STS 969/2004, 29 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:5580
ProcedimientoD. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Resolución969/2004
Fecha de Resolución29 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Marcelino y Jesús María contra Sentencia núm. 41/3003, de fecha 24 de octubre de 2003 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2002 dimanante del Sumario núm. 10/2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional, seguido por delito de terrorismo contra dichos recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Jesús María por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Kepa Landa Fernández y Marcelino representado por el mismo Procurador y Letrado que el anterior.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm 1 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 10/2002 por delito de terrorismo contra Marcelino y Jesús María y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 24 de octubre de 2003 dictó Sentencia núm. 41/2003 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El día 18 de mayo de 2002 Marcelino y Jesús María, mayores de edad, entonces sin antecedentes penales, decidieron realizar una actuación de lucha callejera, que alterase la tranquilidad pública y afectase intereses económicos del Estado, consistente en el incendio de la oficina de Correos y Telégrafos de la localidad de Berango, sita en la calle Sabino Arana núm. 6 a pesar de saber que en el edificio había personas, por estar situada la oficina en los bajos de un edificio de cuatro plantas con viviendas habitadas y en zona urbana.- Sobre las 10.15 horas de ese día 18 de mayo de 2002 Marcelino y Jesús María, tapándose los rostros con capuchas, para no ser reconocidos, entraron en la oficina de correos, uno de ellos gritó a la empleada Regina, única persona que se encontraba en el interior "FUERA, FUERA". E inmediatamente mientras la funcionaria salía corriendo, rociaron el interior con la gasolina que llevaban en una garrafa y le prendieron fuego, saliendo ambos corriendo.- En su huida Marcelino y Jesús María tomaron la calle Sabino Arana y el paso elevado peatonal que atraviesa la estación, hasta llegar a una zona de pinares, donde tenían un ciclomotor, marca vespino, matrícula F ....-FTF, y en el trayecto se fueron desprendiendo, para dificultar su identificación, de alguna de las prendas de vestir que llevaban y de las capuchas, de la cuales sólo se ha recuperado una cazadora vaquera. El ciclomotor era propiedad de un primo de Jesús María que se lo había prestado. Montados ambos en el ciclomotor, conduciendo Jesús María, tomaron un camino en dirección a Getxo, barrio de Andra Mari, siendo detenidos en esa ruta sobre las 11.45 horas por una patrulla de la Ertzaintza.- El incendio que se causó en la Oficina de Correos, exigió la intervención de dos vehículos de bomberos, que se presentaron a los pocos momentos, y que lo extinguieron sin que llegase a afectar las viviendas de la parte superior, que no fueron desalojadas, pese al peligro generado, por la rapidez de la actuación de los bomberos. La dotación de la Ertzaintza, que también se presentó a los pocos momentos, cuando el fuego ya estaba extinguido ante la abundante humareda ocasionada, ordenó a los vecinos, que se encontraban en las ventanas, que se metiesen en casa, cerrando ventanas y persianas, y que se situasen en la parte trasera de las viviendas. Junto a la Oficina de Correos había una floristería, de la que tuvieron que salir corriendo las personas que se encontraban en el interior. Al tratarse de una zona urbana y de la mañana de un sábado se encontraban varias personas por la calle, una de ellas en un coche inició la persecución de los dos jóvenes que huían, y los datos que facilitó a la Ertzaintza permitieron la detención de Marcelino y Jesús María.- Los daños causados en la Oficina de Correos han sido valorados en 34.505 euros, y las pertenencias de la funcionaria, que se destruyeron en el interior en 270 euros."

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar y condenamos a: Marcelino como autor de un delito de incendio terrorista, a la pena de 9 años de prisión, se le impone el pago de la mitad de las costas y como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- Jesús María como autor de un delito de incendio terrorista, a la pena de 9 años de prisión, se le impone el pago de las mitad de las costas y como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al Ministerio correspondiente en la cantidad de 34.505 euros, y a Regina en 270 euros.- Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jesús María: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ al resultar lesionado el artículo 24 de la CE, concretamente el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 351 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849 de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 577 del Código Penal. II.- RECURSO DE Marcelino: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 del texto constitucional, al condenar sin pruebas de cargo aportadas al procedimiento. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, por violación por aplicación indebida de los artículos 351 párrafo primero en relación con el artículo 577 ambos del Código Penal vigente, por inaplicación del párrafo segundo del mismo artículo 351 en relación con el artículo 266 del mismo texto legal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos considera necesaria la vista oral para su resolución y los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 15 de julio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque ambos recurrentes formalizan separadamente sus respectivos recursos, pueden y deben ser objeto de examen conjunto pues su núcleo esencial es coincidente, presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 351 C.P., añadiendo el recurso de Jesús María la infracción del artículo 577 del mismo Texto.

SEGUNDO

En relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E.) se aduce por ambos recurrentes la falta de aptitud de cargo suficiente de los medios probatorios empleados, prueba testifical y documental unida a las actuaciones, lo que significa que no se trata de un caso de inexistencia de prueba, para acreditar la participación de los mismos en el hecho enjuiciado. Entrando directamente a valorar el contenido de los testimonios tenidos en cuenta por la Audiencia se aducen "las inexactitudes y errores de bulto" de lo manifestado por el testigo protegido en relación con lo declarado por la empleada de la oficina de correos y con otros hechos objetivos acreditados en la causa. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba legítimos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia.

Se argumenta que la empleada de la oficina declara que se encontraba sola en la misma y sólo ella salió a la calle "y que lo que los encapuchados portaban era un bidón y una especie de tea encendida", mientras el testigo protegido declara que las personas "que entraron en la oficina llevaban dos cócteles y unas botellas y algo parecido a unos esprays" y además que salieron cuatro o cinco personas de la oficina. También que dicho testigo perdió de vista a los autores unos instantes tras emprender la huida, o que la ropa y capuchas de las que se desprendieron no aparecieron en lugar alguno, incluso las características del pantalón de chandal o deporte que vestía uno de ellos o bien si tenía el pelo rizado y no era pelirrojo, como afirma el testigo. Sin embargo, la Audiencia, fundamento de derecho primero, se ocupa de dar una respuesta razonable a estas concretas cuestiones de hecho suscitadas y precisamente por ello no puede entenderse que su decisión sea ilógica o contraria a las reglas de experiencia. Por una parte, porque hubo otras personas que alertadas salieron de otros lugares contiguos, argumentando que el testigo siguió en su coche a los acusados, perdiéndoles efectivamente de vista, pero volviendo a verles a los pocos instantes, cuando suben a un ciclomotor, anotando la matrícula del mismo, que facilita a la Ertzaintza junto con su descripción, coincidiendo esencialmente con la de los acusados, "uno de pelo rapado, y otro de pelo rizoso, aunque el de pelo rizoso no sea pelirrojo, sino de pelo oscuro"; además, también subraya el Tribunal que una cazadora se recuperó donde el testigo señaló que fue arrojada por uno de los acusados, afirmando igualmente que "un pantalón de chandal es una prenda que permite llevar debajo otro pantalón, facilitando la rapidez del cambio". De igual forma los objetos que portaban pueden denominarse de forma distinta. En fin, el motivo no puede prosperar porque para ello sería necesario que las contradicciones en los medios probatorios empleados fuesen terminantes y radicales de forma que la conclusión fuese absurda, ilógica o arbitraria como abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, lo que no sucede, con independencia de la credibilidad que otorga el Tribunal al testigo protegido después de haber percibido directamente el contenido de su declaración.

Ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

En el segundo motivo de casación ambos recurrentes ex artículo 849.1 LECrim. denuncian la aplicación indebida del artículo 351.1 C.P., añadiendo Marcelino la correlativa inaplicación del párrafo segundo de dicho precepto y del artículo 358 (incendio por imprudencia grave). Sostienen la inexistencia de peligro para la vida o integridad de las personas, por lo que los hechos en todo caso deben calificarse como daños. Igualmente que los autores "no quisieron causar daño a ninguna persona", pretendiendo actuar "contra la oficina de correos, más como símbolo que como objeto concreto a quemar".

La naturaleza de estos motivos exige partir de la intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.). El tipo objetivo del delito de incendio del artículo 351 C.P. consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, o también si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro que para la vida o integridad física de las personas ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro. Es cierto que la Jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (S.T.S. 18/02/03) o potencial y abstracto (S.T.S. 14/05/03 y otras muchas) o incluso se ha referido a él (S.T.S. de 07/10/03) como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud), pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido, que a partir del C.P. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y sólo incidentalmente la propiedad. En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales y menos que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se desea incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente, como ya hemos señalado, su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, la calificación de la Audiencia no ha incurrido en el error de derecho que se denuncia a la vista del "factum" de la sentencia. Prender fuego al local sobre el que se asientan diversas viviendas habitadas, contiguo a otro local igualmente ocupado, utilizando para ello un medio incendiario idóneo, conlleva un riesgo de propagación que si en el presente caso no alcanzó mayores consecuencias fue por la rápida intervención del servicio de bomberos, con independencia de que el importe de los daños causados en el local ascendió a la suma nada despreciable de 34.505 euros. Pero es que además es preciso tener también en cuenta los riesgos derivados de las instalaciones del edificio y los efectos del humo sobre las personas que se encontraban en el lugar. Por otra parte, la Audiencia ya ha tenido en cuenta en atención al principio de ofensividad la menor entidad del riesgo, aplicando el supuesto atenuado del inciso 2º del párrafo 1º del artículo 351. Evidentemente la subsunción aplicada desplaza no sólo la consideración como daños de los hechos, sino igualmente la clase de culpabilidad por imprudencia grave que se alega, con invocación de la S.T.S. 2201/01 del 06/03, donde el supuesto de hecho es distinto (ver el fundamento de derecho tercero de la misma).

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

CUARTO

El tercer motivo formalizado por Jesús María denuncia, también ex artículo 849.1 LECrim., la aplicación indebida del artículo 577 C.P.. Se argumenta que la sentencia "da por probado que los hechos se produjeron >, pero no obstante no señala en base a que pruebas o indicios se da por probada esta circunstancia". Con independencia de que el tipo aplicado comprende la finalidad de alterar la paz pública, como supuesto agravatorio, lo que se desprende directamente del "factum", lo cierto es que el Tribunal de instancia sí se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho segundo cuando afirma que la provocación del incendio tiene como finalidad la alteración de la paz pública, lo que constituye una inferencia irreprochable si nos atenemos a las circunstancias descritas en el hecho probado.

El motivo se desestima.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Jesús María y Marcelino frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 24/10/03, en causa seguida a los mismos por delito de terrorismo, con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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