SAP Santa Cruz de Tenerife 282/2011, 1 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Julio 2011 |
| Número de resolución | 282/2011 |
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
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Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
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José Félix Mota Bello
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Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de dos mil once.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 063/10, procedente del Procedimiento Abreviado no 106/08 del Juzgado de Instrucción no 1 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Jesús Manuel, nacido en Nigeria el día 17/01/1.979, hijo de Thanos y de Susana y con NIE no NUM000, con domicilio en la calle DIRECCION000 no NUM001, P NUM002 de Mijas (Málaga), representado por la Procuradora de los Tribunales dona Natalia de la Rosa Pérez y defendido por el Letrado don José María Gómez Rodríguez, y Doroteo, nacido en Nigeria el día 21/08/1.977, hijo de Kanele y de Mary y con NIE no NUM003, con domicilio en la calle DIRECCION001 no NUM004, piso NUM005, puerta NUM006, de Fuengirola (Málaga), representado por la Procuradora de los Tribunales dona Concepción Collado Lara y defendido por la Letrada dona Ana María García Dorta; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Luis Sánchez-Jáuregui Alcaide. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 20 de junio de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Jesús Manuel y Doroteo, sin que concurran en ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 65.592 euros; así como que se les condenase al pago de las costas procesales.
Igualmente, se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, una vez firme la sentencia.
La defensa del acusado Doroteo negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien, de forma subsidiaria, para el caso de condena del mismo, interesó que su participación se estimara a título de complicidad, imponiéndosele la pena de un ano y seis meses de prisión. La defensa del acusado Jesús Manuel, modificando su escrito provisional de defensa en el que solicitaba su absolución, interesó respecto del mismo la apreciación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4a, con relación al artículo 21.6a (actualmente 21.7a), ambos del Código Penal, y/o la circunstancia atenuante de colaboración prevista en el artículo 376 del Código Penal, así como la atenuante de dilaciones indebidas; interesando la condena del mismo a una pena de prisión no superior a un ano y seis meses.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que: los acusados Jesús Manuel, mayor de edad, nacido el día 17/01/1.979, con antecedentes penales no computables, con NIE no NUM000, y Doroteo, mayor de edad, nacido el 21/08/1.977, con NIE no NUM003, sin antecedentes penales, sobre las 09:15 horas del día 5 de abril de 2.008, procedentes de Málaga, llegaron al aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos, sito en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna en el vuelo de la companía aérea IBERIA NUM007, operado por AIR NOSTRUM, viajando juntos y habiendo adquirido ambos billetes con el mismo localizador, siendo interceptados en la sala de llegadas del referido aeropuerto por agentes de la Guardia Civil, ocupándosele al acusado Jesús Manuel en el interior del bolsillo derecho de su cazadora 3 bolas que contenían 298'5 gramos netos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 15'5 %, esto es 46'2675 gramos de cocaína pura, y otras tres bolas escondidas dentro de un calcetín negro que portaba en su entrepierna sujeto en su ropa interior, que contenían 228'9 gramos netos de una sustancia que, convenientemente analizada resultó ser igualmente cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, de los cuales 199 gramos presentaban una pureza del 15'5 %, esto es 30'845 gramos de cocaína pura, y los restantes 29'9 gramos presentaban una pureza del 15'8%, esto es 4'7242 gramos de cocaína pura. El acusado Jesús Manuel transportaba dichas sustancias con la finalidad de introducirlas en la isla para su venta en el mercado ilícito de consumidores, a cambio de los gastos de desplazamiento y manutención y de 1.000 euros que le serían entregados a su vuelta, sin que haya quedado debidamente acreditado que el acusado Doroteo tuviera conocimiento o participación alguna ello.
La referida sustancia intervenida hubiese alcanza un valor en el mercado ilícito de 32.796'5 euros.
Ambos acusados fueron puestos en libertad provisional mediante sendos Autos de 6 de abril de 2.008.
Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones de los acusados y de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y transporte de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (conforme la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, al establecer una penalidad más favorable al reo - artículo 2.1, inciso final, y 2 del Código Penal -), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.T.S. 210/2.005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2.005, de 7 de noviembre, se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.
En el presente caso, al acusado Jesús Manuel, en el momento de su detención y tras efectuársele un cacheo superficial, se le intervino en su poder un total de seis bolas de una sustancia blanca, distribuidas tres en interior del bolsillo derecho de su cazadora y otras tres dentro de un calcetín negro que llevaba alojado en la entrepierna, sujetado por su ropa interior. Sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, conteniéndose en las tres primeras bolas 298'5 gramos netos de una sustancia, con una pureza del 15'5 %, esto es 46'2675 gramos de cocaína pura, y en las otras tres bolas, las escondidas dentro de un calcetín, 228'9 gramos netos, de los cuales 199 gramos presentaban una pureza del 15'5 %, esto es 30'845 gramos de cocaína pura, y los restantes 29'9 gramos presentaban una pureza del 15'8%, esto es 4'7242 gramos de cocaína pura. Sustancia que hubiera alcanzado un precio de 32.796'5 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.
Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 61 a 63 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa de los acusados (si bien la defensa del acusado Jesús Manuel impugnó inicialmente esta pericial, en el acto del juicio manifestó que la retiraba), cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.
En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre, "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la...
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