STS 753/2002, 26 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona instruyó Sumario con el número 1/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de septiembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 13 horas del día 15 de septiembre de 1.998, el procesado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en la vivienda de Laura , sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , ático, de Barcelona, enzarzándose ambos en una discusión a causa de las divergencias sobre un negocio común -un pub musical- que ambos regentaban, y en el curso de esa discusión el procesado golpeó a Laura , causándole contusiones en hemicara izquierda y la fractura del sexto y séptimo arcos costales izquierdo.

A continuación, tras cerrar con llave la puerta de entrada, el procesado, con un encendedor, prendió fuego a una caja de cartón y la introdujo en la habitación que Laura usaba como dormitorio, extendiéndose rápidamente el fuego por los muebles de la misma, mientras que Laura se refugió en otra habitación.

A la vista de la extensión del fuego el procesado, sirviéndose de un cubo, logró apagar el fuego antes de la llegada de los bomberos, que habían sido avisados por un vecino. Los bomberos, a su llegada, tuvieron que derribar la puerta de entrada y rescataron a Laura y al procesado, teniendo éste último el pelo chamuscado y síntomas de asfixia de los que tuvo que ser asistido médicamente."

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Leonardo , como autor responsable de un delito de lesiones y de un delito de incendio precedentementes [sic] definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño en elito [sic] de incendio, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN por el delito lesiones, y a la de TRES AÑOS de PRISIÓN por el delito de incendio, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el procesado abonará a Paulino un millón ciento noventa y una mil doscientas (1.191.200) pesetas y a Laura un millón ochenta mil (1.080.000) pesetas como indemnización de perjuicios. Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los rollos y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley del número 1º del Artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del Artículo 351 del Código Penal e inaplicación del Artículo 358 del mismo Cuerpo Legal.

El recurso interpuesto por Laura se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el art. 849.º por infracción de Ley y doctrina legal, por violación de lo dispuesto en el art. 21.5 del Código Penal, referente a la atenuante aplicada muy cualificada, en relación con el art. 351 del mismo texto legal. Segundo.-Amparado en el art. 849.1 por infracción Ley y doctrina legal, por violación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal de 1995 y 240, siguientes y concordantes de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos, el Fiscal se opuso a la admisión de ambos y, subsidiariamente, los impugnó; la recurrente Laura impugnó el interpuesto por el condenado. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 2002.

El primer y único motivo del Recurso formalizado por el condenado en la instancia, alude a la infracción de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometida por la Audiencia, por lo indebido de la aplicación del artículo 351 del Código Penal y la incorrecta inaplicación del 358 del mismo Cuerpo legal, es decir, al considerar el recurrente que su conducta integra un delito de incendio imprudente y no la figura dolosa de esa misma infracción por la que resultó allí condenado.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.

En tal sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, por lo que al concreto delito de Incendio se refiere, en la tipificación prevista en el art. 351 del Código Penal.

En efecto, el referido precepto requiere como elementos necesarios para su comisión, en la descripción típica que introduce innovadoramente el vigente Código respecto de la figura del incendio contenida en los Textos penales que le preceden, los siguientes: a) la acción de prender fuego a una cosa, sea propia o ajena; y b) el que ese fuego provocado ocasione un peligro para la vida o la integridad física de las personas.

Estamos, por tanto, ante un delito que la Jurisprudencia, contra la opinión de una parte de la doctrina científica, unánimemente considera de peligro abstracto, siendo el bien jurídico tradicionalmente protegido tanto el patrimonio como la protección de la vida e integridad personal, ya de personas concretas como potenciales (STS de 3 de Julio de 1990). Tratándose así mismo de infracción no de mera actividad sino de resultado porque es el resultado de la acción, la producción del incendio, lo que la convierte en peligrosa (SsTtSs de 5 de Diciembre de 1995 y 10 de Julio de 2001) o, en todo caso, de peligro abstracto en el que "...el incendio es el medio generador de un peligro"(STS de 18 de Julio de 2000).

Carácter abstracto que incluso se habría visto acentuado en el Código Penal de 1995, con el artículo 351, "...en la medida que se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor" (STS de 2 de Noviembre de 1999, así como las de 7 de Junio y 7 de Julio de 2000).

Delito de peligro en todo caso, por tanto, cuyo resultado material, la producción del incendio, ha de completarse con la generación de un riesgo, al que la propia descripción típica se refiere como "peligro para la vida o integridad física de las personas", poniendo hoy un énfasis mayor que en los Textos punitivos precedentes en el bien jurídico personal digno de protección (STS de 1 de Abril de 2000), al tiempo que significativamente se desplaza desde el Capítulo referente a los "Delitos contra la Propiedad" (Código de 1973) al de los "Delitos contra la Seguridad Colectiva" (Código de 1995).

Desde hace más de cien años este Tribunal, en un paradigmático ejemplo de perseverancia doctrinal, viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el momento en que el fuego prende en el objeto, aún cuando éste no sea destruido (desde la STS de 2 de Junio de 1891 hasta la de 5 de Febrero de 1997, por ejemplo), es decir, con la simple causación del incendio mismo pero, eso sí, siempre que su autor conozca la presencia en el lugar de una o varias personas sujetas al peligro de las consecuencias de ese fuego que origina (STS de 13 de Marzo de 2000, entre otras), según se desprende de la literalidad del precepto vigente que exige, como vimos, la necesaria causación de un peligro efectivo para las personas.

Pues ya se decía, incluso aplicando los preceptos configuradores del delito de incendio en el Código anterior, que "...aunque no se puede dudar de que el delito de incendio tiene la naturaleza jurídica de los llamados delitos de peligro, tampoco cabe olvidar que a diferencia de lo que ocurre con los delitos puramente formales, su consumación o realización no debe entenderse producida con absoluto automatismo, sino que en ellos se requiere un mínimo de intencionalidad provocadora del peligro, bien a través de un dolo directo, bien a través de un dolo eventual, máxime en los casos en que ese peligro se entienda de gran trascendencia y se sancione en consecuencia" (STS de 19 de Junio de 1989 y, en el mismo sentido, las de 2 de Noviembre de 1988, 13 de Julio de 1990, 27 de Marzo de 1996).

La generación de ese riesgo, abstracto al no requerirse la concreción de la persona puesta en peligro, debe ser por consiguiente también querida por quien provoca el fuego, en el momento mismo de la ejecución de la acción de prenderlo. Esta intencionalidad, de otra parte, podrá integrarse como dolo directo o, cuando menos, eventual si la creación del peligro se presenta como probable y se consiente su acaecimiento.

En consecuencia, la intención ha de abarcar no sólo la acción misma de la provocación del incendio, el concreto acto de prender fuego al objeto que ha de servir de foco inicial para su propagación, sino también la inteligencia de que, con esa acción, se está creando una situación que entraña riesgos reales para alguna persona, incluso indeterminada.

Al tener que estar presentes los referidos ambos elementos o contenidos intencionales en el momento de la ejecución de la acción que consuma el delito, es por lo que cualquier conducta posterior, que pretenda paliar el peligro ocasionado, no puede abordarse en el ámbito del desistimiento (art. 16.2 CP), ya que, como se ha dicho, el ilícito en ese momento ya está consumado, sino, en todo caso, en el de la atenuación de la responsabilidad por lo que suponga de disminución de los efectos del incendio (art. 21.5ª inciso 2º CP), como, con todo acierto, ha considerado la Audiencia en el presente supuesto, no permitiendo interferencia de la actitud ulterior de Leonardo , extinguiendo el incendio, en la calificación jurídica de su conducta inicial consumada.

Por su parte, la figura imprudente cuya aplicación postula el recurrente, hace referencia al que "...por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio" (art. 358 CP).

Es decir, que se trata de aquel supuesto en el que, dejando al margen la crítica que merezca el hecho del empleo de tan equívocos términos como:"...provocare alguno de los delitos...", la generación del incendio, el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario (cerilla, encendedor, antorcha, líquido inflamable o cualquier otro medio incendiario) al objeto que se prende fuego, ha de deberse, en primer lugar, a una conducta no intencionada, o que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una grave falta de cuidado del sujeto.

Si bien resulta también igualmente necesaria, por las ya vistas especialidades relativas a la naturaleza y estructura de este tipo delictivo, la presencia, en la intencionalidad ínsita en la conducta del autor, de la causación de un riesgo para las personas, en general, que se hará aún más poderosa a efectos incriminatorios, hasta el punto de acercarnos a las figuras de los delitos de resultado directo contra la vida o la integridad de las personas, cuando de la generación de un peligro para persona concreta, que se sabe afectada inmediatamente por el riesgo producido con las llamas, se trate. Convirtiéndose el incendio, en ese caso, en instrumento para el delito de Asesinato, Homicidio o Lesiones, con el que entraría en la correspondiente relación concursal.

La narración de los hechos que declara probados la Sentencia recurrida dice que "...tras cerrar con llave la puerta de entrada, el procesado, con un encendedor, prendió fuego a una caja de cartón y la introdujo en la habitación que Laura usaba como dormitorio, extendiéndose rápidamente el fuego por los muebles de la misma, mientras que Laura se refugió en otra habitación".

A la vista de tal relato, la pretensión de que la conducta del recurrente fue imprudente, se revela, dicho sea con el máximo respeto hacia la parte cuyo esfuerzo defensivo argumentativamente es relevante, como un verdadero dislate, ya que no sólo la intencionalidad en el hecho mismo de prender fuego a la caja de cartón no admite duda, pues en ningún momento se dice por el Tribunal "a quo" que esa caja se prendiera a causa de un descuido o grave falta de cuidado de Leonardo , ni siquiera se insinúa tal ausencia de intencionalidad por la defensa que la admite si bien con el propósito único de "asustar" a la víctima, sino que también existen datos más que sobrados que indican con evidencia el conocimiento de la causación de riesgo, al menos, para una persona, e, incluso, hasta de la posible concurrencia, en aquel acto, de un ánimo de alcanzar un concreto resultado aún más grave que, en cualquier caso, no se plantea como objeto del enjuiciamiento.

El recurrente nos recuerda, con acierto para una amplia generalidad de casos, que la intención o el ánimo que mueve la conducta humana pertenece a lo profundo de la intimidad del sujeto, por lo que para su acreditación no queda sino realizar un juicio de inferencia al respecto, sobre los datos externos que pudieren ofrecer información fiable para la prueba de este extremo de naturaleza psíquica. Y alude, sin duda con base en aquella frase contenida en el párrafo quinto, "in fine", del Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, que dice la "...situación de peligro necesariamente tuvo que ser, si no querida, al menos representada y aceptada por el autor", que, en este caso, no puede apreciarse la concurrencia de un "dolo eventual", sino la de la "culpa consciente" integradora de la imprudencia en la más grave de sus expresiones.

Pero olvida que la recurrida introduce ese comentario no para ubicar el dolo del recurrente en la forma eventual sino, tan sólo, para reforzar el argumento de la mayor distancia que separa a su conducta de un actuar negligente. Ya que, en esa misma Fundamentación, párrafo sexto siguiente, se concluye, con pleno acierto a nuestro juicio, que "...la acción del acusado al prender fuego a la caja de cartón e introducirla en la habitación fue claramente dolosa".

Y así, en este caso, la propia descripción fáctica que hemos traído anteriormente a estas líneas, en cita a la que habría que añadir como hecho también relevante incorporado a esa narración, el que, momentos antes de que el acusado prendiera fuego a la caja, se había enzarzado en una discusión con Laura en cuyo curso la golpeó llegándole a causar"...contusiones en hemicara izquierda y la fractura del sexto y séptimo arcos costales izquierdo", no sólo revela con claridad la intención con que se prende la caja y seguidamente se introduce, en llamas, en la habitación en que se encontraba la mujer, sino que, incluso, nos aporta el móvil, la explicación plenamente plausible, del por qué de ese comportamiento de Leonardo , reforzando así la presencia del elemento intencional que en el Recurso se combate.

Hay que recordar en este momento lo que decía, en referencia a la figura del delito de incendio contenida en las previsiones del Código Penal de 1973 pero perfectamente aplicable en este punto al momento legislativo actual, la STS de 28 de Febrero de 1978, en el sentido de que "...el delito de peligro del número cuarto del artículo 547 del Código Penal presupone la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en el conocimiento por el agente de la concurrencia de personas en el edificio pero a diferencia de lo que ocurre con otros elementos subjetivos que por pertenecer a lo anímico no son apreciables por los sentidos y han de deducirse de aquellos datos que ofrezca la realidad física, el aquí cuestionado sí es directamente perceptible, de modo que la afirmación que en el relato fáctico sienta el Tribunal, como consecuencia del obligado análisis de la prueba practicada, no es un juicio de valor, sino un hecho que como tal ha de ser respetado por quien impugna la sentencia al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, so pena de incurrir en la causa de inadmisibilidad a la que luego se aludirá."

Es por ello por lo que ha de coincidirse con el criterio de la Audiencia, cuando califica este hecho como un delito de Incendio doloso del referido artículo 351 del Código Penal, en ningún caso delito de Incendio por imprudencia del artículo 358, en plena concordancia con los intangibles hechos que consigna como probados en su Resolución, que acreditan, así mismo, la concurrencia del dolo necesario para la presencia de la figura aplicada, tanto respecto de la causación del incendio como de la generación del riesgo personal, y el rechazo de la imprudente.

Y con base en tales razones hemos de concluir en que el motivo ha de ser desestimado y, con él y al ser el único propuesto por el recurrente, la integridad de este Recurso

2. RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADORA PARTICULAR, Laura :

La Acusación Particular formula su Primer motivo de Casación en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 21.5ª y 351 del Código Penal, en denuncia de la, a su juicio, excesivamente leve pena privativa de libertad impuesta al acusado, en la Resolución de instancia, por la comisión del delito de Incendio.

De nuevo nos encontramos ante la cita del precepto que otorga a este Tribunal la función de control en cuanto a la corrección de la aplicación de los preceptos penales sustantivos a los hechos declarados probados llevada a cabo por el Tribunal "a quo", pero que impone, a su vez, partir del respeto más absoluto a la integridad de esa narración, que la parte implícitamente, al acudir a esta vía, tiene como ciertos.

La Audiencia, en su enjuiciamiento, consideró concurrente la atenuante de "reparación del daño" prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, ya que el incendio fue extinguido por el propio acusado con posterioridad a su provocación.

Más correctamente desde un punto de visto técnico, la atenuación debería haberse apreciado con base en el inciso segundo de ese mismo artículo 21.5ª del Código Penal, que se refiere a la conducta tendente a "reducir los efectos" de la infracción cometida, puesto que, en realidad, ésto fue lo que el autor del incendió hizo cuando extinguió el fuego por él provocado, impidiendo unas mayores consecuencias del mismo, y no una reparación o restablecimiento de la situación previa al resultado de su ilícita acción.

Pero tal extremo ha de resultar aquí intrascendente, puesto que, en cualquier caso, la causa de atenuación concurre, y máxime cuando las propias acusaciones, la pública y la particular aquí recurrente, no sólo no cuestionan esa concurrencia sino que expresamente la consideraron ya en sus escritos respectivos de calificación provisional, previos al pronunciamiento del Tribunal "a quo".

La queja, por tanto, de la recurrente se refiere, exclusivamente, a la entidad de la pena impuesta, que pasó por la previa consideración de "muy cualificada" de la referida circunstancia, con los correspondientes efectos de minoración de la respuesta penológica previstos, para este caso, en el artículo 66.4º del Código Penal, que la Audiencia además usó propiciando la mayor rebaja posible, dos grados, en la sanción a imponer.

Admitida sin réplica, como se ha dicho, la presencia de la atenuante, su consideración como "muy cualificada" la argumenta y justifica suficientemente la Sentencia de instancia, en función de una "mayor intensidad en la acción reparadora", atendiendo a la puesta en peligro por el acusado de su propia vida para sofocar el fuego antes de la llegada de los bomberos, que encuentra su adecuado asiento en el relato de Hechos cuando dice: "A la vista de la extensión del fuego el procesado, sirviéndose de un cubo, logró apagar el fuego antes de la llegada de los bomberos, que habían sido avisados por un vecino. Los bomberos, a su llegada, tuvieron que derribar la puerta de entrada y rescataron a Laura y al procesado, teniendo éste último el pelo chamuscado y síntomas de asfixia de los que tuvo que ser asistido médicamente.

La recurrente, a su vez, niega esa "mayor intensidad en la acción reparadora", pues, según ella, lo que el procesado "...intentaba apagando el fuego era en parte salvar su propia vida, dado que no podía salir de la casa". Pero nada se dice a este respecto en los Hechos declarados probados que la propia parte, con la mención del concreto motivo casacional utilizado, viene a admitir. Y los hechos, como hasta la saciedad sabemos, deben en este caso ser, en este caso, escrupulosamente respetados.

Cuestión distinta es la relativa a la rebaja en dos grados, en vez de uno sólo, de la pena a imponer, decidida por el Tribunal "a quo".

Y, en tal sentido, además de recordar que semejante decisión corresponde a facultad en principio concerniente tan sólo a quien juzga en la instancia (ATS de 18 de Abril de 1994, por ejemplo), advertimos cómo la Resolución recurrida motiva expresamente, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Sexto, ese extremo, con breve pero razonable argumentación referida a la entidad de la circunstancia y a las exigencias de proporcionalidad de la pena.

Razones por las que no procede la sustitución del criterio de la Audiencia por el de la parte recurrente, debiendo desestimar este primer motivo.

El segundo y último de los motivos de esta parte interesa, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 240 y siguientes de ese mismo Cuerpo legal y del 123 del Código Penal, la inclusión en la condena de la Audiencia al acusado, de las costas devengadas por la recurrente en aquella instancia.

La procedencia de tal pretensión es innegable, pues se cumplen en el presente supuesto las condiciones necesarias para esa imposición de costas al condenado, ya que consta en Autos, además de la activa y fructífera participación de la Acusación Particular a lo largo de la tramitación de las actuaciones, la innegable homogeneidad esencial entre sus pretensiones y los planteamientos en definitiva acogidos por el Tribunal "a quo" en sus pronunciamientos.

Pero como tiene dicho también esta Sala, siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la Acusación Particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la Resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento. En cuyo caso así debe ser dicho y motivado por el Juzgador, pronunciándose expresamente en el sentido de la exclusión (por todas, la STS de 10 de Diciembre de 1997).

No habiéndose producido tal expresa exclusión en la Sentencia de instancia y dándose, por tanto, como tácitamente incluidas las costas de la Acusación Particular en sus pronunciamientos, el motivo analizado no puede prosperar, pues, aunque materialmente fundada, la pretensión se dirige contra Resolución que no adolece en realidad de la infracción legal que se denuncia, por lo que, en definitiva, este Segundo motivo debe ser también desestimado.

3. COSTAS:

A la vista del contenido de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo soportar cada uno de ellos las propias y las comunes, si las hubiera, por mitad.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.