artículo 577 del Código Penal, también modificado.
[64] STS núm. 517/2011 de 20 mayo.
[65] Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. Se trata de normativa de carácter básico, competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.23º de la Constitución Española, “legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias”). Es de aplicación a todos los montes españoles, y tiene carácter supletorio en materia de montes vecinales en mano común, dehesas, espacios naturales protegidos y vías pecuarias (Ley de Montes, art. 2).
[66] Incendio de monte de vegetación baja, SAP de Cantabria (Sección 3ª), de 26 febrero 1999.
[67] Añade a continuación un concepto extenso de monte: “Tienen también la consideración de monte: a) Los terrenos yermos, roquedos y arenales. b) Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican. c) Los terrenos agrícolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que determine la comunidad autónoma, y siempre que hayan adquirido signos inequívocos de su estado forestal. d) Todo terreno que, sin reunir las características descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal, de conformidad con la normativa aplicable. e) Los enclaves forestales en terrenos agrícolas con la superficie mínima determinada por la Comunidad Autónoma.”
[68] "El objeto material sobre el que recae el incendio como son los «montes o masas forestales» que tal como se pronuncia la Ley de Montes apartado 2 y 3 del art.1 y la Ley sobre incendios Forestales, se caracteriza por una significativa amplitud, que permite el positivo efecto de abarcar no sólo las masas de vegetación exclusivamente arbóreas, los bosques en sentido estricto, sino también otras realidades, quizá de mayor importancia en nuestro país, como es el monte bajo, el llamado matorral", STS de 24 octubre de 2003
[69] A título de ejemplo: Olivar de 1 hectárea junto a 500m² de monte, SAP de Granada (Sección 1ª), núm. 500/2015 de 16 septiembre; 2,5 hectáreas quemadas, conteniendo 330 olivos, 3 castaños, así como pasto y matorral, TSJ de Andalucía, Granada (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), sentencia núm. 34/2003 de 24 octubre.
[70] “Ha de concluirse que la vegetación consistente en matorral, monte bajo o arbustos, tiene la consideración de forestal, al estar expresamente incluida en los conceptos legales de "montes o terrenos forestales" que ofrecen los arts. 1 de la Ley Forestal de Andalucía y 2 de su Reglamento, siendo completamente irrelevante que tales matorrales o arbustos estén enclavados en terreno silvestre o agrícola, como igualmente resalta de forma expresa la Ley, tanto en el precepto citado como en su Exposición de Motivos,” SAP de Cádiz (Sección 7ª), núm. 186/2001 de 19 noviembre. Esta cuestión es conflictiva, pues puede dar lugar a disparidades entre Comunidades Autónomas en la aplicación del Derecho Penal, lo cual es inadmisible, pues quiebra el principio de igualdad.
[71] Artículo 5.2 de la Ley de Montes: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los demás apartados de este artículo, no tienen la consideración de monte: a) Los terrenos dedicados al cultivo agrícola. b) Los terrenos urbanos. c) Los terrenos que excluya la comunidad autónoma en su normativa forestal y urbanística.”
[72] “La consumación tiene lugar en el momento que se prende fuego con riesgo de propagación y que el fuego se propague incendiando la cosa, el monte o masa forestal, siendo irrelevante la entidad real que el mismo alcance, pues lo esencial radica en el peligro potencial que el mismo conlleva,” SAP de Cáceres (Sección 2ª), núm. 288/2016 de 21 septiembre.
[73] “Aunque partimos de una misma conducta la de incendiar o prender fuego, el elemento que las diferencia es su construcción, así en el artículo 354 se subraya «sin que llegue a propagarse», y en el artículo 352 recoge que aquél se propague, es decir, la dañosidad implícita del incendio que se propaga, la destrucción de la riqueza forestal y su valor ecológico” TSJ de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), sentencia núm. 4/2004 de 11 octubre.
[74] Respecto al tamaño, a título de ejemplo, la jurisprudencia ha condenado por el tipo básico de incendio forestal en incendios de: 1,9 hectáreas de monte y pastizal, SAP de Ávila (Sección 1ª), núm. 107/2015 de 8 julio; 0,2 hectáreas de monte, SAP de Burgos (Sección 1ª), núm. 51/2004 de 4 octubre; 0.18 hectáreas de monte, SAP de A Coruña, núm. 314/2015 de 20 mayo; 45 y 60 m², STS núm. 1389/2003 de 24 octubre; 60 árboles en diversas fincas, SAP de Málaga, núm. 164/2000 de 16 mayo;
[75] Así parece desprenderse también de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, en donde dice que la modificación busca “ofrecer una respuesta penal más adecuada a los incendios de mayor gravedad”. Interpretando esto, parece que la intención no es reducir la pena del incendio forestal con peligro para la vida e integridad física de forma drástica e incoherente con el resto del texto cuando concurra una agravante. Durante el trámite parlamentario, el Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya y el Grupo Parlamentario Socialista manifestaron mediante enmienda que “no se justifica añadir un año más al máximo de pena a imponer por la realización de estos comportamientos”, prefiriendo la formula anterior de la pena en su mitad superior, lo cual evidencia la tesis expuesta. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. núm. 475, de 23 de febrero de 2015, enmiendas 249 y 684. Por su parte, JOSEP MARÍA TAMARIT SUMALLA considera que “no cabe una interpretación contra reo que iría más allá del tenor literal de la ley. En tales casos procederá calificar los hechos según el art. 351 lo cual en caso permite la vuelta a la vida del tipo desplazado”, TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, Comentarios al Código Penal, (…), opus cit., pág. 859;
[76] MADARIAGA Y APELLÁNIZ, JUAN IGNACIO DE, La protección penal frente a los incendios forestales en España, Dykinson, Madrid, 2004, pág. 90; en similar sentido, MANUEL COBO DEL ROSAL y MANUEL QUINTANAR DÍEZ opinan que “la considerable importancia se refiere, sin ningún género de dudas, a la superficie afectada entendida ésta no solo como extensión sino, desde luego, también a su valor ecológico ambiental.” COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, (…), opus cit., pág. 40.
[77] “Los Incendios Forestales en España. 1 enero – 31 diciembre 2015”, Área de Defensa contra Incendios Forestales Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente Madrid, Febrero de 2016, pág. 16; VÉLEZ MUÑOZ, RICARDO, “Estrategia de la lucha contra los incendios forestales. El reto de los grandes incendios”, Protección Civil, Revista de la Dirección General, 27, España, 1996, pág. 11; MONTSERRAT AGUADÉ, DAVID, “Situaciones sinópticas relacionadas con el inicio de grandes incendios en Cataluña”, Nimbus, Nº 1-2, 1998, pág. 94.
[78] Un perito califica el incendio de 9 hectáreas como mediano, acogiendo su criterio el tribunal, SAP de A Coruña (Sección 6ª) núm. 127/2017 de 12 julio.
[79] Un incendio que calcina un 0,09 por ciento de un parque regional no es de considerable importancia, SAP de Murcia (Sección 5ª), núm. 161/2015 de 4 junio.
[80] 12.874,68 hectáreas, SAP de Guadalajara (Sección 1ª) núm. 10/2012 de 9 julio; 2.350 hectáreas, STS núm. 69/1998 de 27 enero; 1.576 hectáreas, SAP de Islas Baleares (Sección 1ª), núm. 45/2014 de 26 mayo.
[81] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág.141.
[82] QUERALT JIMÉNEZ, JOAN JOSEP, “El delito ecológico en España: situación actual y perspectivas de reforma”, Jueces para la Democracia, 23, 1994, pág. 63.
[83] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág. 143.
[84] Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. En su artículo 28 define los “espacios naturales protegidos”. En la jurisprudencia: SAP de Murcia (Sección 5ª), núm. 161/2015 de 4 junio; SAP de Islas Baleares (Sección 1ª), núm. 45/2014 de 26 mayo.
[85] GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, (…), opus cit., pág. 1354.
[86] Una agravante específica de este tipo fue reivindicada por parte de la doctrina con anterioridad a la reforma. Entre otros: QUERALT JIMÉNEZ, JOAN JOSEP, “El delito ecológico, (…), opus cit., pág. 63;
[87] Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado, núm. 475, de 23 de febrero de 2015, enmiendas 249 y 684; en este sentido, FERNANDO ANTONIO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS reivindicó antes de la reforma la agravante por el perjuicio socioeconómico que ocasiona el incendio, dejando en un segundo plano la mera proximidad. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, FERNANDO ANTONIO, “Incendios forestales, zonas de alto riesgo y núcleos poblacionales. Sobre la necesaria reforma del catálogo de agravaciones previsto en el artículo 353 del Código Penal”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 2011, pág. 74.
[88] SAP de A Coruña (Sección 6ª), núm. 127/2017 de 12 julio.
[89] VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, FERNANDO ANTONIO, Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 (Dir. GONZÁLEZ CUSSAC, JOSÉ LUIS; Coord. GÓRRIZ ROYO y ELENA, MATALLÍN EVANGELIO, ÁNGELA) Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 1109.
[90] Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código penal, 20 de diciembre de 2012, pág. 282.
[91] TRAPERO BARREALES, MARÍA A., “Paradojas en la regulación de los incendios, (…), opus cit., pág. 48.
[92] VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, FERNANDO ANTONIO, Comentarios a la reforma, (…), opus cit., pág. 1111.
[93] Durante el trámite parlamentario se planteó la posibilidad de objetivar el precepto mediante una referencia explícita a las zonas de alto riesgo así consideradas en la legislación de montes argumentando que “con la remisión expresa a la legislación de montes se pretende evitar el uso de elementos valorativos de difícil concreción a la hora de determinar las zonas de alto riesgo.” Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados de 10 de diciembre de 2014, serie A, núm. 66.2, pág. 480, enmiendas 735.
[94] SAP de A Coruña (Sección 6ª), núm. 127/2017 de 12 julio.
[95] Las variables de entrada del modelo de estimación de riesgo de la Agencia Estatal de Meteorología son: la temperatura del aire seco (ºC), la humedad relativa del aire (%), la velocidad del viento (km/h) y la precipitación registrada en las últimas 24 horas (mm).
[96] Estudios elaborados por la Fundación Ciudadana Civio, demuestran que de los 196 grandes incendios forestales sucedidos en el intervalo 2007-2016, solo el 37% de ellos concurrió con esta particular combinación climática. Si se toma como referencia la concurrencia de dos de estas circunstancias, el porcentaje asciende a un nada desdeñable 67%. enlace
[97] Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código penal, 20 de diciembre de 2012, pág. 282.
[98] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág. 143.
[99] “Tradicionalmente las motivaciones políticas, urbanísticas, y las relacionadas con la venta de madera, tienen una incidencia cuantitativamente insignificante en relación con el número total de los siniestros”, PONTE PINTOR, JESÚS y BANDÍN BUJAN, CARLOS, “Los incendios forestales en Galicia y su investigación”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXVIII, 2008, pág. 325; A modo ilustrativo, en el año 2013 solamente el 0.82% de los incendios intencionados tuvieron un móvil económico. Esto teniendo en cuenta que los intencionados suponen el 51,68%. Los datos provienen del informe “Incendios forestales en España año 2013”, elaborado por los técnicos de estadística del Área de Defensa contra Incendios Forestales (ADCIF) del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. En años anteriores la cifra es incluso inferior (2012 0,16%; 2011 0,43%; )
[100] ORTS BERENGUER, ENRIQUE, “Delitos contra la seguridad colectiva”, en AAVV, Derecho Penal: Parte Especial, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 663.
[101] COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, (…), opus cit., pág. 43.
[102] TRAPERO BARREALES, MARÍA A., “Paradojas en la regulación de los incendios, (…), opus cit., pág. 52.
[103] DE LA FUENTE VALDÉS, DAVID, “Delitos de incendios forestales”, Revista Xurídica Galega, nº44, pág. 70; GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS, IGNACIO en (VVAA), Manual de Derecho Penal, (…), opus cit., pág. 471.
[104] COBO DEL ROSAL, MANUEL, Comentarios al Código Penal, segunda época, Tomo X, vol. III, Cesej, Madrid, 2007, pág. 159.
[105] Se aprecia este tipo privilegiado en un incendio de 0,025 hectáreas que no se propagó por la acción de dos testigos que se encontraban en el lugar de los hechos. SAP de Albacete núm. 192/2015 de 17 julio, o en un incendio de 0,4 hectáreas que no se propagó por la acción de “un agente de medio ambiente, 7 agentes del grupo de especialistas, 2 miembros de la policía autonómica, 1 miembro del BIIF, 2 miembros de la dotación autobombas, 4 bomberos, 2 guardias civiles, 2 policías locales así como un vehículo de extinción pesado y 2 vehículos de extinción de bomberos," SAP de Huelva (Sección 2ª), núm. 142/2013 de 21 octubre.
[106] SAP de Palencia (Sección Única) núm. 57/1999 de 17 septiembre.
[107] “El legislador trata de impedir una reducción de la pena en aquellas hipótesis, confiando en el aspecto preventivo general de la reacción punitiva.” GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, (…), opus cit., pág. 1355.
[108] Un ejemplo lo constituye la SAP de Cantabria núm. 26/2010 de 14 mayo, donde el fuego calcinó 31,2 hectáreas, pero el incendio tuvo lugar mediante diversos focos individualmente considerados, extinguiéndose el fuego por sí solo, por lo que no se apreció riesgo de propagación.
[109] STS 1389/2003, de 24 de octubre.
[110] Entre otros, incendios de las siguientes dimensiones: 88 y 39 metros cuadrados de superficie SAP de Barcelona (Sección Tribunal Jurado) núm. 16/2015 de 19 marzo; 0.25 metros cuadrados SAP de Barcelona (Sección Tribunal Jurado) núm. 30/2009 de 12 noviembre;
[111] SAP de Castellón (Sección 2ª), núm. 3/2001 de 30 junio; En similar sentido, TSJ de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Civil y Penal, Sección1ª), sentencia núm. 4/2004 de 11 octubre.
[112] SAP de Cantabria núm. 26/2010 de 14 mayo.
[113] “Es la falta de propagación, la extensión del resultado y el daño consiguiente, lo que aquí determina el subtipo atenuado”, MADARIAGA Y APELLÁNIZ, JUAN IGNACIO DE, La protección penal, (…), opus cit., pág. 101.
[114] RUIZ RODRÍGUEZ, LUIS RAMÓN, Lecciones y materiales, (…), opus cit., pág. 37.
[115] TAMARIT SUMALLA, JOSEP MARÍA, Comentarios al Código Penal, (…), opus cit., pág. 860.
[116] Incendio de 0,25 hectáreas de matorral, en que es evita la propagación por el acusado con la ayuda de dos hijos suyos. SAP de Huelva (Sección 1ª), núm. 85/2012 de 3 abril.
[117] En este sentido, la STS núm. 429/1996 de 5 julio considera que hubo propagación, en tanto que “para evitar el progreso de los incendios (es decir, que se propagasen a mayor extensión forestal) hubieron de emplearse «una serie de medios» y «aparatos».”
[118] En este sentido, la SAP de Pontevedra (Sección 2ª) núm. 195/2016, de 13 de octubre.
[119] NIETO MARTÍN, ADÁN, Comentarios al Código Penal, (…), opus cit., pág. 784.
[120] Exclusivamente en incendios forestales, quedando excluidas del tipo básico de incendio, el incendio de zona no forestal y el incendio de bienes propios. MARIA A. TRAPERO BARREALES considera que sería deseable que no fuese una potestad jurisdiccional, sino una medida imperativa para todos los delitos de incendio forestal, TRAPERO BARREALES, MARÍA A., “Paradojas en la regulación de los incendios, (…), opus cit., pág. 17.
[121] BELTRÁN AGUIRRE, JUAN LUIS, “Clasificación, categorización y calificación del suelo en la legislación autonómica comparada”, Revista jurídica de Navarra, Nº 41, 2006, pág. 83 ss.
[122] MADARIAGA Y APELLÁNIZ, JUAN IGNACIO DE, La protección penal, (…), opus cit., pág. 105.
[123] DE LA FUENTE VALDÉS, DAVID, “Delitos de incendios forestales”, (…), opus cit., pág. 73. Considera además, que no es necesario que haya un autor conocido, bastando la tipicidad de los hechos para la apreciación de la medida.
[124] Artículo 50.1. No obstante este precepto, hay que decir que el mismo artículo acoge excepciones que, aunque ciertamente tienen apariencia rigurosa, pueden ocasionar una cierta inseguridad jurídica sobre esta posibilidad recalificadora.
[125] VERCHER NOGUERA, ANTONIO en (VVAA), Código Penal, comentarios y jurisprudencia, Tomo II, Comares, 2002, pág. 2120.
[126] COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, (…), opus cit., pág. 49.
[127] RUIZ RODRÍGUEZ, LUIS RAMÓN, Lecciones y materiales, (…), opus cit., pág. 41.
[128] El 50% de las sentencias por delito de incendio forestal se dictan transcurridos entre dos y cuatro años, mientras que el 30% lo hacen transcurridos cinco a siete años. Greenpeace, “Incendios forestales ¿El fin de la impunidad? Análisis de las sentencias por delito de incendio forestal en España”, Campaña de Bosques, Agosto 2008, pág. 14.
[129] GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, (…), opus cit., pág. 1365.
[130] Vid. Supra comentario al tipo básico de incendio forestal.
[131] “Que el incendio en la zona de vegetación no forestal perjudique gravemente el medio natural, ha de ser ponderado, en cada caso, en relación, tanto con la extensión de la zona afectada, como con la cualidad de las especies vegetales abarcadas por el incendio, pues de ello dependerá que el perjuicio al mismo (medio natural) alcance o no el nivel de gravedad que justifica la reacción penal. Constituye, como sugiere el recurso, una cuestión de prueba, la cual, […] podría venir objetivada en los informes técnicos evacuados ad hoc.” SAP de Asturias (Sección 3ª), núm. 29/2003 de 14 febrero; SAP de Granada (Sección 1ª), núm. 213/2015 de 26 marzo; En este sentido, la SAP de Zamora, núm. 45/2001 de 11 abril, confirmó la absolución a un pastor que provocó un incendio de 2 hectáreas, en el que pese a la dimensión del incendio, no se acreditó el perjuicio al medio natural.
[132] PRATS CANUT, JOSEP MIQUEL, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, (Dir. QUINTERO OLIVARES, GONZALO; Coord. MORALES PRATS, FERMÍN), Thomson Aranzadi, 4ª edición, Pamplona, 2005, pág. 1311.
[133] SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, JOSÉ EDUARDO, Los delitos de incendio, Comares, Granada, 2000, pág. 176.
[134] Así lo resalta, advirtiéndolo como un acierto, DELGADO GIL, ANDRES, “El delito imprudente de incendio forestal y en zonas de vegetación no forestales (art. 358 CP): una visión jurisprudencial”, La Ley Penal, Nº 64, Sección Informe de Jurisprudencia, Editorial LA LEY, Octubre 2009, pág. 85.
[135] “Precepto cuya ubicación sistemática únicamente se explica por el medio utilizado, por cuanto que protege, por un lado, la propiedad y, por otro, el medio ambiente.” GARCÍA MORENO, MARÍA ELENA, “Los delitos de incendios forestales, (…), opus cit., pág. 17. enlace
[136] PRATS CANUT, JOSEP MIQUEL, Comentarios a la Parte Especial, (…), opus cit., pág. 1312.
[137] STS núm. 2071/2002 de 9 diciembre; STS núm. 1989/1994 de 15 noviembre; STSJ de Madrid (sala de lo civil y penal) 8/2003, de 31 de marzo; SAP La Coruña 162/2001 de 2 de noviembre; SAP de Sevilla (Sección 1ª), núm. 508/2000 de 19 septiembre; SAP de Soria 11/2002, de 5 de febrero.
[138] Lo realmente relevante es “quien materialmente tenía sobre los bienes siniestrados todos los poderes que están implícitos en el concepto de propiedad y, consecuentemente,” STS núm. 991/2002 de 31 mayo.
[139] La quema de rastrojos no entra en el concepto de bien propio, por no tener valor económico, SAP de Zamora (Sección Única), núm. 31/1998 de 6 mayo.
[140] STS núm. 244/2010 de 22 de marzo; STS núm. 634/2006 de 2 de junio.
[141] STS núm. 712/2015 de 20 noviembre; en similar sentido, SAP de Asturias (Sección 7ª), núm. 119/2001 de 19 octubre.
[142] “Si se lleva a término dicha conducta (estafa con incendio) habrá lugar a estimar el delito de estafa de seguro en concurso con el delito de incendio de cosa propia, en cuanto que para este último, basta que se produzca el incendio con propósito de defraudar y que se cause incluso el perjuicio al asegurador pero sin que éste haya sufrido error alguno como consecuencia de aquella actividad engañosa.” STS de 5 junio de 1991. En similar sentido, SAP de Madrid (Sección 1ª), núm. 152/2007 de 30 marzo. También hay sentencias que lo califican como concurso medial: SAP de Barcelona (Sección 5ª), de 12 julio 2004; STS núm. 142/1997 de 5 febrero; En la doctrina, destacar el análisis jurisprudencial de GARCÍA PÉREZ, JUAN JACINTO, “La praxis jurisprudencial sobre el fraude de seguro como delito de estafa”, Boletín del Ministerio de Justicia, pág. 731.
[143] Opina MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ que la política criminal del Código Penal no obedece a criterios concretos y meditados, sino a una vulgar improvisación, probándolo el hecho de que el delito de estafa de seguro se castigue con una pena de prisión de seis meses a tres años (artículo 249 del Código Penal), mientras que el incendio de cosa propia, aun sin producir perjuicio al asegurador, ni constituir inicio de ejecución de engaño alguno, sino con la simple intención de defraudar, se castigue con la pena de uno a cuatro años de prisión (artículo 357 del Código Penal). BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Los delitos de estafa en el Código Penal, Centro de Estudios Ramón Areces, 2004, pág. 96.
[144] SAP de Zamora (Sección Única), núm. 30/1998 de 6 mayo.
[145] “Este precepto completa la protección que a la flora otorga el art. 332, que tiene un ámbito de aplicación propio (las especies protegidas), distinto al del art. 357 (vida silvestre, bosques y espacios naturales).” MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, (…), opus cit., pág. 644.
[146] “El perjuicio, por ejemplo, a los bosques no debe derivarse de la combustión de éstos, sino que el perjuicio debe ser uno indirecto, como consecuencia de la combustión del bien propio”, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág.110.
[147] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág.108.
[148] SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, JOSE LUIS, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág.110.
[149] Artículo 358 bis, añadido por el artículo único 186 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
[150] BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, Centro de estudios Ramón Areses, Madrid, 1989, pág. 519 y ss.
[151] Resulta imposible dar una cifra o porcentaje exacto, pues las estadísticas varían de unos años a otros, y los criterios empleados no son siempre los mismos, entrando a su vez en juego factores ajenos a la voluntad humana (un verano especialmente cálido eleva la probabilidad de incendios imprudentes). En todo caso, el porcentaje de incendios imprudentes supera en todo caso el umbral del 50%. Una buena fuente de consulta, especialmente porque tiene en cuenta un decenio, y no años aislados, es el informe “los incendios forestales en España, decenio 2001-2010”, del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
[152] MADARIAGA Y APELLÁNIZ, JUAN IGNACIO DE, La protección penal, (…), opus cit., pág. 120.
[153] SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, JOSÉ EDUARDO, Los delitos de incendio, (…), opus cit., pág. 221.
[154] STS núm. 1841/2000 de 1 diciembre; STS núm. 413/1999 de 18 marzo.
[155] SAP de Islas Baleares (Sección 1ª), núm. 45/2014 de 26 mayo.
[156] Ejemplos de apreciación de imprudencia: descuidar barbacoa, SAP de Guadalajara (Sección 1ª), núm. 10/2012 de 9 julio y STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 438/2013 de 21 mayo; no apagar correctamente hoguera, SAP de Teruel, núm. 34/2000 de 7 diciembre; mantener instalación eléctrica en mal estado, SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), núm. 330/2015 de 20 julio; quemar documentos personales en el suelo interior de una vivienda, SAP de Madrid 11/2007, de 26 enero. Ejemplos de inexistencia de imprudencia: fumar en espacio natural, desprendiéndose parte de la brasa del cigarrillo por acción de la brisa, y ocasionando un incendio en contacto con el manto seco, SAP Palencia (Sección Única), núm. 19/2000 de 8 marzo; echar al agua del rio una colilla, sin percatarse que esta no alcanzó el agua, y que plantó fuego en el manto seco de la orilla, ocasionando un gran incendio, Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril (Provincia de Granada), sentencia núm. 258/2005 de 1 julio; quema de rastrojos, con autorización, en octubre, y adoptando algunas medidas de precaución, SAP de Pontevedra (Sección 2ª), núm. 9/2009 de 16 enero y SAP Tarragona (Sección 2ª), núm. 545/2016 de 25 noviembre.
[157] Esta remisión recuerda al sistema de numerus apertus del anterior Código Penal, “desvirtuando así el quizás pretendido régimen de numerus clausus del artículo 12, y la evidente seguridad interpretativa y aplicativa que ello conllevaría, y obligándonos a perfilar el sistema de tipos imprudentes que con la remisión anotado ha creado el artículo 358”, COBO DEL ROSAL, MANUEL y QUINTANAR DÍEZ, MANUEL, Sobre los incendios, (…), opus cit., pág. 80.
[158] STS núm. 2201/2001 de 6 marzo; SAP de Huelva (Sección 1ª) núm. 26/2010, de 4 febrero; SAP de Granada (Sección 1ª) núm. 479/2008, de 23 julio; SAP de Guadalajara (Sección 1ª) núm. 160/2008, de 3 diciembre; SAP de Guadalajara (Sección 1ª) núm. 42/2011 de 16 junio.
[159] PASTOR PÉREZ, SANDRA, “El delito de incendio forestal por imprudencia grave”, La Ley Penal, Nº 70, Sección Informe de Jurisprudencia, Editorial LA LEY, Abril 2010.
[160] Precisar con respecto a este artículo que, en su modalidad atenuada (primer párrafo, segundo inciso) se impondrá la pena inferior en grado a la prisión de cinco a diez años menos un día. STS núm. 2201/2001 de 6 marzo.
[161] STS núm. 823/2014 de 18 noviembre; La Fiscalía General del Estado se posiciona en este sentido en su Memoria de Medio Ambiente y Urbanismo del año 2015, pág. 41.
[162] GÓMEZ TOMILLO, MANUEL, Comentario al Código Penal, (…), opus cit., pág. 1365
[163] NIETO MARTÍN, ADÁN, Comentarios al Código Penal, (…), opus cit., pág. 788.
[164] “Artículo 353.1. Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de tres a seis años y multa de dieciocho a veinticuatro meses cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: […] 3.ª Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal, o afecte a algún espacio natural protegido.”
[165] Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código penal, 20 de diciembre de 2012, pág. 283.
[166] Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 16 de enero de 2013, pág. 230.
[167] Se modifica por el art. único.100 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
[168] GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, RUT, “La responsabilidad civil por daños al medio ambiente”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLV, 2012, pág. 184.
[169] GARCÍA ÁLVAREZ, PASTORA y PEREGRÍN LÓPEZ, CARMEN; “Los delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos. Análisis doctrinal y jurisprudencial, con referencia a la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio.”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 15-11, 2013. Pág. 11:55 ss.
[170] Sin perjuicio de las sanciones que se puedan imponer en vía administrativa.
[171] Artículo 21.5.ª del Código Penal: “[…] haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.”
[172] STS núm. 1183/2003 de 23 septiembre.
[173] GARCÍA ÁLVAREZ, PASTORA y PEREGRÍN LÓPEZ, CARMEN; “Los delitos contra la flora (…), opus cit., Pág. 11:57
[174] VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, FERNANDO ANTONIO, Comentarios a la reforma, (…), opus cit., pág. 1113.
[175] Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.
[176] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
[177] Se excluye por tanto la comisión imprudente de estos delitos, pues el artículo 358 del Código Penal no se contempla en sus competencias.
[178] Instrucción 9/2005, de 28 de julio, sobre la designación de Fiscales Especialistas en materia de incendios forestales.
[179] “Determinadas respuestas (decisiones) que presentan los sujetos, las cuales se apartan de lo que cabría esperar si solamente se tuviese en cuenta la información legal de la que disponen.” GARCÍA GARCÍA, J., DE LA FUENTE SÁNCHEZ, L., DE LA FUENTE SOLANA, E.I., “Una visión psicojurídica del jurado español desde sus fundamentos y funcionamiento”, Psicología Política, Nº 24, 2002, pág. 76.
[180] Modificación introducida por la disposición final 3 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
[181] “En atención a la complejidad inherente a este tipo de delitos, y la necesidad de llevar a cabo una investigación lo más ágil posible, se ha estimado conveniente que la instrucción y el enjuiciamiento de los incendios forestales se encomiende a tribunales profesionales, dejando sin efecto la competencia del tribunal del jurado que establece la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del tribunal del jurado.” Exposición de motivos, XX, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
[182] Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código penal, 20 de diciembre de 2012, pág. 343; en idéntico sentido se pronunció el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 16 de enero de 2013, pág. 271; Durante el trámite parlamentario, algunos Grupos se opusieron a esta medida, argumentando que “las competencias del jurado actualmente ya están muy reducidas por lo que no hay razón que justifique la eliminación de sus competencias en los delitos de incendio.” Este razonamiento no puede ser sino rechazado, pues equivale a decir que cualquier delito puede corresponder al Tribunal del Jurado, simplemente para engordar su ámbito competencial. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. núm. 475, de 23 de febrero de 2015, enmiendas 316 y 733.
