STS 712/2015, 20 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Palencia instruyó las diligencias previas de Procedimiento abreviado con el número 1375/2010, contra Edemiro , Avelino y Imanol ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª, rollo 19/2014) que, con fecha cinco de Febrero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1°) Edemiro , con domicilio en Mansilla de las Mulas y Avelino , con domicilio en León capital, ambos mayores de edad, amigos desde años atrás, con experiencia en el campo de la construcción, antiguos socios en una empresa del ramo llamada "J.R. Calidad de Vida", sin antecedentes penales, en el verano del año 2010 se concertaron para elaborar un plan que ejecutado con éxito les proporcionaría una suma importante de dinero en perjuicio de una compañía aseguradora. El plan consistía en comprar una vivienda por precio bajo, simular una reforma al objeto de revalorizarla y asegurarla muy por encima de su valor, después prenderla fuego empleando un método que no dejara evidencias, y una vez declarado el siniestro, cobrar el seguro.

2. ) Enterados de que en la CALLE000 n° NUM000 de Boadilla de Rioseco (Palencia), se vendía una casa, juntos se desplazaron a dicha localidad para entrevistarse con uno de los dueños. La casa disponía de patio, planta baja, primera planta y planta bajocubierta y pertenecía a varios sobrinos del anterior propietario, y todos debían prestar la conformidad. Así las cosas Edemiro y Avelino entraron en negociaciones con Jesús María , uno de los propietarios pactando un precio entorno a 7.500 euros, a pagar, 2.000 euros en el momento de firmar el contrato privado de compraventa y los restantes 5.500 euros a la firma de la escritura notarial. El día 10 de julio de 2010, se firmó el contrato privado en Boadilla, Edemiro que se hizo acompañar por su amigo Avelino , pagó 2.000 euros a Jesús María y éste de inmediato le entregó las llaves de la vivienda, aplazando la entrega del resto al firmar la escritura.

3. ) El día 12 de julio de 2010, dos días después de la firma del contrato privado de compraventa, Edemiro y Avelino , acudieron a la Agencia de Seguros Ángel Álvarez Villalán SL, en León capital, entrevistándose con Dª Magdalena , administradora, quién les solicitó las características de la vivienda para introducirlas en un programa informático de seguros, y con las facilitadas de viva voz por los acusados, les hizo una oferta que incluía un capital de 150.000 euros entre continente y contenido, que no fue aceptada, solicitando una superior por importe 200.000 euros, que suponía únicamente un incremento adicional de 20 euros para el tomador con respecto a la primera, siendo la elegida, en concreto la póliza Multirriesgo Hogar n° NUM001 con la Compañía Allianz.

4. ) Edemiro y Avelino , sin haber elevado a escritura pública la compraventa ni pagado el total del precio, acudieron en varias ocasiones a Boadilla de Rioseco para contratar el suministro de agua, electricidad y dejar algún material de construcción muebles y enseres, tales como un frigorífico, un sofá, un colchón y alguna cama que le había correspondido tras su divorcio, solicitaron licencia municipal de obras, contrataron un electricista de Mansilla de las Mulas para que supervisara la nueva instalación eléctrica y les rellenase el boletín de cambio de titularidad para presentarlo en la Junta de Castilla y León. Los acusados en su afán de hacerse notar entre los vecinos colocaron un andamio sobre la fachada de la vivienda, sacaron a la calle el cuadro de la luz y retiraron al patio de la casa algunas tejas viejas, baldosas del interior que amontonaron a modo de escombros de la casa, todo ello para dar apariencia a una rehabilitación que no fue tal.

5. ) Finalmente comprador y vendedor, días antes del incendio que enjuiciamos se citaron en una Notaria de Palencia dónde otorgaron escritura pública, recibiendo Jesús María los 5.500 euros pendientes de cobrar del total del precio.

6. ) Edemiro y Avelino habían decidido finalizar el plan previsto la tarde noche del 31 de agosto de 2010, para lo quedaron en verse y juntos estuvieron tomando algunos vinos por León capital, encontrándose con Imanol , a la sazón cuñado de Avelino y amigo de Edemiro , proponiéndole ir juntos a Boadilla de Rioseco dónde Edemiro le iba a enseñar su casa. Una vez en la vivienda Edemiro y Avelino subieron a la planta bajo cubierta dónde depositaron los materiales necesarios para provocar el incendio de la vivienda y que todo pareciera fortuito. Así las cosas pasadas las 7 de la tarde Avelino y Edemiro tal como habían planeado y utilizando una fuente de calor sin determinar, de combustión retardada la aplicaron directamente sobre alguno de los objetos allí depositados originando un único foco de fuego. A continuación se aseguraron que puertas y ventanas estaban cerradas y abandonaron los tres la vivienda en hora no determinada. A partir de entonces el fuego fue extendiéndose lentamente por las dependencias de la vivienda, sentido de arriba hacia abajo, provocando gran acumulación de humo y de monóxido de carbono hasta casi extinguirse por falta de oxigeno. Sobre las 00,10 horas de la madrugada Edemiro y Jesús María regresaron a la casa, al tiempo que Avelino en su vehículo marchó para León, cuando a escasos diez metros de la vivienda Jesús María dejó sólo a Edemiro y éste, tomando las precauciones necesarias, abrió la hoja superior de la puerta de la vivienda, lo que provocó la entrada de oxigeno y una gran explosión y liberación de energía que provocó el colapso del tejado y de la primera planta, extendiéndose el fuego a través del tejado a dos de las viviendas colindantes, la de Rogelio y la de Reyes . Ambas sufrieron importantes desperfectos estructurales y en mobiliario, siendo valorados en 10.200 euros los de Reyes , y en 16.861,13 euros los de Rogelio .

7. ) Por la mañana Edemiro se presentó en el Puesto de la Guardia Civil de Villada dónde denunció el incendio de su vivienda. Poco después reclamó a la aseguradora Allianz la prima del seguro. En su versión de los hechos manifestó que a primeros de julio arregló el tejado de la casa dejándole prácticamente nuevo para lo que tuvo que cambiar algunas vigas, las baldosas del suelo por parquet, arregló la escalera, dió de yeso a las paredes y arregló los baños, afirmando haber invertido un total de 43.000 euros.

8. ) Con anterioridad a los hechos que enjuiciamos, Edemiro y Avelino estuvieron relacionados con sucesos similares al que nos ocupa. Avelino en un incendio ocurrido el día 3 de marzo de 2008, en una casa-refugio sita en Toldanos (León), propiedad de su hija Marisol (diligencias policiales n° NUM002 de 4 de marzo de 2008). La compañía de seguros Ocaso pagó a la propietaria 46.982,80 euros. Con posterioridad y tras la oportuna investigación se incoaron diligencias que se transformaron en PA, imputándose a Avelino un presunto delito de incendio, declarándose recientemente la prescripción del posible delito ( art 131.1 y 132.1 y 2 CP ). El día 30 de junio de 2008, se produjo un incendio en una vivienda sita en Mansilla de la Mulas (León), propiedad de Anton , hermano de Marisol e hijo de Avelino . El día 25 de julio de 2009, se produjo el incendio de una vivienda sita en Reliegos (León) y propiedad de Edemiro , quien percibió de la Compañía de Seguros Ocaso 85.680,90 euros. (folios 293 y ss )(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos Condenar y Condenamos a Edemiro y a Avelino , ambos sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito de Incendio en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión por el delito de estafa intentado y 2 años y 6 meses de prisión por el delito de incendio y que como responsables civiles indemnicen conjunta y solidariamente a Rogelio en 16.861,13 euros y a Reyes 10.200 euros por daños y perjuicios acreditados, con intereses legales desde la fecha de la sentencia, imponiéndoles a cada uno, una tercera parte de las costas del juicio incluida igual proporción de las causadas por las acusaciones particulares.

Y, Debemos Absolver y Absolvemos libremente a Imanol de los delitos por los que fue acusado, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas, incluida igual proporción de las causadas por las acusaciones particulares(sic)".

Tercero.- Que en fecha 3/03/2015 se ha dictado auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la que sigue:

"LA SALA ACUERDA LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 5/2/2015 , dictada en las presentes actuaciones, en el sentido siguiente:

En su Fundamento de Derecho OCTAVO, donde dice: "Este Tribunal considera ajustado a la gravedad de los hechos y el grado de ejecución del delito, imponer a ambos acusados, 6 meses por el delito de estafa en grado de tentativa..." .

Debe decir: "Este Tribunal considera ajustado a la gravedad de los hechos y el grado de ejecución del delito, imponer a ambos acusados, 6 meses de prisión menos un día por el delito de estafa en grado de tentativa-".

En su FALLO, donde dice: "a la pena de 6 meses de prisión por el delito de estafa intentada", debe decir: " a la pena de 6 meses menos un día por el delito de estafa intentado...(sic)".

Cuarto.- Que en fecha 5/03/2015 se ha dictado auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la que sigue:

"LA SALA ACUERDA LA RECTIFICACIÓN DEL AUTO DE ACLARACIÓN de sentencia dictado con fecha 3/03/2015 en el único sentido siguiente: en su parte dispositiva, donde se dice, "seis meses menos un día", debe decir, "cinco meses y veintinueve días"(sic).

Quinto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Avelino y Edemiro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Sexto.- El recurso interpuesto por Avelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - MOTIVO PRIMERO.- Del artículo 851.1° LECrim ., por quebrantamiento de forma;

   Extracto del motivo: La sentencia construye los hechos probados sobre meras conjeturas y suposiciones. Y ello en cuanto en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuáles hechos son los hechos que se declaran probados, resultando, además, manifiesta contradicción en los mismos, aconteciendo esto al resolver la Sala sobre la figura de comprador y vendedor de la finca inmueble relatada en los hechos probados, sobre la existencia de un seguro y partes del contrato de seguro suscrito por ALLIANZ, así como sobre otros hechos o incendios que nada tienen que ver con el que hoy nos ocupa, referidos a otros hechos distintos del actual, afectantes a bienes de otras personas no afectadas en el actual proceso, ocasionándose indefensión al hoy recurrente, utilizando en suma argumentación predeterminante del fallo.

2. - MOTIVO SEGUNDO.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho un proceso con todas las garantías, y a la proscripción de la indefensión.

3. - MOTIVO TERCERO.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia.

4. - MOTIVO CUARTO.- Del artículo 5 apartado 4 de la Lev Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho la presunción de inocencia, vulnerando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, a la tutela judicial efectiva, por sí mismo, y también en relación con el artículo 9.3 del mismo texto, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el artículo 120.3 de la CE , referente a la motivación de las sentencias, y ello dado que la condena del recurrente se hace partiendo de presunciones o datos indiciarios de cuya existencia deduce la concurrencia del delito y la participación del acusado a través de un razonamiento merecedor de la tacha de arbitrariedad tanto por tratarse de un razonamiento ilógico como por ser insuficiente, no cumpliendo las exigencias de la valoración de la prueba indiciaria.

5. - MOTIVO QUINTO.- Del núm. 2 del art. 849 LECrim ., por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba por vulneración, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de LEC.2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e Informes periciales.

6. - MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, art. 851. 1 ° o 3° LECrim . en relación con prueba documental y pericial.

7. - MOTIVO SEPTIMO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim ., por vulneración del art. 24.2 Constitución , o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo".

8. - MOTIVO OCTAVO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim , por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1 , 5 , 10 , 357 , 77 , 248.1 249 , 16 y 62 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

   Del tenor del relato de Hechos Probados de la Sentencia ni siquiera cabe considerar los hechos como subsumibles en el delito de incendio de bienes propios ni tampoco de tentativa de estafa.

9. - MOTIVO NOVENO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim ., por vulneración e indebida aplica del artículo 28 (autores) del C. Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

10. - MOTIVO DÉCIMO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim ., por vulneración e indebida aplica del artículo 21.6° de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa.

11. - MOTIVO UNDECIMO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim ., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el artículo 62 C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

12. - MOTIVO DUODECIMO.- Del núm. 1 del art. 849 LECrim ., por vulneración e indebida aplicación de los Gris. 109 a 115 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

    Sétimo.- El recurso interpuesto por Edemiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN: Por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española dada la falta de prueba sobre los hechos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4. del la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: Por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española dada la falta de prueba sobre los hechos, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4. del la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - TERCER MOTIVO DE CASACIÓN: Por vulneración del precepto constitucional, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, del artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del punto 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. - CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN, Por infracción de Ley, al amparo del artículo n°1 y n°2 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66 del Código Penal , al considerar en el Fundamento de Derecho Sexto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5. - QUINTO MOTIVO DE CASACIÓN: Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

6. - SEXTO MOTIVO DE CASACIÓN: Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

7. - SEPTIMO MOTIVO DE CASACIÓN: Por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con cita de LEC art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8. - OCTAVO MOTIVO DE CASACIÓN: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse aplicado indebidamente los artículos 1 , 5 , 10 , 357 , 77 , 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal .

   Breve extracto de su contenido:

   Al no haber participado Edemiro en los hechos, su actuación no es constitutiva ni de un Delito de incendio en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, considerando la parte recurrente que no se dan los presupuestos para aplicar los artículos 357 , 77 , 248 , 249, 16 y 62 del Código Penal .

9. - NOVENO MOTIVO DE CASACIÓN: Por vulneración derecho a la tutela judicial efectiva, por sí mismo y también en relación con el artículo 9.3 de la CE , referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el artículo 120.3 de la CE , referente a la motivación de las Sentencias, al amparo del punto 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

   Octavo.- Por la representación procesal de D. Edemiro se presenta escrito de fecha 14/07/2015 solicitando se le tenga por adherido al recurso interpuesto pro la representación legal del acusado Avelino y se declare haber lugar al mismo.

   Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas de los recursos interpuestos, por parte de los mismos solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Noviembre de dos mil quince.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de incendio en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa a las penas de cinco meses y veintinueve días de prisión por el delito de estafa y de dos años y seis meses de prisión por el delito de incendio. En escritos independientes, aunque coincidentes en algunos aspectos, interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Edemiro

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido condenado sin prueba suficiente. Sostiene que no existe ninguna prueba científica que acredite que el incendio ha sido provocado ni que, en su caso, el autor fuera el recurrente. Se refiere al dictamen de los especialistas del Departamento de Investigación de Incendios del Laboratorio de Criminalística que concluyen que la causa del incendio es desconocida. En el segundo motivo insiste en la misma alegación, aunque ahora desde la perspectiva de la insuficiencia de los indicios para basar el razonamiento que conduce a su condena, pues entiende que los indicios no han sido acreditados, procediendo al análisis separado de cada uno de ellos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   Por otro lado, en cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: " A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

2. La Audiencia Provincial declara probado que el incendio fue provocado por ambos recurrentes actuando de mutuo acuerdo y con la finalidad de obtener una indemnización de la compañía aseguradora. Para llegar a esa conclusión valora de forma razonada una amplia serie de datos que considera indicios que conducen de forma natural a la conclusión anterior. Puede sostenerse que alguno de ellos no está adecuadamente acreditado o que carece de significado alguno. Pero, partiendo de que su examen no puede hacerse separadamente sino de forma enlazada con los demás indicios, existen otros de mayor fuerza probatoria que justifican la afirmación final del Tribunal al declarar probados los aspectos sustanciales de los hechos que constituyen la base de la condena.

   El Tribunal provincial declara probado, entre otros hechos, que los recurrentes, puestos de acuerdo, acudieron a la localidad de Boadilla de Rioseco (Palencia) donde el primero adquirió una vivienda por el precio total de 7.500 euros, de los que pagó el día 10 de julio de 2010 la cantidad de 20.000 euros, recibiendo las llaves. El día 12 de julio, nuevamente los dos, acudieron a la agencia de seguros Angel Alvarez Villalan, S.L. en León, donde facilitaron a la persona que les atendió, Magdalena , las características de la vivienda al objeto de asegurarla, ofreciéndoles hacerlo en la cifra de 150.000 euros que los acusados ampliaron hasta 200.000 euros entre continente y contenido, suscribiendo una póliza multirriesgo de hogar con la Cia Allianz. Acudieron en varias ocasiones a Boadilla de Rioseco para contratar los suministros de agua y electricidad de la vivienda que adquiría Edemiro , y dejar algunos muebles y enseres, solicitaron licencia municipal de obras y contrataron a un electricista para que les supervisara la nueva instalación y rellenase el boletín de cambio de titularidad. Colocaron un andamio sobre la fachada de la vivienda, sacaron a la calle el cuadro eléctrico y retiraron al patio algunas tejas viejas y baldosas que amontonaron a modo de escombros. Días antes del 31 de agosto otorgaron la escritura pública, pagando Edemiro el resto pendiente del precio. El 31 de agosto, estuvieron los recurrentes en León capital y se desplazaron hasta Boadilla de Rioseco, donde prepararon en la planta bajo cubierta los materiales necesarios para provocar el incendio y que pareciera fortuito. Pasadas las siete de la tarde se inició el fuego, se aseguraron de que puertas y ventanas estuvieran cerradas y abandonaron la vivienda en hora no determinada. Sobre las 0,10 de la madrigada siguiente, Edemiro y otro acusado que ha sido absuelto y que les acompañaba, regresó a la casa, y abrió la hoja superior de la puerta lo que dio lugar a la entrada de oxígeno que provocó una explosión que causó el colapso del tejado y de la primera planta y daños de consideración en dos de las viviendas colindantes. A la mañana siguienteŽ Edemiro denunció los hechos y poco después reclamó la indemnización a la compañía aseguradora, declarando ante ésta que hizo un tejado nuevo, cambiando algunas vigas, que instaló parqué en el suelo, arregló la escalera, dio yeso a las paredes, y arregló los baños, afirmando haberse gastado 43.000 euros.

   Además, se declara probado que ambos acusados habían estado relacionados recientemente con sucesos similares al que se declara probado, precisando los mismos.

   La Audiencia acude a la prueba indiciaria y luego de citar la jurisprudencia sobre la materia, se refiere a numerosos indicios, enumerando hasta 15. Entre ellos, se menciona la implicación de los recurrentes en sucesos similares, que considera probados por la prueba documental de la que resulta la percepción de Edemiro y por una hija del coacusado Avelino de determinadas cantidades de las compañías aseguradoras por incendio de viviendas de su propiedad en el año 2008. Asegura hasta un total de 200.000 euros una vivienda por la que paga la cantidad de 7.500, lo cual resulta de la prueba documental y no ha sido discutido por nadie. Se encuentra desempleado desde cuatro años antes, carece de vinculación con la localidad que está a más de 100 kilómetros de su residencia habitual, a pesar de lo cual se empadrona en la misma 29 días antes del contrato privado, lo cual tampoco se discute, y no consta de modo alguno que iniciara con la adquisición y rehabilitación ninguna clase de negocio razonablemente posible en una localidad cuya principal actividad, según se dice en la sentencia, es la agricultura de secano. No aporta ninguna factura de compra de los materiales que dice haber empleado en la obra de la vivienda, ni tampoco propone testigos que pudieran declarar acerca de la realidad de su adquisición. Tampoco aparece ningún testigo que pueda declarar acerca de la realización de obras apreciables o de entidad suficiente en la vivienda. Además, el incendio se produjo en la tarde del mismo día en que los acusados estuvieron en la vivienda, lo cual ha sido reconocido por éstos.

   Es cierto que las pruebas periciales no son coincidentes en sus apreciaciones finales, pero uno de los peritos sostuvo que el incendio fue provocado. No se infringe regla alguna si el Tribunal opta razonadamente, como hace en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, por una prueba pericial descartando otras de sentido contrario o diferente, y en el caso la pericial según la cual el incendio fue provocado resulta más coherente con el resto de los indicios disponibles, tal como se han expuesto más arriba, teniendo en cuenta además que la otra pericial, la elaborada por los especialistas de la Guardia Civil, no descarta que se trate de un incendio provocado, pues no afirma taxativamente que se debiera a una causa fortuita. Además, la testifical de dos Guardias Civiles que examinaron la casa unos seis meses después del incendio, permite al Tribunal afirmar que no se ajustaban a la realidad las manifestaciones de los dos recurrentes respecto de la entidad de las reformas, pues no había restos de tarima-parqué en ninguno de los suelos y sí los había, sin embargo, de las baldosas originales; ni tampoco de la escalera de madera que decían haber colocado, ni de cables eléctricos nuevos, sino solo de los antiguos de la casa, todo lo cual resulta coherente con la existencia de un plan para defraudar a la compañía aseguradora.

   Por todo ello, ha de concluirse que los indicios que el Tribunal de instancia tiene en cuenta aparecen suficientemente acreditados por la prueba practicada y que la valoración de los mismos, que se recoge expresamente en la sentencia, respeta las exigencias propias de la prueba indiciaria y las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por lo que ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo alega la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. En el cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 21.6 del Código Penal . Argumenta que la tramitación del procedimiento se ha demorado por cinco años, desde el 1 de setiembre de 2010 hasta el dictado de la sentencia el 5 de febrero de 2015 , sin que pueda explicarse por la complejidad de la causa, sino, en parte por errores al haberse remitido la causa al Juzgado de lo Penal en lugar de a la Audiencia Provincial. Por otra parte, dice que desde la calificación de las partes en noviembre de 2012 hasta el juicio oral han transcurrido más de dos años. Sugiere que podría apreciarse como muy cualificada.

1. La previsión constitucional referida al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha traducido en el ámbito penal en la existencia de una atenuante, de manera que para reconocer efectos a la eventual vulneración de aquel derecho es preciso que se cumplan las exigencias contenidas, ya de forma expresa, en el Código Penal. En ese sentido, en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre .

2. Los datos mencionados en el motivo no permiten afirmar en casación que se haya causado un retraso indebido y extraordinario en la tramitación de la causa. Es cierto que esta Sala no ha negado la posibilidad de examinar la alegación de la vulneración de este derecho fundamental aun cuando no hubiera sido planteada la cuestión en la instancia, en atención a las necesidades de protección de un derecho de aquella naturaleza. Pero es claro que cuando no se precisan de forma terminante la existencia de paralizaciones claramente injustificadas, la omisión del planteamiento en la instancia impide que se haya realizado en aquella sede el correspondiente debate acerca de si la duración total del proceso puede considerarse como un retraso que reúna aquellas características exigidas por el texto legal.

   Así ocurre en el caso, en el que el recurrente se limita a señalar la duración total de la causa o de algunos de los trámites o fases de la tramitación de la misma, sin precisar plazos de paralización injustificados, por lo que no es posible apreciar la atenuante postulada por primera vez en el recurso de casación.

   Consecuentemente, ambos motivos se desestiman.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el informe elaborado por los Especialistas del Departamento de Investigación de Incendios del Laboratorio de Criminalística de la 12ª Comandancia de la Guardia Civil, que aparece en los folios 22 y siguientes de la causa. De él resulta, según dice, que el origen del incendio no está en la planta bajo cubierta, como dice la sentencia sino en la primera planta, o planta superior del inmueble. De donde deduce que es erróneo afirmar, como se hace en la sentencia, que los acusados " subieron a la planta bajo cubierta donde depositaron los materiales necesarios para provocar el incendio de la vivienda y que todo pareciese fortuito ".

En el motivo sexto, con invocación nuevamente del artículo 849.2º de la LECrim , designa ahora como documentos el folio 666 de la causa, donde aparece una diligencia Informe realizada por el Sargento de la Guardia Civil el 18 de noviembre de 2011, donde hace constar que visitada la vivienda, a simple vista se observa que la casa está completamente reparada, que el Alcalde ha visto las obras y certifica que se han llevado a cabo y que el Ayuntamiento ha concedido licencia de reparación y que posiblemente se reparara en el mes de octubre. Sostiene que este documento demuestra que se ha cometido un error al decir en el FJ 4º que el Instructor del atestado, auxiliado por otra Guardia Civil, examinaron la casa unos seis meses después del incendio y comprobaron que estaba tal y como quedó tras el incendio. Afirma el recurrente que cuando inspeccionan la casa seis meses después, los restos ya habían sido desescombrados y no existía material alguno para analizar, por lo que no pudieron realizar investigación de campo alguna, por lo que su investigación como sus conclusiones carecen de veracidad.

En el séptimo motivo alega nuevamente error en la apreciación de la prueba, designando ahora el informe técnico de los folios 10 a 20; el informe ya citado de los especialistas del Departamento de Investigación de Incendios, folios 22 a 135; el informe pericial elaborado por al empresa Synthesis; los folios 241 y 242, en los que consta la solicitud de mandamientos para el esclarecimiento de circunstancias del incendio; el atestado levantado por la Guardia Civil de Palencia, folios 287 a 581; el informe pericial elaborado por la Guardia Civil, Departamento de Química, folios 585 a 588; el informe pericial elaborado por D. Cirilo , folios 635 a 653, y el informe elaborado por el investigador privado Gumersindo , folios 910 a 975. Argumenta que el acta del juicio es prueba documental y pretende que esta Sala valore de nuevo toda la prueba sobre la base de la grabación del juicio oral, y sostiene que de esa prueba, especialmente de la pericial, resulta que el origen del fuego se sitúa en la planta segunda y no en el bajo cubierta; que la etiología es accidental y que ha sido originado por una fuente no hallada. Examina a continuación lo que considera contradicciones y errores patentes y notorios en los que ha incurrido a su juicio la sentencia impugnada. en primer lugar, dice, el perito que afirma que el incendio fue provocado reconoce que en su informe hay errores; en segundo lugar, en cuanto al origen del incendio, en la planta superior como dice la Guardia Civil y no en la bajo cubierta como dice este perito; en tercer y cuarto lugar, ninguno de los informes señala cuál fue el origen del incendio, que sigue siendo desconocida; en quinto lugar, afirma que el informe del perito de Synthesis falta a la verdad en cuanto a los sentidos de ataque del fuego; y en sexto lugar, afirma que este último es un informe de parte que carece de rigor.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Como indica la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 491/2015, de 23 de julio ).

   Por otra parte, esta Sala Segunda -decíamos en la STS nº 370/2010, de 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).

2. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , con independencia de la escasa relevancia que pueda tener el lugar concreto del origen del fuego en relación con la intervención del recurrente, ya hemos señalado que el Tribunal dispuso de varias pruebas periciales respecto del origen y características del incendio que llegaban a conclusiones diferentes, por lo que no se cumplen las exigencias jurisprudenciales en cuanto a que se trate de un solo dictamen o de varios coincidentes. Nada impide al Tribunal valorar las pruebas periciales en relación con las demás pruebas practicadas en el plenario, aceptando razonadamente las conclusiones de una o de algunas de ellas y rechazando las demás. En el caso, ya hemos puesto de relieve que el Tribunal acepta las conclusiones de la prueba pericial que mejor se acomodan al resultado de la valoración de las demás pruebas practicadas, por lo que no puede aceptarse la existencia de un error en la apreciación de la prueba pro esas razones.

   En cuanto a la segunda cuestión, el documento designado por el recurrente no tiene carácter documental, consistiendo en una diligencia policial en la que se hace constar el parecer de quien la firma. Se trata, pues, de una prueba personal documentada. Además, el recurrente no señala una incompatibilidad con los hechos probados, sino con la fundamentación jurídica, lo que sitúa la cuestión fuera de los cauces del motivo. En cualquier caso, si la diligencia se extiende en noviembre de 2011, no es contradictorio lo que en ella se dice respecto a que la casa estaba entonces reparada, con el hecho de que varios meses antes, en marzo de ese mismo año, la casa estuviera todavía en las mismas condiciones en las que quedó tras el incendio. No hay pues incompatibilidad alguna con lo que se dice en la sentencia.

   Y, finalmente, en cuanto a la tercera cuestión, el recurrente se limita a tratar de sustituir la valoración de algunas pruebas efectuada por el Tribunal de instancia por la suya propia, lo que también sitúa la cuestión fuera de los cauces de este motivo de casación.

   En consecuencia, los tres motivos se desestiman.

En el octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene que se han aplicado indebidamente los artículos 1 , 5 , 10 , 357 , 77 , 248 , 249, 16 y 62 del Código Penal . En el breve extracto del motivo sostiene que al no haber participado en los hechos, su actuación no es constitutiva de delito, por lo que no se dan los presupuestos para la aplicación de aquellos preceptos. En el desarrollo del motivo insiste en que no se dan los presupuestos de esos tipos delictivos, pues no están acreditadas sus bases fácticas.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos penales sustantivos que resultan pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado previamente probados. Con otras palabras, se trata de un motivo de casación orientado a comprobar la correcta subsunción del hecho en la norma jurídico penal.

2. El recurrente insiste en la inexistencia de pruebas que acrediten su participación en los hechos en la forma en la que se describe en el relato fáctico de la sentencia. Ya hemos señalado que el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente y que la ha valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por lo que no se ha apreciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En cuanto a los preceptos penales aludidos, en realidad, el recurrente no opone razonamiento alguno a su aplicación, por lo que no es preciso análisis alguno sobre el particular. Se limita a afirmar que no ha existido ánimo de engañar al contratar la póliza por una suma de 200.000 euros cuando le habían sido ofrecida otra por un total de 150.000. El importe asegurado, solo tiene alguna relevancia en relación con el valor del objeto que se asegura, teniendo en cuenta la cantidad en la que se fijó el precio solo unos días antes. Pero lo demostrativo del ánimo de engañar es la contratación de un seguro y el posterior incendio de la cosa asegurada haciendo parecer que había sido fortuito para cobrar la pertinente indemnización.

3. No obstante, y aunque ninguno de los recurrentes lo plantea directamente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 357 del Código Penal castiga al incendiario de bienes propios si tuviera propósito de defraudar o perjudicar a terceros o si hubiere causado defraudación o perjuicio, lo que conduce plantear la relación del mismo con el delito de estafa. La Sala entiende que la exigencia del propósito de defraudar o la defraudación causada consumen la estafa intentada o consumada, lo que conduce a la apreciación de la existencia de un concurso de normas con los artículos 248 y siguientes que deberá resolverse con arreglo al artículo 8, apartados 3 º y 4º del mismo Código . Existen algunos precedentes en sentido contrario, como la STS de 5 de junio de 1991 , que entendía que en el delito de estafa estaba presente el engaño, elemento no necesario para el delito de incendio con intención de defraudar a tercero. Sin embargo, en casos como el presente, el engaño consistente en la apariencia de que el incendio es fortuito es inseparable de la intención de defraudar, pues en caso de tratarse de un incendio provocado por el propio asegurado no procedería la percepción de la indemnización.

   En el caso, esta consideración conduce a la improcedencia de la imposición de la pena de prisión asociada al delito de estafa, lo que aprovechará igualmente al otro recurrente.

   Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente.

En el noveno y último motivo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 9.3 de la Constitución , así como con el artículo 120.3 de la misma, referente a la motivación de las sentencias. Sostiene que la impugnada carece de motivación.

1. El motivo pudo ser inadmitido por su absoluta falta de fundamento ( artículo 885.1º LECrim ), y debe ser ahora desestimado de plano. La mera lectura de la sentencia impugnada permite comprobar que se trata de una resolución motivada tanto respecto, especialmente, al examen de las pruebas disponibles, exponiendo razonadamente las conclusiones que se alcanzan tras su valoración conjunta, como respecto a la calificación jurídica y a las consecuencias legales de la misma. La discrepancia del recurrente respecto al contenido de la motivación no autoriza a negar la existencia de la misma.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Avelino

En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , alega quebrantamiento de forma y sostiene que la sentencia construye los hechos probados sobre meras conjeturas y suposiciones, apreciando el recurrente falta de claridad, contradicción y empleo de argumentación predeterminante del fallo (sic). Señala que no posee ninguna vinculación con los actos jurídicos de adquisición de la propiedad y suscripción de un seguro.

1. Todos los motivos por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la LECrim exigen que el recurrente precise cuáles son los párrafos concretos de la sentencia impugnada en los que se incurre en el defecto que se denuncia. Así, es necesario señalar qué hechos probados concretos son contradictorios de forma insubsanable con otros, precisando asimismo éstos; qué pasajes de la sentencia considera el recurrente que no son inteligibles por defectos de redacción o por otras causas; y qué términos concretos del relato considera que suponen la sustitución de la narración de lo sucedido por conceptos jurídicos que adelantan la calificación sin un verdadero soporte fáctico.

2. Nada de esto se aprecia en el desarrollo del motivo, en el que el recurrente, lejos de precisar en qué pasajes de los hechos probados considera cometido el defecto que denuncia, se limita a realizar otro tipo de consideraciones acerca de las posibles responsabilidades en las que pudiera haber incurrido dados los hechos probados y la circunstancia de no ser el propietario de la vivienda adquirida ni el tomador del seguro. Aunque se trata de cuestiones que exceden el marco de un motivo por quebrantamiento de forma, y sin perjuicio de lo que más adelante se pueda decir en relación con otros motivos del recurso, ha de adelantarse que la conducta del acusado, tal como se describe en los hechos probados, supone una colaboración intensa con el otro recurrente en la maniobra engañosa llevada cabo, tanto en la preparación de la misma como en la ejecución del incendio, argumentando el Tribunal en ese mismo sentido que llegó a reclamar de la aseguradora la cantidad de 9.000 euros.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión. En el extracto del motivo precisa que lo que considera vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia así como la tutela judicial efectiva. En síntesis, pretende que el Tribunal de casación realice una nueva valoración de toda la prueba sobre la base de la grabación del juicio oral de la instancia.

En el tercer motivo denuncia igualmente vulneración de la presunción de inocencia aludiendo a múltiples vicios e irregularidades que invalidan, a su juicio, la prueba de cargo. Se refiere a la pericial elaborada por la Guardia Civil, que concluye en la falta de intencionalidad en el incendio; a la ausencia de examen de los aspectos subjetivos del perito de parte por sus relaciones con la compañía aseguradora.

En el cuarto motivo, reiterando consideraciones y alegaciones anteriores, nuevamente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que la condena se basa en presunciones o datos indiciarios con un razonamiento que califica como arbitrario, ilógico e insuficiente.

En el séptimo motivo, invoca nuevamente la presunción de inocencia, ahora con mención del principio in dubio pro reo, pues entiende que existieron dudas respecto de la intención y de la participación del recurrente.

1. La grabación de las sesiones del juicio oral puede resultar de enorme utilidad en la revisión del proceso en el sentido de que permite verificar la concreta práctica de las pruebas, tanto en cuanto a su misma existencia, como respecto a la forma en la que ha sido llevada a cabo y además, facilita la verificación de posibles errores de percepción del Tribunal respecto de lo verdaderamente sucedido, cuando han sido denunciados por los recurrentes.

   Pero no incorpora la posibilidad de, mediante el visionado de lo grabado, proceder a una nueva y total valoración de la prueba, especialmente en cuanto a las de carácter personal, pues aunque suponga una cierta inmediación, ésta es de segundo grado, en tanto no es posible a quien asiste a la misma la participación en la práctica de la prueba ni tampoco la observación directa de todos los matices posibles en el interrogatorio de un acusado, de un testigo o de un perito. En este sentido, esta Sala ha señalado que " La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña entre otras la STS 503/2008, de 17 de julio , Fundamento de Derecho Segundo. Incluso a efectos de un recurso de apelación tampoco se puede exacerbar su valor ( STC 120/2009, de 18 de mayo )... ". ( STS 503/2012, de 5 de junio , citada por la STS nº 464/2015, de 7 de julio ). Efectivamente, esta Sala ha reiterado que no le corresponde realizar una nueva valoración del material probatorio de la instancia, sino controlar la racionalidad del proceso valorativo comprobando que se han respetado las reglas de la lógica, que no se ha ido irracionalmente contra las máximas de experiencia y que se han aplicado los conocimientos científicos, cuando se haya acudido a ellos.

2. Descartado, pues, que el Tribunal de casación proceda, tras el visionado de la grabación del juicio oral, a una nueva valoración de todo el material probatorio, resta comprobar si, en el caso, se ha vulnerado la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, por invalidez de la misma o por una valoración irracional de su contenido incriminatorio. El recurrente reprocha a la sentencia que los indicios no son tales y que además han sido valorados irracionalmente. Sin embargo, además de lo que ya se ha dicho respecto del anterior recurso, de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada resulta que el aquí recurrente acompañó al anterior en todas las negociaciones, estaba presente cuando se preparó el material para iniciar el incendio, llegó a reclamar una cantidad concreta a la compañía de seguros por trabajos realizados en la vivienda, aunque sin justificación documental suficiente, y, además, su hija Marisol era propietaria de una casa-refugio en la que se declaró un incendio en marzo de 2008, obteniendo de la compañía de seguros la cantidad de 46.982,80 euros, llegando a ser imputado el recurrente en las diligencias abiertas, aunque se declarase finalmente la prescripción del delito. Y su hijo Anton era propietario de otra casa en Mansilla de las Mulas, en la que también se declaró un incendio en junio de 2008. Sucesos, estos últimos, que ponen de relieve, cuando menos, una llamativa coincidencia, valorable según máximas de experiencia, y aunque no demuestren directamente la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, pueden reforzar el significado de los demás indicios al operar de forma concomitante a los mismos. No se aprecia, pues, irracionalidad alguna en la valoración que el Tribunal de instancia hace de los datos disponibles.

   En cuanto, concretamente, a la valoración de los informes periciales, el Tribunal se inclina razonadamente por aceptar las conclusiones del elaborado por el perito particular, señalando que el carácter intencionado del incendio no fue tampoco excluido por la pericial elaborada por la Guardia Civil y que, como ya hemos dicho más arriba, aquellas conclusiones se acomodan mejor al sentido probatorio de las demás pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal.

3. Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, el Tribunal no debe inclinarse por la ocurrencia fáctica más desfavorable para el reo cuando, teniendo dudas acerca de lo realmente sucedido, las pruebas practicadas, tras su valoración, no le permitan resolverlas racionalmente, con sujeción a la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   En el caso, el Tribunal no expresa en la sentencia la existencia de dudas que la prueba no le haya permitido resolver, y, como hemos dicho, la valoración realizada no pueda tacharse de irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Por lo tanto, los cuatro motivos se desestiman.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el contrato privado de compraventa; el documento notarial de compraventa y la inscripción registral; la póliza de seguro; los documentos o informes periciales; el atestado iniciado el 7 de abril de 2011; el informe de la Guardia Civil, Departamento de Química de los folios 585 y ss.; la pericial de D. Cirilo y el informe del investigador privado D. Gumersindo , así como la aportada por la defensa especialmente el testimonio de las DP 2718/2008 del Juzgado nº 1 de León. Argumenta que los documentos demuestran que nada tiene que ver en la adquisición de la vivienda siniestrada o con la suscripción del contrato de seguro. En cuanto a los informes periciales sostiene que el Tribunal no debió apartarse de las conclusiones del elaborado por la Guardia Civil.

En el motivo sexto, aunque se apoya en el artículo 851.1 o 3, de la LECrim , insiste en el error en la apreciación de la prueba basado en los informes periciales, reiterando que el Tribunal debió aceptar el elaborado por la Guardia Civil.

1. Ya hemos dicho más arriba que este motivo no autoriza la construcción de un nuevo razonamiento valorativo sobre la prueba documental, sino que solo atiende a la constatación de un error por parte del Tribunal al establecer los hechos probados, que resulte indiscutiblemente de un particular del documento que se designa.

2. Los documentos aludidos por el recurrente, no demuestran cosas distintas a las que el Tribunal ha tenido en cuenta para dictar la sentencia condenatoria. Así, el recurrente no ha sido condenado por el mero hecho de aparecer como comprador en un documento de compraventa o como tomador de un seguro, sino por su actuación en el desarrollo de una conducta defraudatoria para la compañía de seguros a través del incendio de bienes, que, en todo caso, serían propios del coautor. Tampoco el Tribunal ha deducido su participación solamente del contenido de esos documentos, sino que ha valorado el resto de las pruebas disponibles que demuestran que el recurrente intervino directamente desde el primer momento hasta la reclamación final a la compañía de seguros, lo que permite considerarlo, como hace la sentencia, coautor del delito. En cuanto a la valoración de los informes periciales, se reiteran las consideraciones ya efectuadas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación.

En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el motivo octavo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 1 , 5 , 10 , 357 , 77 , 248.1 249 , 16 y 62 del Código Penal , pues entiende que el recurrente no aparece como comprador de la vivienda siniestrada ni como tomador del seguro.

En el motivo noveno denuncia, por la misma vía, la infracción del artículo 28 del Código Penal , pues la cooperación del recurrente, según el hecho probado, no puede considerarse necesaria.

1. Como hemos reiterado, este motivo de casación impone el respeto a los hechos probados declarados en al sentencia, de los que se debe partir.

2. Es claro que la condena del recurrente no está basada en que haya ocupado en una relación negocial una determinada posición formal como comprador de un bien inmueble o como tomador de un seguro contratado sobre el mismo. En la sentencia se describe con claridad su participación en los hechos desde el principio hasta el final, y de esa participación resulta su intención de defraudar a la compañía de seguros a través del incendio de la cosa asegurada.

   No obstante, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4.3 de esta sentencia, el motivo se estima parcialmente.

3. En cuanto a la infracción del artículo 28, el recurrente parece sugerir que se trata de un cómplice, dado el menor nivel o la prescindibilidad de su participación. En la sentencia se considera que es cooperador necesario dado que participó desde el inicio en la elaboración del plan y realizó actos directos que influyeron de manera decisiva en el resultado final. Efectivamente, en los hechos probados se describe la intervención de ambos acusados conjuntamente desde la elaboración del plan, la ejecución del incendio y la reclamación a la compañía. En realidad, lo que se contiene en el hecho probado es un supuesto de coautoría, calificación solo impedida al entender que el delito del artículo 357 solo lo puede cometer como autor el propietario de los bienes. Ello no impide la participación, en ese alto nivel característico de la autoría, de terceros que no tengan esa condición, que serían entonces considerados cooperadores necesarios, castigados con la misma pena que el coautor.

   Por lo tanto, se estima parcialmente el motivo octavo y se desestima el noveno.

En el motivo décimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La cuestión planteada coincide sustancialmente con el contenido del motivo tercero del anterior recurrente, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, desestimando el motivo.

En el motivo undécimo, utilizando el mismo apoyo procesal, denuncia la vulneración del artículo 62 del Código Penal , por falta de motivación de la individualización de las penas, procediendo en todo caso la pena mínima.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. En el caso, no se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en principio, el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión, razonándolo en la sentencia. Del mismo modo, apreciándose dos delitos en concurso medial, deberá razonarse acerca de la aplicación del artículo 77 del Código Penal .

   El Tribunal entiende que es más favorable la punición por separado y razona acerca de la gravedad del delito.

En el duodécimo motivo, por la misma vía de impugnación, alega la indebida aplicación de los artículos 109 a 115 del Código Penal , pues entiende que no constan las bases para determinar la indemnización.

1. Según se desprende del artículo 109 del C. Penal , la ejecución de un hecho constitutivo de delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados.

2. El Tribunal declaró probado que la conducta de los acusados causó daños por unos determinados importes, que se precisan, en las viviendas de otras personas, y en la parte dispositiva de la sentencia acuerda que los acusados indemnicen a esas personas en esos concretos importes.

No se aprecia, pues, infracción alguna de las previsiones contenidas en la ley, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley, y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones procesales de Edemiro y de Avelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Primera), con fecha cinco de Febrero de dos mil quince , en causa seguida contra los mismos y otro más, por delitos de incendio y estafa. Con declaración de oficio de las costas procesales de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Palencia instruyó el procedimiento Abreviado con el número 19/2.014, por delito de incendio en bienes propios y tentativa de estafa, contra Edemiro , con DNI número NUM003 , nacido en Mansilla de las Mulas (León) el día NUM004 de 1970, hijo de Evelio y de Carolina con domicilio en Mansilla de las Mulas, CALLE001 nº NUM005 , sin antecedentes penales; Avelino , con DNI número NUM006 , nacido el NUM007 de 1.960, en Mansilla de las Mulas, hijo de Pascual y Maribel , vecino de Toldanos León, CALLE002 nº NUM008 , sin antecedentes penales; y contra Imanol , con DNI número NUM009 , nacido el NUM010 de 1963 en León, hijo de Luis Miguel y María Inés , vecino de León, CALLE003 nº NUM011 , todos ellos sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que con fecha cinco de Febrero de dos mil quince dictó Sentencia condenando a Edemiro y a Avelino , ambos sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito de Incendio en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión por el delito de estafa intentado y 2 años y 6 meses de prisión por el delito de incendio y que como responsables civiles indemnicen conjunta y solidariamente a Rogelio en 16.861,13 euros y a Reyes 10.200 euros por daños y perjuicios acreditados, con intereses legales desde la fecha de la sentencia, imponiéndoles a cada uno, una tercera parte de las costas del juicio incluida igual proporción de las causadas por las acusaciones particulares.- Absolviendo libremente a Imanol de los delitos por los que fue acusado, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas, incluida igual proporción de las causadas por las acusaciones particulares.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de dos de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: