STS 634/2006, 2 de Junio de 2006

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2006:3670
Número de Recurso514/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución634/2006
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 514/2005, interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo, contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo 17/2004, correspondiente al Procedimiento nº 12/2000 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de La Frontera , que condenó al recurrente, como autor responsable de delito de Incendio en concurso con delito de Estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Bernardo, representado por el Procurador D. Francisco García Crespo, y como partes recurridas, la acusación particular, BILBAO CÍA. ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de La Frontera incoó Procedimiento Abreviado con el nº 12/2000 , en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 29-12-04 , que contenía el siguiente Fallo:

"PRIMERO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada María Teresa del delito continuado de incendio en concurso medial con estafa del que venía acusada, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernardo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado, ya definido, de incendio en bienes propios en concurso medial con otro de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de 12 euros. Pagará la otra mitad de las costas procesales.

TERCERO

Por vía de responsabilidad civil abonará el condenado 41.800'18 euros a "Seguros Bilbao, S.A.", y 15.565,53 euros a "Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.", sumas que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.

CUARTO

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose para ello orden al Instructor".

  1. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- Los acusados María Teresa y Bernardo, se casaron en fecha no determinada, teniendo cuatro hijos comunes, y separándose de hecho en Enero de 1.998, separación que fue ratificada por Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.998 que homologaba convenio regulador de 14 de julio anterior. Profesionalmente, María Teresa es funcionaria y Cristóbal perito tasador, trabajando como autónomo y prestando servicio para varias compañías de seguros, entre ellas la Cía. de Seguros Bilbao desde febrero de 1981 hasta 1998, sin que le ligase contrato laboral con la expresada sociedad. A lo largo del matrimonio, los citados esposos vivieron de forma acomodada teniendo casa propia, locales para el ejercicio profesional del esposo, y un Chalet, de su propiedad, sito en Chiclana de la Frontera, pago de Las Callejuelas, Carril 12 nº 21, conocido como Chalet "Rosidemar"; no obstante, el matrimonio mantenía deudas por impagos a la Seguridad Social y diversas hipotecas y préstamos a cuyos vencimientos debía hacerse frente con dificultad.

Con fecha 4/12/1996, había suscrito Cristóbal con la Compañía de Seguros Bilbao un contrato de seguro de hogar, por periodo de cobertura anual prorrogable, que ampararía la vivienda de propiedad municipal habitada por su madre, y que estaba en trámite de adquisición al Ayuntamiento, sita en la Avenida Ana de Viya número 19, interior 3º. En esta póliza figuraba como asegurada la acusada nº 1 de Chiclana de La Frontera

En la misma fecha contrató el mismo Cristóbal con la misma compañía otro seguro que cubriría los riesgos del chalet de Chiclana de la Frontera, en pago de las Callejuelas, Carril 12, chalet 21. En esta póliza también figuraba como asegurada la acusada María Teresa.

Y el 1 de Febrero de 1997, el acusado contrata con la compañía aseguradora Previsión Española, S.A., con un periodo de cobertura anual prorrogable, otra póliza de seguro del mismo Chalet de su propiedad, el sito en Chiclana de la Frontera, en Las Callejuelas, Carril 12, chalet 21, en la que aparece como asegurado y beneficiario el propio acusado.

SEGUNDO

El día 19 de Septiembre de 1997, se produjo un incendio en la vivienda de la Avenida Ana de Viya núm. 19. En el informe pericial interviene el perito del gabinete pericial IVASUR, Don Cristobal, si bien el reportaje fotográfico del siniestro se realiza por el propio acusado, que entrega al perito Sr. Cristobal sólo las fotografías, pero no los negativos de las mismas. El acusado manifestó que la causa del incendio había sido un cortocircuito de la televisión. Por dicho siniestro los acusados cobraron la cantidad de 1.817.000 pesetas, importe al que ascendía el informe de la peritación, equivalentes en la actualidad a diez mil novecientos veinte euros con treinta y nueve céntimos (10.920,39 ¤), que se emplearon en la reparación de la vivienda y la renovación de sus enseres.

TERCERO

Comoquiera que se había producido la separación y debía el acusado hacer frente a mayores cargas económicas, ideó la forma de obtener dinero utilizando para ello el siguiente artificio: el día 13 de Mayo de 1998 produjo un pequeño incendio en el interior del Chalet "Rosidemar" en Chiclana, que fue sofocado directamente por el mismo, sin intervención de terceros, y sin que nadie de los alrededores se apercibiera del fuego; acto seguido dio parte del siniestro telefónicamente a la oficina centralizada que existe al efecto, y se dirigió a un Hotel cercano de la costa, en el que los agentes y personal de la Compañía de seguros Bilbao se hallaban reunidos celebrando una convención. Allí se entrevistó con directivos de la Compañía, y entre ellos el Sr. Rodrigo, Jefe de Siniestros de la entidad, manifestándoles que un determinado asegurado le había dado cuenta del siniestro, y, por marchase éste a continuación a Italia le era sumamente urgente proceder a la peritación del siniestro; en consecuencia, indicando que él ya se había personado en el lugar y había obtenido fotografías del siniestro y había investigado el hecho, pedía autorización para efectuar él mismo el peritaje. Los directivos no tuvieron inconveniente en confiar a Cristóbal la peritación, debido a su experiencia y a la relación de confianza que les unía después de muchos años de trabajo, a pesar de que éste no era el ramo que habitualmente trabajaba como perito, y en atención al ruego de éste.

En consecuencia, el acusado Cristóbal confeccionó el informe pericial del siniestro, al que unió un reportaje fotográfico en el que incluía las fotografías que él mismo obtuvo anteriormente en el incendio producido el 9 de Septiembre de 1997 en la vivienda de la AVENIDA000 de Cádiz, con la finalidad de magnificar las consecuencias del incendio y engrosar el resultado de los daños, a la vez que hacía constar que el incendio se debió a un cortocircuito de la televisión o del enchufe. La compañía aceptó y liquidó el siniestro conforme a la valoración efectuada por Cristóbal, entregando como indemnización la cantidad de 4.977.167 pesetas, o sea, 29.913,38 euros. Cristóbal, además, percibió sus honorarios como perito, por importe de 170.798 pesetas, equivalentes a 1.026,52 euros.

CUARTO

Meses más tarde, el acusado Cristóbal, obrando por sí y con un poder que su esposa le había conferido, vendió el 20 de Julio de 1999 el referido Chalet de Chiclana "Rosidemar" (que se había adjudicado en el Convenio regulador de la separación matrimonial) a Don Juan Miguel y a su esposa Doña María Rosa por precio de 16 millones de pesetas, y respecto del que verbalmente acordaron que la entrega del mismo no se efectuaría a los compradores hasta dos meses después de la firma de la escritura, lo que se había producido el expresado día.

Con la idea de obtener nuevamente un beneficio ilícito, y sabedor de que los compradores habían asegurado por su cuenta el chalet con otra compañía a fin de concertar el préstamo hipotecario que precisaban para la compra, Cristóbal decidió quemar de nuevo el chalet para cobrar la indemnización a que tendría derecho con cargo a la póliza de seguro suscrita con la sociedad Previsión Española, S.A., y que se hallaba aún en vigor; para ello, el día 5 de Agosto de 1999 fecha en la que el acusado era el único que seguía manteniendo la posesión y las llaves del inmueble y éste se hallaba aún inscrito a su nombre, acudió al chalet a primeras horas del día, prendiendo fuego en el salón y marchándose seguidamente poco antes de las ocho de la mañana cerrando todas las puertas de acceso desde el exterior, pero dejando abiertas todas las puertas interiores y las ventanas a fin de que circulase libremente el aire en el interior y se produjera una rápida propagación del incendio. El fuego se extendió por todo el interior del chalet, notando los vecinos que ardía ya a las ocho de la mañana.

Previamente a la venta del chalet, éste carecía de suministro eléctrico, al haber sido dado de baja por impago de las correspondientes facturas. Pese a haberlo vendido, Cristóbal insistió a los dos compradores en rehabilitar el contrato, a lo que se negaron éstos en repetidas ocasiones, prohibiéndole que lo hiciera. No obstante, el día 3 de Agosto Cristóbal contrató el servicio, que se reanudó al día siguiente, víspera del incendio, con la finalidad de poder atribuir a un cortocircuito la iniciación del fuego.

Por los daños sufridos en el Chalet como consecuencia de éste siniestro, sus propietarios, Don Juan Miguel y su esposa Doña María Rosa, fueron indemnizados en la cantidad de 2.589.886 pesetas (15.565,53 euros) por Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., en base a una póliza de seguros suscrita con el núm. NUM000.

QUINTO

Comoquiera que en Abril de 1.999 se le "gripara" o fundiera el motor de su automóvil a Cristóbal, avería no cubierta por el seguro a todo riesgo que mantenía y que importaba una suma elevada, éste ideó dar un parte de siniestro a la Sociedad de Seguros Bilbao, indicando que el coche había sufrido un accidente al salirse de la calzada por ser deslumbrado el conductor por un vehículo desconocido, sufriendo daños de chapa y pintura, amén de mecánicos, con la finalidad de ordenar la reparación del motor y pagarla con la indemnización que obtuviera, solicitando para ello a la Compañía que se le permitiera hacer él mismo el peritaje, con la finalidad de que no se descubriera el artificio. No obstante, el Jefe de Siniestros de la entidad decidió investigar él mismo el siniestro, personándose en el taller donde estaba el coche, en el que le recibieron diciéndole que ya se imaginaban que acudía por el engaño de Cristóbal, y verificando que el mismo no tenía daño alguno indemnizable por la Compañía, y así solo una avería mecánica de importancia excluida del seguro. Ante tal descubrimiento se rescindió el contrato de arrendamiento de servicios existente entre Seguros Bilbao y Cristóbal, renunciando éste a toda indemnización con cargo al siniestro declarado, y a la vez la Compañía procedió al estudio de todos los partes de siniestro dados por Cristóbal, apreciando que en el incendio del chalet se habían aportado junto a algunas fotografías nuevas, las fotografías correspondientes al incendio de la casa de AVENIDA000, lo que les llevó a reclamar a Cristóbal el dinero percibido por esta razón.

SEXTO

Los acusados carecían de antecedentes penales, y eran mayores de edad al ocurrir estos hechos".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Bernardo, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 26-1-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22-2-05, el Procurador D. Francisco García Crespo, en nombre de D. Bernardo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . y del art. 5.4 LOPJ de 1 de julio de 1985 , por violación del art. 24.1 y 2 de la CE en lo relativo a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida de los arts. 357, 248.1, 250.1.7º, en relación con los arts. 28, 74, 77 y 110 CP de 1995 por aplicación indebida, así como de los arts. 109 y 110 CP .

    Tercero, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr . que se desprende documentos obrantes en las actuaciones.

  3. - La acusación particular, representada por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 23-5-05 y el 21-4-05, evacuando el trámite que se les confirió y por las razones que adujeron, interesaron, el primero, la desestimación de todos los motivos del recurso que, impugnó, mientras que el Ministerio Fiscal, apoyó el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente.

  4. - Por providencia de 24-3-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 31-5-06, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . y del art. 5.4 LOPJ de 1 de julio de 1985 , por violación del art. 24.1 y 2 CE en lo relativo a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. El primer aspecto alega la ausencia de prueba directa y la insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para entender existente el delito de bienes propios imputado.

    Cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que a los recurrentes ampara, hemos de tener muy presente, como ha repetido esta Sala (Cfr. STS 28-7-2004, nº 979/2004 ) que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible. Antes al contrario, la tarea en ese caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo" cumplió debidamente con su obligación de Juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente, ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la resolución objeto de recurso de casación.

    Por ello, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente, sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

    En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

    Y así, en el caso que nos ocupa, se comprueba la existencia de datos, exhaustivamente enumerados en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, constitutivos de indicios, debidamente acreditados, de la participación del recurrente en el delito investigado. Así la Sala de instancia señala:

    1. La falta de denuncia de los hechos acaecidos en esa primera ocasión ante la Guardia Civil o Policía, lo que no tiene otra finalidad que la de evitar una investigación por parte de un servicio policial, a través de la cual se descubriría la autoría.

    2. La coincidencia del incendio con la celebración de la convención de Seguros Bilbao en un lugar cercano, lo que le permitiría al acusado, sobre la base de la confianza que tenía en él la sociedad, solicitar y obtener de sus superiores, hablando directamente con ellos, la autorización para hacer él mismo la peritación.

    3. Que fuera Bernardo el que se apercibe del incendio y da parte del siniestro, a pesar de que por aquellas fechas no usaba el chalet, pese a tener llaves del mismo, y sí su esposa e hijos.

    4. El empeño del acusado en ser él mismo el que hiciera la peritación del incendio ocurrido, pese a que su especialidad era la de vehículos.

    5. Los problemas económicos del acusado Cristóbal, aumentados a raíz de la separación matrimonial, ya que se había comprometido a pagar por todos conceptos a su esposa mensualmente 200.000 pesetas, y

    6. La presentación en el informe de las fotos del incendio en la casa de su madre en la AVENIDA000, junto con alguna del siniestro declarado en el chalet.

    De los anteriores hechos, todos ellos probados, se desprende que efectivamente existió un incendio en el chalet el día 13 de Mayo de 1998 porque alguna de las fotografías del informe no se refiere al piso de su madre, sin que pueda tenerse por cierto que no pertenezcan al chalet; en relación este extremo, es conveniente resaltar que al menos once fotografías del reportaje presentado por Cristóbal corresponden al incendio en casa de su madre, las de los folios 238 (que se repiten en el 217 y 218), la superior del 239 vuelto (que está a su vez en el 211), la inferior del 240 (que está también en el 219), las dos fotos del 242 (repetidas en el folio 210 y 218), la inferior del 241 (véase también en el folio 210), la superior del 242 vuelto (verla en 213), las dos del 243 (que se hallan en el 213 y 215), la superior del 243 vuelto (que está en el folio 212) y la inferior del 244 vuelto (también en el 212).

    También es hecho probado por el mismo medio que ese incendio no fue de grandes proporciones (ya que en las fotografías que se aportan que no son del piso de la madre no se observan graves daños, y sí solo ennegrecimiento de paredes y algún desprendimiento), y que solo Cristóbal fue el que lo provocó (ya que a ello apuna el hecho de que chalet estuviera totalmente cerrado, lo que excluye la intervención de terceros; y que fuera él quien diera noticia del incendio sin que nadie más que él se apercibiera del mismo cuando no vivía allí ni usaba el chalet, que en cambio era usado por su esposa e hijos de ven cuando), a la vez que el móvil defraudatorio era evidente (como lo demuestra el interés puesto en ser él quien peritara, a fin de poder inflar artificialmente la tasación del daño) y la finalidad crematística también, a la vista de las dificultades que tenía en el plano económico".

    En resumen, material incriminatorio racionalmente bastante para sustentar la conclusión condenatoria alcanzada por los Jueces "a quibus".

  2. El segundo aspecto del motivo radica en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación suficiente en la sentencia recurrida, y en particular en relación con la pena impuesta.

    Sin embargo, en contra de lo alegado, para rebatir la genérica denuncia, basta con la lectura de la sentencia en la que se precisa la conducta atribuida al acusado, así como -tal como vimos- los indicios en los que sustenta la Sala el cargo, y la subsunción en los tipos penales aplicados del factum.

    Respecto a la falta de motivación de la individualización de la pena, aún siendo cierto que no se extiende la sentencia en este punto -tal como apunta el Ministerio Fiscal- habiéndose alegado también infracción de Ley puede el tribunal de casación entrar a valorar la pertinencia de la pena impuesta, solventando la insuficiencia al haber datos en el relato de hechos suficientes para sustentarla. Y en efecto, se observa, por un lado, que el relato de hechos describe todos los avatares de la porfiada actuación del acusado; por otro que la conducta descrita se valora como delito continuado de incendio en concurso con un delito de estafa, imponiéndose una pena privativa de libertad -más la multa- que está dentro de los límites legalmente previstos para tal tipificación; y por otro, que con arreglo a las circunstancias del caso -peligrosidad demostrada por el sujeto agente con la reiteración de sus actuaciones- la pena impuesta es proporcionada a la gravedad del caso.

    Por ello este aspecto ha de ser desestimado.

  3. Por lo que se refiere a la demandada aplicación de dilaciones indebidas existentes en el procedimiento, en la fase de instrucción, como ha declarado esta Sala en sentencias como las de 32/2004, de 22 de enero ó 322/2004, de 12 de marzo , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( sentencias 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 , y de la sentencia 32/2004, de 22 de enero (duración del proceso: 14 años).

    De cualquier forma, esta Sala también ha repetido ( STS de 20-7-2005, nº 967/2005 ), que "la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige, como regla general, que sólo puedan plantarse aquí aquellas cuestiones antes debatidas y resueltas en la instancia. Sólo cuando tal ocurre tiene posibilidad esta Sala del Tribunal Supremo de resolver el recurso en las condiciones adecuadas. Así, por ejemplo, en el caso presente tenía que haberse discutido qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte que ahora recurre, etc. El debate sobre estos extremos habría obligado al tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones. Luego, sobre tal base, las partes podrían haber recurrido y contestar al recurso o recursos con la debida información. Finalmente, con todo esto, ya podríamos nosotros resolver al respecto".

    En nuestro caso, la defensa, ni en el escrito de calificación provisional de (fº 521 a 523), ni en las conclusiones definitivas formuladas en la Vista (fº 13 del acta), planteó a la sala de instancia la cuestión que ahora en casación se aduce.

    Este aspecto debe ser también desestimado, y con él todo el motivo.

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida de los arts. 357, 248.1, 250.1.7º, en relación con los arts. 28, 74 y 77 CP de 1995 por aplicación indebida, así como de los arts. 109 y 110 CP .

  1. Así, sostiene el recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 357 CP en cuanto al incendio en 13-5-98 del chalet "Rosidemar" por no existir pruebas de ello, y en cuanto al incendio del mismo chalet ocurrido en 5-8-99 por no ser ya propiedad del acusado, pues había transferido su propiedad en 20 de julio anterior, aunque los nuevos propietarios no hubieran llegado a tomar posesión del inmueble. Y también se habrían aplicado indebidamente los arts. 248.1º y 250.7º a los hechos del 5-8-99 pues cualquier indemnización que pudiera corresponder por daños en el inmueble correspondería a los nuevos propietarios.

    Al respecto, sobre el primer hecho hay que estar a lo manifestado anteriormente con relación a la presunción de inocencia, y a lo indicado en el factum, al que hay que atender escrupulosamente dado el motivo invocado, y que precisa que: El día 13 de mayo de 1998 produjo un pequeño incendio en el chalet "Rosidemar" de Chiclana, que fue sofocado directamente por el mismo, sin intervención de terceros, y sin que nadie de los alrededores se apercibiera del fuego; acto seguido dio parte del siniestro telefónicamente a la oficina centralizada que existe al efecto, y se dirigió a un Hotel cercano de la costa, en el que los agentes y personal de la Compañía de Seguros Bilbao se hallaban reunidos celebrando una convención. Allí se entrevistó con directivos de la Compañía de Seguros Bilbao, y entre ellos Don. Rodrigo, Jefe de Siniestros de la entidad, manifestándoles que un determinado asegurado le había dado cuenta del siniestro, y, por marcharse éste a continuación a Italia le era sumamente urgente proceder a la peritación del siniestro; en consecuencia, indicando que él ya se había personado en el lugar y había obtenido fotografías del siniestro y había investigado el hecho, pedía autorización para investigar él mismo el peritaje. Los directivos no tuvieron inconveniente en confiar a Cristóbal la peritación, debido a su experiencia y a la relación de confianza que les unía después de muchos años de trabajo, a pesar de que éste no era el ramo que habitualmente trabajaba como tal perito, y en atención al ruego de éste.

    En consecuencia, el acusado Cristóbal confeccionó el informe pericial del siniestro, al que unió un reportaje fotográfico en el que incluía las fotografías que él mismo obtuvo anteriormente en el incendio producido el 9 de septiembre de 1977 en la Vivienda de la AVENIDA000 de Cádiz, con la finalidad de magnificar las consecuencias del incendio y engrosar el resultado e los daños, a la vez que hacía constar que el incendio se debió a un cortocircuito de la televisión o del enchufe. La compañía aceptó y liquidó el siniestro conforme a la valoración efectuada por Cristóbal, entregando como indemnización la cantidad de 4.977.167 pesetas, o sea, 29.913´38 euros. Cristóbal, además percibió sus honorarios como perito, por importe de 170.798 pesetas, equivalentes a 1062 euros.

    En cuanto al segundo hecho, precisan igualmente los hechos probados que: Con la idea de obtener nuevamente un beneficio ilícito... Cristóbal decidió de nuevo quemar el chalet para cobrar la indemnización a que tendría derecho con cargo a la póliza de seguro suscrita con la sociedad Previsión Española, S.A., y que se hallaba aún en vigor; para ello el día 5 de agosto de 1999 fecha en la que el acusado era el único que seguía manteniendo las llaves del inmueble y éste se hallaba aún inscrito a su nombre, acudió al chalet a primeras horas del día, prendiéndole fuego en el salón y marchándose seguidamente poco antes de las ocho de la mañana cerrando todas las puertas de acceso desde el exterior, pero dejando abiertas todas las puertas interiores y las ventanas a fin de que circulase libremente el aire en el interior y se produjera una rápida propagación del incendio. El fuego se extendió por todo el interior del chalet, notando los vecinos que ardía ya a las ocho de la mañana... Como quiera que en abril de 1999... ideó dar un parte de siniestro a la Sociedad de seguros Bilbao indicando que el coche había sufrido un accidente... el jefe de siniestros de la entidad decidió investigar él mismo el siniestro... se rescindió el contrato de arrendamiento de servicios existente entre Seguros Bilbao y Cristóbal, renunciando éste a toda indemnización con cargo al siniestro declarado y a la vez la Compañía procedió al estudio de todos los partes de siniestro dados por Cristóbal, apareciendo que en el incendio del chalet se habían aportado junto a algunas fotografías nuevas, las fotografías correspondientes al incendio de la casa de AVENIDA000, lo que les llevó a reclamar a Cristóbal el dinero percibido por esta razón.

    Pues bien, aun cuando la venta formal del chalet, mediante escritura pública, pudiera conllevar su traditio instrumental, conforme a las previsiones del art. 1462 del CC , hay que tener presente que, a los efectos jurídico-penales, lo que cuenta es la relación real con los bienes y no la meramente formal mantenida por el sujeto agente del delito.

    Como ha dicho esta Sala (Cfr. STS 991/2002, de 31 de mayo ) "la prioridad de las relaciones económicas reales sobre las formales, ponen de manifiesto que el recurrente no tiene en cuenta que, a los efectos de la determinación de los elementos de la autoría, lo decisivo es la relación real. El legislador ha tenido en cuenta que la propiedad de los bienes puede ser transferida libremente. Por tal razón, no puede haber querido que el abuso de esta libertad sirva para eludir por razones puramente formales la responsabilidad penal, pues en tal caso el efecto preventivo de la pena amenazada se neutralizaría preventivamente. En la sentencia se pone de relieve que el recurrente era quien materialmente tenía sobre los bienes siniestrados todos los poderes que están implícitos en el concepto de propiedad y, consecuentemente, ha deducido correctamente de esa comprobación fáctica que se daban los elementos de la autoría del delito del art. 357 CP ".

    En nuestro caso, vimos como el factum destacaba los actos de poder real ejercitados por el acusado sobre el chalet incendiado diciendo que: el acusado era el único que seguía manteniendo las llaves del inmueble y éste se hallaba aún inscrito a su nombre, acudió al chalet a primeras horas del día, prendiéndole fuego en el salón y marchándose seguidamente poco antes de las ocho de la mañana cerrando todas las puertas de acceso desde el exterior, pero dejando abiertas todas las puertas interiores y las ventanas a fin de que circulase libremente el aire en el interior y se produjera una rápida propagación del incendio.

    Por ello este aspecto del motivo ha de ser desestimado.

  2. Y debe también rechazarse la pretensión de que se han aplicado indebidamente los art. 248.1º y 250.7º a los hechos del 5-8-99, bajo la argumentación de que cualquier indemnización que pudiera corresponder por daños en el inmueble correspondería a los nuevos propietarios, pues hay que decir que -como vimos- los hechos probados recogieron que Cristóbal decidió de nuevo quemar el chalet para cobrar la indemnización a que tendría derecho. Y si no logró su propósito definitivamente, gracias a la diligencia de las entidades aseguradoras, resulta descrita una tentativa de estafa - además de la intentada con respecto al siniestro del automóvil- que permite la continuidad delictiva que se aprecia en concurso medial con el delito de incendio. Procediendo -como interesa el Ministerio Fiscal- la imposición de la pena prevista para el delito más grave (estafa del art. 248.1 y 250.1 CP , de uno a seis años de prisión) en su mitad superior, conforme al art. 77 CP , siendo así que la de cinco años impuesta queda comprendida en el tramo pertinente de tres años y medio a seis.

  3. No obstante, debe prosperar el reproche -en este caso apoyado por el Ministerio Fiscal- de que el Tribunal a quo se ha equivocado al fijar la responsabilidad civil, fijándola en 41.800´18 euros, incluyendo la cantidad percibida por el acusado a consecuencia del incendio de la casa de la AVENIDA000 nº NUM001 de Cádiz, ascendente a la cantidad de 10.920´39 euros, cuando no se considera autor de él al acusado. Ciertamente, no se atribuye al acusado la causación de tal incendio en la vivienda ocupada por su madre. En consecuencia debe descontarse, del total concedido en concepto de responsabilidades civiles, tal suma.

  4. No puede ser atendida la pretensión de aplicación indebida de los arts. 109 y 110 de la LECr . con respecto a que a la entidad Allianz, que abonó a los nuevos propietarios del chalet -Sr. Juan Miguel y Sra. María Rosa- el importe de los daños producidos por el incendio del día 5 de agosto de 1999, en virtud de la póliza entre ellos concertada, no se le hizo el preceptivo ofrecimiento de acciones como parte perjudicada. Y ello porque se está invocando la infracción de una norma procesal cuya revisión no puede efectuarse al amparo del motivo esgrimido, reservado para las normas sustantivas.

    Igualmente, porque se trata de una cuestión nueva alegada en casación, cuando el Fiscal ya lo solicitó en sus conclusiones, tanto provisionales (fº 496) como definitivas (fº último del acta de la Vista), y porque, salvo constancia de renuncia o reserva expresa de la parte perjudicada ( art. 112 LECr .), el Ministerio Fiscal está legitimado para efectuar las reclamaciones pertinentes a favor de todos los perjudicados.

    El motivo ha de ser, pues, estimado parcialmente.

TERCERO

El motivo correlativo se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr . que se desprende documentos obrantes en las actuaciones; citando el recurrente como tales, en primer lugar, el convenio regulador de separación de 14 de julio de 1998, señalando que es posterior a la fecha del incendio, por lo que entiende que el acusado no tenía el problema económico que se da por probado. En segundo lugar, se señala el informe del perito de ALTASA que enumera como posible causa del incendio el cortocircuito. En tercer lugar, se hace referencia a los fº 40 a 116 que informan respecto del siniestro de un fuerte olor a gasoil e impregnación en suelo y paredes. Y, finalmente, se refiere a los certificados de cancelación de préstamos, Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre aplazamiento de deuda en julio de 1999.

La jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS 1571/99, 642/03, 18-3-2004, nº 335/2004, etc .), exige para que pueda estimarse este tipo de motivos, que concurran los siguientes requisitos:

  1. Que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios.

  2. Que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido.

  3. Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

  4. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

  5. Que el recurrente proponga una nueva redacción del ""factum"" derivada del error de hecho denunciado en el motivo.

  6. Que tal rectificación del ""factum"" no sea una fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción diferente de la que se impugna.

En nuestro caso, los documentos invocados no contienen particulares que por sí evidencien el error de hecho pretendido. Carecen de literosuficiencia. Los documentos que se refieren a la situación económica del acusado, no excluyen la afirmación contenida en los hechos probados que ciertamente destacan objetivamente las deudas que tenía el acusado, independientemente de la importancia que subjetivamente supusieran para el mismo. Y los que se refieren al desencadenamiento del incendio, tampoco evidencia error alguno. Apuntan posibilidades en algún caso, y la ausencia de fortuidad en el hecho, en otros, así como la utilización de productos acelerantes que constatan su carácter provocado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Bernardo, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Bernardo, contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa seguida por delito de Incendio en concurso con delito de Estafa; y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil seis.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 12/2000, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera fue dictada sentencia el 29-12-04, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz , que, condenó a D. Bernardo, "como autor criminalmente responsable de un delito continuado, ya definido, de incendio en bienes propios en concurso medial con otro de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de 12 euros. Pagará la otra mitad de las costas procesales... Por vía de responsabilidad civil abonará el condenado 41.800'18 euros a "Seguros Bilbao, S.A.", y 15.565,53 euros a "Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.", sumas que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente...".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida .

UNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito continuado de incendio de bienes propios, en concurso medial con delito de estafa, por el que fue condenado en concepto de autor D. Bernardo a las penas de cinco años de prisión, con las accesorias correspondientes, multa de once meses con cuota diaria de 12 euros, la mitad de las costas procesales y al pago de las responsabilidades civiles de 41.800,18 euros a Seguros Bilbao, S.A., y 15.565,53 euros a Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A., pero estimándose que debe descontarse de la indemnización concedida a Seguros Bilbao, ascendente a 41.800´18 euros, la cantidad de 10.920´39 euros correspondiente al siniestro que tuvo lugar en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM001 de Cádiz, según se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia rescindente.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Bernardo, a que abone en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 30.879´79 euros a Seguros Bilbao, S.A. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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