STS 69/1998, 27 de Enero de 1998

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Liria, incoó Procedimiento Abreviado nº 52/94 contra Jose Pablo , por Delito de Incendio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que por el acusado Jose Pablo , siendo inconcreta la hora del pasado 26 de mayo de 1994, utilizando el vehículo propiedad de su padre marca Renault-Exprés, tipo furgoneta color rojo y matrícula W-....-WP , se desplazó hacia las partidas forestales conocidas por los nombres de "El Mascau" y "Górgola" que colindan entre sí y situados en los términos municipales de Calles y Domeño, respectivamente, y tras rociarlos con liquido inflamable, les prendió fuego, tras lo cual, huyó del lugar. Que a consecuencia del estado del monte y las condiciones climatológicas, determinó que siendo sobre las 14 horas del citado día, se iniciase un fuerte incendio forestal afectando a un total de unas 2.350 hectáreas de pinos maderables y pimpollos de los términos de Calles, Domeño y Loriguilla. Que el incendio, pese a darse por extinguido en las primeras horas del día 2 de junio, siendo alrededor de las 12'45 horas de ese mismo, por causas indeterminadas, se reprodujo en diversos focos, extendiéndose por los términos municipales colindantes, hasta unas 2.963 nuevas hectáreas de Sot de Chera y Chulilla, población esta última a la que se aproximó el incendio hasta el punto que precisó de la evacuación de 69 personas, residentes del Balneario de la citada localidad, así como de 38 personas más entre niños y ancianos, y al siguiente día, 3 de junio, se procedió a la evacuación del pueblo mencionado, hasta que, finalmente, siendo las 21 horas del día 10 de junio y tras intervenir varios helicópteros, hidroaviones, avionetas y una compañía del ejercito, además de otro personal, se extinguió totalmente. Que dado la extensión total afectada superior a las 5.000 hectáreas, determinó el que los 93 propietarios de las fincas en las que se produjo la combustión hayan solicitado diversas ayudas económicas con cargo a los organismos oficiales, sin haberse podido cuantificar dada su imposibilidad material de su fijación, pero en todo caso, ascendente a varios centenares de millones."(sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS AL ACUSADO Jose Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de Incendio del art. 553 bis a), concurriendo la circunstancia de agravación del núm. 1 del art. 553 bis b), ambos del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y un día de Prisión Mayor y Multa de 25.000.000 ptas. accesorias y al pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone a los 93 perjudicados, las cantidades que se determinen en trámite de ejecución de sentencia, caso de acreditarse la solvencia total o parcial del condenado.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa del 28 de mayo al 14 de julio de 1994.- Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.-"(sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del condenado Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por Infracción de Ley, a tenor del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. al aplicarse indebidamente el art. 553, bis a y bis b, así como el 12 y 14 del C.Penal.

SEGUNDO.- Por Infracción de Ley, a tenor del nº2 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, concretándose en documentos auténticos, folios 23, 22 bis y 23 bis, así como el plano unido a los mismos, aplicarse indebidamente el art. 553, bis a y bis b, así como el 12 y 14 del C.Penal.

TERCERO.- Por Infracción de Ley, a tenor del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. y con fundamento en el art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24-1 de la C.E., referido a la Tutela Judicial efectiva.

CUARTO.- Por infracción de Ley, en base a la no aplicación del art. 24-2 y el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, basado en el art. 850-1º de la L.E.Cr., por denegación de prueba.

SEXTO.- Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. por predeterminación del fallo.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo evacuó el trámite conferido mediante escrito dirigido a esta Sala de fecha 8 de junio de 1996.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Vista, esta se celebró el día 15 de enero de 1998.

PRIMERO.- Como en tantas ocasiones el orden en que los Motivos aparecen formalizados debe ser altero para adaptar su análisis a una adecuada sistemática en tanto que la posibilidad de estimación de alguno de ellos puede condicionar el resultado recurrente. Por tanto, procede examinar con carácter prioritario aquéllos que, enumerados como quinto y sexto, se amparan, respectivamente, en los arts. 850-1º y 851-1º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantos de forma por denegación indebida de prueba y por la consignación en los hechos probados de conceptos predeterminantes del fallo.

El primero de los vicios procesales censurados lo identifica el autor del Recurso con la denegación de la prueba pericial solicitada por la Defensa para cuantificar con precisión los daños causados por el incendio. Tal incidencia procesal es magnificada en el Recurso asignándole carácter de violencia constitucional afectante al Principio de proscripción de la Indefensión. A a pesar de tal empeño recurrente, la pretensión no puede prosperar ya que el exámen de los Autos pone de relieve que el comportamiento de la parte, aquietándose a la decisión judicial denegatoria de la referida prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, consolidó sin protesta ni reiteración postulatoria en momento procesal oportuno -lo sería el comienzo de las sesiones del Juicio Oral al tratarse de un Procedimiento Abreviado ( art. 793 de la L.E.Cr.)- la determinación de posponer para el trámite de ejecución de sentencia dicha cuantificación, según había solicitado el Ministerio Fiscal en su acta de acusación provisional.

La doctrina de esta Sala reflejada, entre otras, en Sentencias de 26-7 y 18-11-96 establece que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, si no que se precisa que la denegada sea de utilidad para la defensa del acusado ( sentencias de 7 de Diciembre de 1.994 y 4 de Mayo de 1.995) y, por ello, no toda denegación de prueba permite dar lugar a la casación, sino tan solo aquélla cuya realización fuera pertinente ( sentencias de 12 de Febrero de 1.993 y 21 de Marzo de 1.995). Aun así, para el éxito de la casación que se pretende fundar en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preciso se reúnan varias condiciones: proposición de la prueba en momento procesal oportuno y con las formalidades legales, pertinencia en los aspectos material y funcional de la misma y, cuando sea denegada, formulación de la oportuna protesta ( sentencias de 13 de Abril de 1.993 y 29 de Enero de 1.994).

Si para que se entienda conculcado el Derecho de Defensa, la situación creada por la negativa jurisdiccional a practicar una prueba ha de ser de real y efectiva indefensión y si, por otra parte, el quebranto formal denunciado implica la concurrencia de unas exigencias previas que, como la declaración de pertinencia o la consiguiente protesta, no aparecen reflejadas en autos, resulta obligado concluir que tales carencias privan de justificación al Motivo por lo que procede ratificar la anticipada decisión de rechazo. Conclusión que se refuerza porque la fórmula de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de los perjuicios está permitida por los arts. 793- 4º y 798 de la L.E.Cr., al no ser -como ocurre en el presente supuesto- una circunstancia precisa para la calificación del hecho una vez que consta en el "factum" tanto la extensión de la superficie quemada como una primera determinación cuantitativa fijada en varios centenares de millones de pesetas.

SEGUNDO.- La denuncia de quebranto formal referida a la consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo tampoco alcanza el éxito deseado por el autor del Recurso, pues el desarrollo del sexto Motivo en el que tal censura se ubica refiere como fragmentos narrativos afectados de dicho vicio los siguientes: "siendo inconcreta hora del pasado 26 de mayo de 1994"; "determinó que siendo las 14 horas del citado día"; "la reanudación del incendio se produjo por causas indeterminadas"; "determinó que los 93 propietarios de las fincas en que se produjo la combustión hayan solicitado diversas ayudas económicas"; "sin haberse podido cuantificar dada la imposibilidad material de su fijación, pero en todo caso ascendente a varios centenares de millones" y "vehículo marca Renault Express tipo furgoneta de color rojo y matrícula W-....-WP -".

Reseñando tales pasajes del "factum", adicionando otros ubicados en la fundamentación jurídica, comentando valorativamente el resultado probatorio y, en definitiva, a través de una mixtura argumental impropia de este Recurso extraordinario, y, desde luego, inoperante para revestir de justificación el quebrantamiento formal enunciado, el intento recurrente de demostrar la predeterminación del fallo fracasa con rotundidad pues las expresiones señaladas no aparecen en la definición del tipo penal, no tienen entidad técnico-jurídica al ser propias del lenguaje común y son asequibles a cualquier persona.

Constituye constante y pacífica doctrina de este Tribunal de casación -Sentencias 190/1994, de 3 de febrero, 227/1994, de 11 de febrero, 527/1994, de 14 de marzo, 1814/1994, de 13 de octubre, 837/1995, de 12 de julio, 1027/1995, de 23 de octubre, 1304/1995, de 19 de diciembre, 117/1996, de 25 de marzo, 129/1996, de 19 de febrero, 331/1995, de 11 de abril, 334/1996, de 17 de abril y 420/1996, de 6 de mayo- que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. Que tengan valor causal respecto al fallo y

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-.

   La predeterminación del fallo precisa, pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo - Sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - Sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-. En un cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe y si sólo cuando se anticipa la subsunción del hecho en la norma en la mera descripción fáctica, lo que tiñe de una antijuricidad unas conductas o actuaciones aún no enjuiciadas. En definitiva cuando se pre-juzga o, lo que es lo mismo, se enjuicia antes de tiempo. Mas ello no ocurre en el supuesto traído ahora a la censura casacional. El reproche no existe, porque el relato fluye libre de toda subsunción y describe con la mayor objetividad y libre de calificaciones jurídicas, los hechos tal y como ocurrieron según la prueba practicada y apreciada por el Tribunal.

   TERCERO.- El segundo de los Motivos denuncia, a través del art. 849-2º de la L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba, concretando al efecto como documentos acreditativos de la equivocación judicial referida, los obrantes a "los folios 22 bis y 23 de las actuaciones así como el plano unido a las mismas".

   Prácticamente el Motivo carece de desarrollo coherente, al limitarse a afirmar que tales documentos "no están en contradicción con otros elementos de probatorios sino, al contrario, corroboran nuestra teoría y reconociendo la reiterada jurisprudencia que no les da a las declaraciones de testigos vertidas en el acta del juicio el rango de documentos, si lo es el folio 23 para seguidamente afirmar: el folio 23 incluyen plano donde el instructor (Guardia Civil) fue visto nuestro defendido en dos sitios distintos y por diferentes personas (pero estas a la misma hora casi) no resulta desvirtuado en absoluto sino "complicado" jurídicamente, porque otro testigo dice haberlo visto "merodear" sobre las diez de la mañana; la sentencia dice una hora antes de producirse el incendio y éste se empezó a ver a las 19 horas" (sic).

   La literalidad de tal contenido recurrente es más ilustrativa que cualquier comentario crítico para poner en evidencia la orfandad argumental del Motivo que hasta yerra en la cita de los folios, puesto que son el 22, 23 y 23 bis, los que incorporan la diligencia explicativa de los hechos (atestado) y el mapa topográfico de la zona.

   Según la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala para el éxito de este cauce procesal se precisa:

1. Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas cometido por la Audiencia.

2. Que dicha equivocación se evidencie, demuestre o patentice con la cita de particulares de un documento o de varios.

3. Que el error acreditado con tal prueba documental resulte relevante para la subsunción.

4. Que el documento o documentos se encuentren incorporados a la causa.

5. Que sean literosuficientes, lo que comporta, que se basten por sí mismos, sin precisión de acudir a otros acreditamientos de menor rango para probar el error de hecho que con ellos se denuncia y se intenta demostrar y

6. Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas, que obren igualmente en la causa.

   Por ello, como señala la Sentencia 7-2-97, no pueden consistir aquéllos en la "documentación" que, a efectos de constancia, se lleva en los autos de las pruebas personales, declaraciones de los procesados y testigos, informes de cualquier índole, pruebas periciales, contenido del propio atestado, acta del juicio oral, etc., ya que todo ello representa el tejido de la propia causa a valorar por el propio órgano sentenciador (Cfr. sentencias de 29 de abril y 7 de octubre de 1.988, 27 de febrero y 10 de marzo de 1.989, 9 de octubre de 1.990, 25 de febrero de 1.994, 3 de julio de 1.995 y 11 de octubre de 1.996).

   En su consecuencia, aún cuando, a los puros efectos dialécticos, se otorgase a los citados la pretendida consideración documental, en los mismos no se evidencia error alguno porque -sin precisión sobre particulares extremos de su contexto- se hace inviable tal demostración al estar reflejados en su global composición aquellos elementos o acreditaciones indiciarias de carácter múltiple que, interrelacionados, propician la deducción jurisdiccional a cuya virtud se ha afirmado la autoría por parte del acusado. En su consecuencia, se reafirma el rechazo del Motivo que se advierte en lo precedentemente razonado.

   CUARTO.- Como tercer Motivo y con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. y art. 849-1º de la L.E.Cr. se formula denuncia de vulneración del art. 24-1º de la C.E. y, en concreto, del Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

   Como una pura variante del alegato analizado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución se replantea reiteradamente -aún cuando con una cobertura formal diferente- la ausencia de valoración pericial de los daños, para argumentar que, ante tal omisión, carece de justificación la aplicación de la agravación penológica prevista en el art. 553 bis b) del C.Penal.

   Símplemente remitiéndonos a lo razonado en el antecedente citado, queda descalificada la pretensión recurrente, aún cuando deba añadirse como consideración complementaria ajena a reiteraciones innecesarias que, tal señala la Fiscal impugnante del Recurso, no han sido los daños cuantitativamente considerados los que han determinado la aplicación del precepto mencionado, sino la superficie afectada que, indudablemente, ha sido de considerable importancia (2.350 h., cuando menos), extremo sobre el que si ha existido prueba indiscutida.

   QUINTO.- También a través del art. 5-4º de la L.O.P.J. se censura en el cuarto Motivo la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

   Con una cita jurisprudencial inaplicable al caso dado que no ha existido rechazo inicial al planteamiento que invoca la referida infracción constitucional, el autor del Recurso rellena el introito de una exposición que se resume en la afirmación de que aparece vulnerada la presunción de inocencia pues no existe prueba directa de la autoría, la indicaría es endeble y no reúne los requisitos exigibles y, además, tales indicios pueden acreditar que los hechos ocurrieron de otra forma.

   Previamente a su análisis, el alegato recurrente exigereflejar una serie de consideraciones referidas a tan socorrido Principio y a la definición jurisdiccional desarrollada en su entorno dado que en el presente supuesto la prueba que soporta la acusación tienen específica relevancia por su carácter indirecto o indiciario.

   Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (17-5 y 23-12-96, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12- 10-94).

   El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos;

   2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

   4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exlusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S. T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

   Por otra parte, según recuerda la Sentencia de esta Sala de 10-4-97, el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto ( S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente, comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior (Cfr. S. de 19 de Junio de 1.995 y las que en la misma se citan).

   Ese deber de motivación alcanza si cabe mayores niveles de exigencia cuando la función valorativa no se ejerce sobre un acervo probatorio directo, sino cuando incide sobre un patrimonio acreditativo de naturaleza circunstancial cuya eficacia destructiva de la Presunción de Inocencia aunque admitida, precisa la concurrencia de determinadas exigencias que conviene ahora recordar.

   La Sentencia de 8-2-97 -como resumen de otras muchas que compendian la doctrina de esta Sala al respecto- afirma que tal clase de prueba requiere para ser tomada en cuenta como de cargo los requisitos siguientes:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. La propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea concomitante con dicho dato.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. para determinar si la inferencia ha sido, de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del órgano "a quo" formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

   Aplicando tales parámetros jurisprudenciales al contenido probatorio evaluado por el Tribunal de instancia así como a la propia tarea inferencial desarrollada por el referido órgano jurisdiccional -campos en que opera con especial intensidad el Principio de Inmediación dada la naturaleza de la prueba- hemos de concluir que el reproche casacional propuesto en el Recurso no puede se acogido en su integridad y en lo que tiene de propósito de sustituir la valoración probatoria efectuada por el Juzgador aún cuando, por otra parte, debe delimitarse el alcance del efecto destructivo de la prueba sobre la que, detalladamente, versa el discurso judicial contenido en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la combatida que se dan por reproducidos, para residenciar tal operatividad incriminatoria únicamente en el primer tramo descriptivo del "factum" que se refiere con exclusividad al incendio inicial que afectó a 2.350 hectáreas de pinos maderables y pimpollos de los términos de Calles, Domeño y Loriguilla. Ello significa una estimación parcial del Motivo, lo que indefectiblemente y aún manteniendo la misma estructura narrativa de la Sentencia, propicia el parcial acogimiento del apartado recurrente en el que se denuncian infracciones sustantivas.

   SEXTO.- Anticipado ya el efecto rectificador que casacionalmente supone la decisión precedente, conviene precisar que, dada la protección constitucional que dispensa el Principio de Presunción de Inocencia en la parcela del mismo que permanece intacta al no resultar afectado ni siquiera por prueba indirecta, tal incidencia repercute beneficiosamente -aunque no en su integridad- sobre el primero de los Motivos del Recurso que, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr. sirve a su autor para censurar como indebida la aplicación de los arts. 553 bis a) y 553 bis b) del C.Penal en relación con los arts. 12 y 14 del mismo Texto Legal.

   El propio relato fáctico propicia la consolidación en parte de la tesis recurrente ya que, tras describir claramente la provocación del incendio acaecido el día 26 de mayo que afectó a 2.350 hectáreas, seguidamente añade que, pese a darse por extinguido, por causas indeterminadas, el día 2 de junio se reprodujo en diversos focos, extendiéndose aún más y afectando por su proximidad a la población. Dicha imprecisión no se aclara tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que sólo se insiste en que el incendio se reprodujo por las causas que fueran. Ello significa que tan concreta apreciación no desmonta globalmente la calificación jurídica de los hechos que se consideran probados, pues el reseñado apartado del "factum" que describe el primero de los incendios sirve de soporte a la tipificación que recogen el apartado segundo del art. 553 bis a) y el primero del art. 553 bis b) cuestionados. Es así que la operación calificadora reducida a tal pasaje del relato fáctico, debe destacarse -y en ello reside la parcial estimación mencionada- la aplicación del párrafo primero del precitado art. 553 bis a) con las consecuencias penológicas que ello comporta y que tendrán reflejo en la parte dispositiva de esta resolución, pues si el peligro para la vida o integridad de las personas no está acreditado en el incendio penalmente imputable al acusado y, si sin embargo, consta la considerable importancia de la superficie afectada por tal siniestro (2.350 hectáreas) resulta obligado concluir que la pena privativa de libertad a imponer ha de ser la de Prisión Menor en grado máximo, sin perjuicio de la cuantía de la Multa y de acuerdo con las previsiones normativas del C.Penal vigente en el momento de producirse los hechos, es decir 1973, pues no obstante la opción aplicativa que postula el recurrente en favor del Texto Legal de 1995, el contenido punitivo de los arts. 352-1º y 353-1º-1 -que son los preceptos equivalentes a los citados del Código derogado- resulta, en principio, más gravosa para el condenado al no poderse beneficiar de la redención de penas por el trabajo, por lo que la decisión definitiva sobre el Texto Legal a aplicar debe de posponerse al trámite de ejecución de sentencia máxime cuando en el presente momento procesal no aparece cumplida la inexcusable audiencia al reo prevista en la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal actualmente en vigor.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 1.996 por la Audiencia Provincial Valencia, en la causa seguida contra el mismo, por Delito Incendio, por estimación de los Motivos Primero y Cuarto. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

   Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

   Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Liria y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de incendio contra Jose Pablo , con D.N. I. nº NUM000 , nacido en Chelva, el 8 de marzo de 1957, hijo de Ismael y Paula , vecino de Chelva con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa si bien estuvo privada de ella del 28 de mayo al 14 de julio de 1994; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia que a ésta precede.

ÚNICO.- Se reproducen los de la Sentencia que a ésta precede, declarando que los hechos son constitutivos de un Delito de Incendio previsto y penado en los arts. 553 bis a)-2º y 553 bis b-1º del Código Penal de 1973 ( arts. 352-1º y 353-1º-1 del C.Penal de 1995).

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de incendio a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de Prisión Menor y Multa de 5 millones de pesetas, con Arresto sustitutorio en caso de impago (1 mes por cada millón), manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Recurso nº 1274/1996

Sentencia num. 69/1998

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.