STS 1585/2001, 12 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Mataró, instruyó Sumario nº 1/98, contra Eduardo , Jose Manuel y Jose Luis , por delitos de incendio, lesiones y robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 7 de Abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.-- El día 14 de Enero de 1998, sobre las 23'00 horas, se suscitó una discusión entre Don Eduardo --conocido también como "Imanol ", mayor de edad y sin antecedentes penales--, Don Jose Manuel -- conocido también por los nombres de "Juan Manuel " y "Gonzalo ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia firme de 15 de Julio de 1993 -- y Don Jose Luis -- mayor de edad y sin antecedentes penales--, de un lado, y Don Eugenio , Don Jose Augusto y Don Casimiro , de otro, con motivo de querer los tres primeros dormir en la chabola que ocupaban los tres últimos, sita en las proximidades de la carretera NUM000 , discusión que terminó cuando los tres últimamente mencionados se encerraron en el interior de la dicha chabola cerrando la puerta de entrada.- Instantes después de haber cerrado la puerta de la chabola, comenzaron a impactar sobre aquélla una serie de piedras y a los pocos momentos comenzó a entrar humo en el interior de la misma, al tiempo que ardía la puerta, por lo que Don Eugenio la abrió para poder salir, observando entonces como Don Jose Luis empujaba un colchón ardiendo al interior de la chabola, comenzando a arder, como consecuencia de ello, diversos objetos y prendas de vestir que allí había.- Al salir de la chabola Don Eugenio fue agredido por Don Jose Manuel , enzarzándose ambos en una pelea, sufriendo como consecuencia de ella Don Eugenio una contusión en el ojo derecho con equimosis subconjuntiva y una erosión en la extremidad inferior izquierda, sin que conste probado que las mismas precisaran para su curación tratamiento médico o quirúrgico.- Al salir de la chabola Don Jose Augusto fue agredido por Don Jose Luis , quien le golpeó diversas veces con el pie, exhibiendo aquél en un momento dado una navaja, bajo cuya amenaza consiguió apoderarse de 4.000 pts., una cadena y una medalla de oro propiedad del Sr. Jose Augusto , al que, una vez cesada la agresión de Don Jose Luis , Don Eduardo y Don Jose Manuel propinaron una patada cada uno. Como consecuencia de las agresiones sufridas Don Jose Augusto sufrió lesiones consistentes en fractura de escápula izquierda y contusiones varias, precisando para su curación, además de la primera asistencia, inmovilización ortopédica.- Como consecuencia del incendio sufrieron lesiones Don Eugenio -- consistentes en quemaduras de primer grado en la mano izquierda, tributarias de primera asistencia y colocación de vendaje oclusivo, curas periódicas y control evolutivo de las mismas, precisando para su curación, junto con las lesiones más arriba descritas, de 25 días, alcanzando la sanidad sin defecto ni deformidad --, Don Jose Augusto --consistentes en quemaduras de primer grado en la cara y quemadura de segundo grado en la mano izquierda, tributarias de primera asistencia facultativa, vendaje oclusivo de la mano izquierda y control evolutivo de dichas lesiones, junto con las descritas más arriba, necesitando para su curación 40 días y alcanzando la sanidad sin defecto ni deformidad -- y Don Casimiro , consistentes en quemaduras de segundo grado en el 8 % de la superficie corporal, quemaduras de segundo grado superficiales y profundas y quemaduras de segundo grado en cara, manos y pies, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico, desbaidamiento tangencial y aporte biológico mediante autoinjertos a nivel de extremidades superiores, permaneciendo 28 días hospitalizado.- Don Eduardo , Don Jose Manuel y Don Jose Luis se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 15 de Enero de 1998 los dos primeros y desde el día 16 de Enero de 1998 el último". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables y a los procesados Don Eduardo , Don Jose Manuel y Don Jose Luis del delito de incendio del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a los tres procesados de los tres delitos de lesiones de los que eran acusados igualmente por el Ministerio Fiscal, debiendo, por el contrario, condenarles y condenándolos, en concepto de autores cada uno de ellos de una falta de lesiones, precedentemente definida, y Don Jose Manuel de una segunda falta de la misma naturaleza, a la pena, a cada uno de ellos por las faltas cometidas, de UN MES MULTA, a razón cada cuota diaria de doscientas pesetas, substituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas, o fracción, dejadas de abonar, y al pago, cada uno de ellos, de una quinceava parte de las costas procesales correspondientes en el Juicio de faltas, debiendo cada uno de ellos indemnizar a sus víctimas en la cantidad de 15.000 ptas.- De otra parte, debemos condenar y condenamos al procesado Don Jose Luis en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y al pago de una quinceava parte de las costas procesales, debiendo indemnizar a Don Jose Augusto en la cantidad de 4.000 pts. más el valor en que se periten en ejecución de sentencia la cadena y el colgante de oro sustraídos al mismo.- Por último, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Don Eduardo y Don Jose Manuel del delito de robo con violencia en las personas del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos quinceavas partes de las costas procesales.- Se les abona a los procesados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, y, por ello, póngase en inmediata libertad, si de ella no estuvieran privados por otra causa legal, a los procesados Don Eduardo y Don Jose Manuel .- Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los procesados dictados por la Juez de Instrucción en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Jose Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación del art. 351 del Código Penal.

La representación de Jose Luis formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española referente a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Septiembre de 2001.

La sentencia dictada el día 7 de Abril de 1999 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió del delito de incendio y de lesiones de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal a Eduardo , Jose Manuel y Jose Luis , condenándoles a cada uno de ellos de una falta de lesiones.

Asimismo condenó a Jose Luis como autor de un delito de robo con violencia en las personas, imponiéndole tres años y seis meses de prisión, absolviendo de dicho delito a Eduardo y Jose Manuel .

Contra dicha resolución se han formalizado dos recursos de signo opuesto. Por un lado el Ministerio Fiscal en un único motivo por Infracción de Ley denuncia la no aplicación del art. 351 del Código Penal que tipifica el delito de incendio del que fueron absueltos los acusados. Por otro lado, el condenado Jose Luis , también formaliza recurso por un único motivo en petición de absolución del delito de robo por el que ha sido condenado, por estimar que se le ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Por razones de lógica y sistemática jurídicas analizaremos en primer lugar el recurso del condenado Jose Luis y, posteriormente el del Ministerio Fiscal.

Recurso de Jose Luis .

En su único motivo encauzado por la vía del nº 1 del art. 849 LECriminal, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena que se le ha impuesto como autor de un delito de robo del art. 242-1º del Código Penal cometido en la persona de Jose Augusto .

El recurrente reconoce que la declaración de la víctima es considerada como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pero estima que en el presente caso, dicha declaración incriminatoria de la víctima, Jose Augusto , carece de tal aptitud por adolecer de contradicciones que vician su credibilidad.

Se concretan las contradicciones en las siguientes, todas referidas a diferencias observables en la primera declaración en sede policial --en la Comisaría--, en relación con las posteriores efectuadas durante la instrucción o en el Plenario:

1. En relación a la autoría del robo, en la Comisaría y en el Juzgado afirma que fueron tres individuos de raza árabe los que le pegaron y le robaron, para en el Plenario manifestar que el autor del robo fue sólo Jose Luis .

2. En relación a la forma de llevarse a cabo el despojo, la referencia a la exhibición de la navaja sólo aparece en su declaración en el Plenario pero no en las anteriores.

3. En cuanto a los objetos robados, tampoco Jose Augusto se mantiene uniforme pues si inicialmente cita la cadena de oro con una medalla, en la declaración en sede judicial añade el dinero y en el Plenario, añade, una chaqueta.

Ninguna de las aludidas contradicciones han de ser tenidas por tales sino que más bien son matizaciones o complementaciones de la inicial declaración.

En relación a la autoría del recurrente, no existe contradicción alguna, pues la imputación que le efectúa al recurrente es mantenida en todas sus declaraciones, sin que le afecte la omisión a las otras dos personas. En tal sentido, la Sala sentenciadora en el ejercicio de sus facultades de valoración acepta la versión que da el testigo en el Plenario que concentra en el recurrente, exclusivamente, la autoría del robo.

Por lo que se refiere al empleo del arma --navaja-- el extremo aparece por primera vez en el Plenario, el silencio respecto al empleo de dicha arma en las primeras declaraciones de la víctima no equivale a que se dijese que no hubo empleo de navaja, como parece insinuar el recurrente, y también en este sentido la Sala sentenciadora acepta la versión que oyó en el Plenario. Se dice en el recurso que en la propia fundamentación --tercer fundamento-- la Sala "se olvida" de la navaja al subsumir la acción en el tipo del art. 242-1º, al referirse sólo a golpes y patadas. El factum es claro al respecto: el robo se llevó a cabo con la exhibición de una navaja, por lo que la omisión involuntaria de este dato en la fundamentación no tiene los efectos pretendidos, todo ello sin olvidar que en la secuencia anterior al empleo de la navaja, se recojan en el factum golpes propinados a la víctima por el recurrente.

Finalmente la cita en el Plenario de la chaqueta de la víctima como objeto también sustraído, carece de toda relevancia. Basta recordar que en los hechos probados no se recoge esta prenda, y sí sólo el dinero --4.000 Ptas--, y la cadena y medalla, objetos todos citados de forma reiterada por la víctima.

En conclusión el análisis de las denuncias efectuadas en acreditación de la supuesta contradicción en la declaración de la víctima que le haría inhábil para ser valorada con fines enervatorios de la presunción de inocencia, pone de manifiesto la inexistencia de tales contradicciones, extremo al que debe limitarse el control casacional pues con ello se comprueba la superación de los controles de legalidad constitucional y ordinaria de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala sentenciadora no siendo, en consecuencia, arbitraria la decisión judicial.

Procede la desestimación del motivo y del recurso formalizado por el condenado.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Antes de pasar al estudio del motivo y puesto que el mismo se contrae exclusivamente a una cuestión jurídica relativa a la existencia o no de los elementos que integran el delito de incendio tipificado en el art. 351, procede que en primer lugar se recoja, en síntesis, los hechos probados, que tienen el carácter de presupuesto de la admisibilidad del motivo.

El factum recoge el intento de Eduardo , Jose Manuel y Jose Luis de ocupar la chabola en la que, a su vez, estaban Eugenio , Jose Augusto y Casimiro , hecho ocurrido a las 23 horas del día 14 de Enero de 1989, encontrándose la chabola en las proximidades de la carretera NUM000 .

Las tres personas citadas en último lugar, se cerraron en su interior y entonces comenzaron a impactar piedras contra la chabola, entrando humo en su interior; Eugenio abrió la puerta y vio cómo Jose Luis empujaba un colchón ardiendo al interior, y a consecuencia de ello, se propagó el fuego a diversos enseres y prendas que había en la chabola. En esta situación, salió Eugenio quien fue agredido por Jose Manuel . También salió Jose Augusto quien fue agredido por Jose Luis y por los otros dos compañeros de éste, quien a medio de la exhibición de la navaja le quitó 4.000 Ptas. y una cadena y medalla de oro. Ambos tuvieron lesiones por la agresión sufrida.

Además, y a consecuencia del incendio, Eugenio tuvo quemaduras de primer grado en la mano izquierda que requirieron la primera asistencia médica. Jose Augusto resultó con quemaduras de primer grado en la cara y de segundo grado en la mano izquierda que precisaron la primera asistencia y Casimiro quemaduras de segundo grado en el 8% de la superficie corporal, quemaduras de segundo grado superficiales y profundas y quemaduras de segundo grado en cara, pies y manos que requirieron tratamiento quirúrgico, autoinjertos y hospitalización durante 28 días.

La sentencia, como ya se ha dicho, absuelve del delito de incendio y de lesiones a Jose Luis , Eduardo y Jose Manuel , si bien se les condena por falta de lesiones.

La absolución del delito de incendio la razona porque el art. 351 exige un peligro para la vida o integridad física de las personas a consecuencia del incendio, lo que estima que no concurre en el presente caso distinguiendo entre el colchón como agente provocador del incendio, y la posterior combustión de prendas y enseres que se encontraban en el interior en la chabola respecto de lo que se afirma que "....resulta palmario que ningún peligro podía representar para la vida o la integridad física de los ocupantes de la chabola....", en consecuencia en el Fundamento Jurídico primero, el Tribunal estima que no puede considerarse probado que el incendio hubiera comportado un peligro para la vida por lo que estima atípica la acción de Jose Luis , dando como explicación que es un dato de experiencia común "....que al estar abierta la puerta de la chabola el humo habría tendido a desplazarse hacia el exterior...." y sin negar la realidad de las lesiones derivadas del incendio, se estima en la sentencia que "....las mismas se las produjeron éstos (los lesionados) al tomar la decisión de salir de la chabola sin que conste probado, ni se haya instado prueba alguna en tal sentido por el Ministerio Fiscal sobre el posible peligro de intoxicación que hubiera quizá podido existir para aquellos de haber permanecido en la chabola mientras se consumía el colchón en llamas y los pocos efectos que resultaron afectados por el incendio....", por lo demás, también se señala en la sentencia que la falta de concierto entre los tres argelinos para incendiar el colchón impide que pueda declararse una autoría concreta al respecto.

La absolución del delito de lesiones la justificó porque partiendo de la realidad de dos causas originarias de las lesiones: la agresión y el incendio, el Ministerio Fiscal en el informe final precisó que los delitos de lesiones por los que mantenía la acusación se referían exclusivamente a los actos de agresión física excluyendo los derivados del incendio --Fundamento Jurídico segundo--, de acuerdo con ello, se declaran en la sentencia la existencia de tres faltas de lesiones, referidas exclusivamente a las derivadas de las agresiones narradas en el factum, dejando fuera del enjuiciamiento, en virtud del principio acusatorio las lesiones derivadas del incendio.

El Ministerio Fiscal discrepa de los razonamientos de la sentencia sometida al presente control casacional en relación, exclusivamente, a la absolución por el delito de incendio del art. 351 del Código Penal.

Ya desde ahora se anuncia la admisión del motivo y del recurso.

Este Tribunal casacional en su función propia de policía jurídica de la Ley penal y como tal último intérprete de la Ley penal, a salvo la competencia del Tribunal Constitucional, debe declarar indebidamente inaplicado el tipo penal del art. 351. Dice con razón la sentencia que dicho artículo exige un peligro para la vida o integridad física, y es que el tipo que se comenta siempre ha sido definido por la Jurisprudencia de esta Sala --en referencia al equivalente del anterior Código Penal, el art. 548--, como delito de peligro abstracto, no de mera actividad, sino de resultado ya que es el resultado de la acción, la producción del incendio, lo que la convierte en peligrosa --SSTS de 13 de Julio de 1990 y 5 de Diciembre de 1995--, aunque otras resoluciones le conceden una naturaleza mixta de peligro y de lesión --Sentencia de 23 de Diciembre de 1996--, exigiéndose en todo caso la existencia del elemento subjetivo del tipo integrado por el conocimiento y aceptación por parte del sujeto de la producción del peligro creado por el agente con su acción.

En el presente caso, y desde el riguroso respeto a los hechos probados, estos describen de forma inequívoca, la acción de incendiar un colchón y acercarlo a la puerta de la chabola que empezaba a arder en cuyo interior se encontraban tres personas que acababan de introducirse y encerrarse para evitar la ocupación de aquella por los agresores. Abierta la puerta por uno de los que estaban dentro a consecuencia del humo que había en su interior, tal acción es aprovechada por uno de los agresores -- Jose Luis -- para empujar el colchón al interior de la chabola, prendiéndose fuego a los objetos --pocos o muchos--, que había en su interior, y produciéndose quemaduras, algunas graves a las tres personas que se encontraban en el interior y que salieron a consecuencia del incendio.

La doble afirmación que se contiene en la sentencia recurrida de que el incendio no comportaba peligro para la vida e integridad de las personas, y que en definitiva la responsabilidad de las quemaduras que sufrieron las tres personas-víctimas es imputable a su propia decisión de salir porque si se hubiesen quedado dentro nada les habría ocurrido "....pues es un dato de experiencia común que, al estar abierta la puerta de la chabola el humo habría tendido a desplazarse al exterior....", no existiendo prueba al respecto de que su permanencia en el interior de la chabola comportara riesgo de intoxicación por el humo, no pueden ser compartidas por carecer de la menor razonabilidad y pugnar, precisamente contra elementales máximas de experiencia confirmadas por el propio factum de la medida que reconoce que la apertura de la puerta fue debida al humo de la combustión y que una vez abierta la puerta la introducción del colchón motivó el incendio de los enseres de la chabola, y todo ello fue la causa de las quemaduras que sufrieron las tres personas. No sólo hubo riesgo, sino que este se materializó en dichas lesiones.

En esta situación exigir la permanencia dentro de ella a sus ocupantes es afirmación desprovista de todo sentido y equivale a una llamada a la propia autoinmolación. Se dice que el incendio fue mínimo "....combustión parcial de ciertas prendas de vestir y la estructura de un somier metálico....", pero ello no se compadece con las quemaduras que sufrieron las tres personas: Eugenio quemaduras de primer grado mano izquierda, Jose Augusto quemaduras de primer grado en la cara y de segundo grado en mano izquierda y Casimiro quemaduras de segundo grado en el 8% de la superficie corporal, quemaduras de segundo grado en cara, manos y pies que precisaron injertos y hospitalización durante 28 días.

Estos datos están palmariamente descalificando las declaraciones de la sentencia sobre la inexistencia de riesgo para la vida o la integridad corporal, y al mismo tiempo, que si no llegan a salir, las consecuencias hubieran sido mucho más graves, pues lo que sí constituye una máxima de experiencia es que el alejamiento del foco del incendio constituye la mejor manera de ponerse al abrigo o de atenuar las consecuencias del mismo.

Es patente que la acción analizada integraba todos los elementos que dan vida al delito de incendio del actual art. 351.

El incendio causado no solo integró un efectivo riesgo, sino que provocó una efectiva lesión en la integridad física de las tres personas que se encontraban en su interior. Hubo un incendio como resultado, que en la medida que causó quemaduras, algunas importantes, sobrepasó la barrera del riesgo para convertirse en efectivo quebranto de la integridad personal, por lo que, además del delito de incendio hubo otro de lesiones, bien que de este, según se afirma en el Fundamento Jurídico segundo, párrafo segundo de la sentencia, no se dirigiera acusación por el Ministerio Fiscal, ni por lo tanto se refiera a este delito el presente motivo formalizado.

El elemento subjetivo consistente en la volición o aceptación por parte del sujeto activo del riesgo que el incendio por él provocado iba a crear en las personas está presente, pues el acto incendiario contra la chabola se lleva a cabo inmediatamente después de haber visto que las tres personas se ocultan en la misma y cierran la puerta. Están presentes en el supuesto analizado, se insiste, tal y como este aparece descrito en el factum, tanto el elemento objetivo del riesgo para la vida, el material constituido por el hecho de incendiar, como el subjetivo de conocer y querer el sujeto su acción a pesar o precisamente por el riesgo que integraba para la vida y la integridad.

Los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de incendio del art. 531 y no como una acción atípica.

Queda lo referente al tema de la autoría. Al respecto incurre la sentencia en una contradicción flagrante, pues en el factum se afirma que fue Jose Luis quien empujó el colchón ardiendo al interior de la chabola, lo que se ratifica en el Fundamento Jurídico primero "....no puede considerarse probado que el incendio producido por Jose Luis hubiera comportado, por sí, un riesgo....", para afirmar en el párrafo siguientes "....del examen de las pruebas....se desprende la inexistencia de pruebas directas sobre quien prendió fuego al colchón....". Ciertamente que esta contradicción no se da en el factum, pero sólo se referencia para aportar un dato más de lo desafortunado del enjuiciamiento sometido al presente control casacional.

En relación a la autoría, la sentencia excluye en todo caso a los otros dos condenados, Jose Manuel y Eduardo "....es evidente que aún en el caso de haber sido típica la acción protagonizada por Don Jose Luis , no habría podido reprocharse la misma a ninguno de los otros dos coprocesados....·. En este punto, el voto particular discrepante de uno de los Magistrados que compusieron el Tribunal sentenciador condena a Jose Luis por el delito de incendio, absolviendo del mismo a los otros dos coprocesados. El Ministerio Fiscal interesa la autoría para las tres personas.

En este aspecto, también debe prosperar el motivo.

En efecto, el factum describe una acción concertada y de común acuerdo entre Jose Luis , Jose Manuel y Eduardo .

Las tres personas absueltas intentan desalojar de la chabola a las otras tres personas, tras encerrarse éstos en su interior, se lanzan piedras sobre ellas, al abrir la puerta Eugenio por el humo que había dentro, este ve a Jose Luis que empuja un colchón ardiendo al interior, y cuando salen del interior de la chabola, son atacados por los tres más arriba citados. El factum no determina la autoría en el lanzamiento de piedras, diciendo simplemente que "....comenzaron a impactar sobre aquellas una serie de piedras....", ni tampoco afirma quien incendió el colchón, sólo que Jose Luis lo empujó al interior de la chabola, y la sentencia concluye no sin alguna contradicción que en todo caso la hipotética autoría del incendio sería exclusivamente de Jose Luis , pero que como aquél no comportó riesgo alguno, le absuelve.

Declarado ya que la acción analizada integró la figura delictiva del art. 351 del Código Penal, debemos pronunciarnos respecto de la autoría de dicho delito.

Del propio factum, fluye una autoría plural de Eduardo , Jose Manuel y Jose Luis , explícitamente declarada en el intento de ocupación de la chabola y en la agresión a los ocupantes de esta cuando salieron. Este concierto expreso, debe ampliarse y extenderse a la secuencia intermedia constituida por el lanzamiento de piedras y quema del colchón, aunque sólo lo empujase al interior Jose Luis .

En efecto la acción analizada se desarrolla en varias secuencias sin interrupción ni fracturas, estando presentes los tres acusados quienes pusieron de consuno sus acciones para el fin común, y en esta situación debemos estimar que los sujetos del apedreamiento de la puerta fueron los tres acusados y que la acción del intento de quema de la puerta fue también ejecutada por los tres lo que resulta compatible con que sólo Jose Luis introdujera el colchón en el interior de la chabola, cosa que probablemente no podían haber hecho los tres simultáneamente. Los tres acusados tuvieron un efectivo codominio de la acción, lo que es compatible con que dentro de esa unidad de acción del iter delictivo, no todos efectúan conjuntamente todas las acciones.

En este sentido, debemos recordar que el vigente Código Penal ha acentuado el concepto amplio de autor en el art. 28, que estima autores tanto al que realiza el hecho por sí sólo, como al que lo realiza conjuntamente con otro, con lo que viene a tener consagración legal la doctrina del dominio del hecho como criterio integrador del concepto de autor siempre que esa actividad sea relevante para la ejecución, debiendo ser llevada a cabo, precisamente, en la propia fase de ejecución, por lo que hay una ejecución conjunta. Esta situación es precisamente la que se constata en el caso analizado.

En este sentido podemos citar la SS de esta Sala de 14 de Julio de 1997, nº 1661/99 de 18 de Noviembre, nº 1805/99 de 10 de Diciembre y 13 de marzo de 2001, entre otras muchas.

Deben, pues, estimarse como autores del delito de incendio del art. 351 del Código Penal, Jose Luis , Jose Manuel y Eduardo en los términos que se declararon en la segunda sentencia.

Procede la íntegra estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En materia de costas de los dos recursos formalizados, procede declarar de oficio las causadas por el recurso del Ministerio Fiscal, imponiéndole al recurrente Jose Luis las causadas por su recurso que ha sido totalmente desestimado.

III.

Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia casacional, los hechos relativos a la quema de colchón e introducción del mismo en la chabola con el incendio subsiguiente, deben ser calificados como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 351 del Código Penal, que se aplica en la forma atenuada del último inciso del párrafo 1º de dicho artículo. En efecto, se estima que la entidad del peligro causado y demás circunstancias del hecho, objetivadas en el incendio de una chabola con fácil evacuación, aunque comportó un peligro para la integridad de los ocupantes, peligro sobrepasado con la realidad de las quemaduras que tuvieron, es merecedor de ser sancionado con la pena inferior en un grado, esto es, prisión de cinco a diez años. Por ello, por existir tal peligro resulta inaplicable el reciente párrafo 2º incluido por la L.O. 7/2000 de 22 de Diciembre.

Autores de dicho delito deben ser estimados Jose Luis , Eduardo y Jose Manuel , por haber ejecutado las acciones coordinadas que acreditan un efectivo dominio funcional del hecho enjuiciado, aportando cada uno de ellos una contribución efectiva y causal al resultado causado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de los autores, fijándose la extensión de la pena en cinco años de prisión, es decir, el mínimo del tipo privilegiado descrito en el art. 351 párrafo primero.

En materia de indemnización civil se mantiene la declarada en la sentencia casada, y en materia de costas les imponemos las causadas en la instancia: a Jose Luis dos cuartas partes en proporción a los dos delitos de que resulta condenado --el de robo y el de incendio--, y a Eduardo y Jose Manuel una cuarta parte a cada uno por el delito del incendio, incluyéndose en tales cuotas las correspondientes a las faltas de lesiones por las que también fueron condenados.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis , Eduardo y Jose Manuel como autores de un delito de incendio a la pena, a cada uno, de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Mantenemos en sus propios términos los pronunciamientos sobre el delito de robo y faltas de lesiones con la responsabilidad civil prevista, declarados en la sentencia recurrida.

En materia de costas estése a lo declarado en a lo declarado en el Fundamento Jurídico cuarto.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.