STS 500/2023, 22 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena instruyó Procedimiento Abreviado nº 722/2018, contra Anton, Celso, Pedro Miguel, Abilio, Trinidad, y Ariadna, por los delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada, detenciones ilegales y receptación y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 156/2021, dictó sentencia nº 74/2022, de fecha 1 de marzo de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

Queda acreditado y así se declara que:

PRIMERO. Los acusados Anton, Abilio, Pedro Miguel y otras personas no identificadas, entre las 21:50 y las 22:30 horas del día 3 de octubre de 2018, actuando con concierto previo y con la común intención de obtener un injusto beneficio patrimonial, se dirigieron a la vivienda situada en el número NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de Ayora en la que residían Genaro y su esposa Esperanza, los acusados portaban pasamontañas que impedían su identificación, tras saltar la valla perimetral del jardín accedieron a la vivienda por la gatera del sótano, una vez en interior cogieron del sótano dos cuchillos y un destornillador y se dirigieron subiendo las escaleras a la cocina donde se encontraba el matrimonio que se vio sorprendido cuando uno de ellos puso el cuchillo en el cuello de Genaro amenazándolo de muerte, asimismo también amenazaron a su mujer Esperanza, tras lo cual procedieron a atarlos a sendas sillas con cinta americana, mientras unos de ellos se quedaba con ellos en la cocina y otro realizaba funciones de vigilancia, los otros dos asaltantes se fueron a buscar objetos de valor de la vivienda, se apoderaron de los siguientes objetos: 40 relojes, diversas joyas formadas por anillos, alianzas, broches pendientes, gemelos, pasadores y camafeo, objetos de bisutería, cazadoras y un abrigo, diversos objetos electrónicos, una cubertería, gafas de sol, billetera y diversa maquinaria con un valor total aproximado de 16.000 euros.

Mientras dos de los acusados buscaban por la casa, el que se encontraba con las víctimas les amenazaba incluso llegó a abofetear en varias ocasiones a Genaro exigiendo silencio, así permanecieron alrededor de una hora.

SEGUNDO. Una vez los acusados se apoderaron de los objetos de valor que encontraron en la vivienda abandonaron la misma, dejando atados de pies y manos a Genaro y a Esperanza hasta que Genaro alrededor de media hora después logró liberarse de sus ataduras.

TERCERO. El día 5 de octubre de 2018, sobre las 18.43 horas la acusada Trinidad vendió en el establecimiento de compraventa de oro denominado Los kilates del Arenal sociedad limitada situada en la calle Arenal de Madrid un anillo de metal dorado con piedra de color rojo, a sabiendas que el mismo había sido sustraído. Este anillo fue sustraído el 3 de octubre de 2018 a Esperanza en el robo cometido en su casa de Ayora.

CUARTO. Al elevar sus conclusiones definitivas la acusación formada por el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación de Ariadna.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton, Abilio, Pedro Miguel como autores de dos delitos de Detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en Casa habitada con uso de armas concurriendo en los delitos la agravante de disfraz para cada uno de los acusados y por cada delito de detenciones ilegales la pena de 5 años de prisión (con un total de 10 años de prisión) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Trinidad como autora de un delito de Receptación con uso de establecimiento comercial a la pena de un año y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros con los efectos del art 53 CP en caso de impago o insolvencia.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ariadna del delito de Receptación con uso de establecimiento comercial.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Celso de dos delitos de Detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en Casa habitada con uso de armas.

Con imposición de las costas a los condenados por partes iguales.

Los condenados en prisión, permanecerán en situación de Prisión provisional.

Notifíquese a las partes esta resolución.

Contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la COMUNIDAD VALENCIANA en el plazo de diez días siguientes al de su última notificación.

Notificada referida sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y por las representaciones procesales de Anton, Pedro Miguel, Abilio, y Trinidad, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en el Rollo de Apelación nº 167/2022, dictó sentencia nº 242/2022, de 4 de octubre de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

1) Desestimamos los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Anton, D. Pedro Miguel, Abilio contra la sentencia nº 74/2022, de 1 de marzo, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo 156/2021, que confirmamos, con imposición de las costas de los respectivos recursos a los recurrentes.

2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia que confirmamos, con declaración de las costas de oficio.

3) Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Trinidad contra dicha sentencia que en parte revocamos, en el sentido de manteniendo la condena por el delito de receptación con uso de establecimiento comercial, la pena a imponer será la de 1 año y 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 si bien con la cuota diaria de 5 euros con los efectos del art. 53 CP en caso de impago o insolvencia.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, por las representaciones procesales de Trinidad, Pedro Miguel, y Abilio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pedro Miguel:

Infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa así como el derecho a un proceso con todas las garantías derivado de la ilicitud y nulidad de la prueba obtenida con infracción del artículo 18.3 CE.

Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia tanto en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo suficiente por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida y que confirma en todos sus extremos la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana como de la prueba indiciaria.

Cuarto.- Subsidiario, para el caso de que se consideren probados los hechos, aplicación indebida del artículo del artículo 77 del Código Penal, al considerar que el delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal debe quedar absorbido por el delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242 del mismo cuerpo legal en aplicación del artículo 8.3 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Abilio:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Subsidiariamente, por aplicación indebida del artículo 8.3 del Código Penal en relación con los artículos 242 y 163 del Código Penal, al entender que la detención ilegal es inherente al robo perpetrado y, en consecuencia, el delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal debe quedar absorbido por el delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242 del Código Penal. ( artículo 849.1º LECrim).

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Trinidad:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por estimar que la sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo y, en concreto, por aplicación indebida del art. 298 CP, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2023.

El motivo primero por infracción de ley del art. 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, así como el derecho a un proceso con todas las garantías derivado de la ilicitud y nulidad de la prueba obtenida con infracción del art. 18.3 CE, al no obrar en autos el testimonio de las actuaciones llevadas a cabo tanto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa en las D.P. 268/2018, habilitantes de la primera intervención telefónica, como de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Albacete, D.P. 877/2018, de las que traen su origen las practicadas en la presente causa e impide conocer la legitimidad de dicha medida restrictiva de derechos.

Se alega, en síntesis, que la identificación de Pedro Miguel derivó de seguimientos realizados como consecuencia de intervenciones telefónicas que no habían sido incorporadas al procedimiento con todas las garantías, al no constar la transcripción de su contenido ni el cotejo de este. Se señala que concurriría la conexión de antijuridicidad entre la conversación mantenida por Juan Francisco y y el seguimiento a Anton, la presunta identificación de este recurrente y la posterior intervención de su teléfono. Y solicita que se declare la ilicitud de los oficios policiales de 18 y 21-10-2018 y del resto de los oficios y la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas derivadas de ellas por haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones y los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

1.1.- Previamente debemos recordar que la representación de Pedro Miguel y de otros acusados Abilio y Trinidad en sus escritos de defensa y los demás acusados como cuestión previa, plantearon la impugnación de las escuchas telefónicas de los implicados por falta de motivación y control judicial del auto inicial de 13-12-2018 que acordó las iniciales escuchas telefónicas del Juzgado de Instrucción de Requena.

La Audiencia razonó que tal auto cumplía todos los requisitos legales y jurisprudenciales, ya que el instructor había destacado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, art. 586 bis c) LECrim y había existido control judicial de la medida, como se deducía de los atestados explicativos presentados por la policía en fechas 26-10, 10-11 y 21-11-2018.

En la sentencia dictada en apelación, el Tribunal Superior de Justicia precisó como la defensa de Pedro Miguel había alegado que el Fiscal había presentado los autos de 10-8-2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 Almansa y los autos de 11-9 y 16-10-2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete y que su introducción en el plenario se ajustó al art. 785 LECrim, pero estima que lo realizó de forma incompleta al no aportarse el testimonio completo de todas las actuaciones precedentes y derivadas de dichas escuchas (transcripciones y control de las mismas) lo que hubiese permitido a las defensas el control como parte del proceso del cumplimiento de lo dispuesto en la LECrim (art. 586 bis ter y siguientes) pues las escuchas llevadas a cabo en la presente causa y por la cual empezaron los seguimientos, derivan de dichas escuchas.

Por tanto, en la instancia, la cuestión previa por la que se impugnó el auto en que se había acordado las escuchas telefónicas fue por falta de motivación y control, pero en el recurso de apelación y en el presente recurso de casación, lo que se cuestiona es que debían haberse aportado los testimonios completos de aquellas actuaciones llevadas a cabo por los Juzgados de Instrucción de Almansa y Albacete, y en concreto, las transcripciones y el cotejo de las conversaciones intervenidas.

1.2.- Siendo así, en la presente causa el Ministerio Fiscal -tal como precisa la sentencia recurrida- aportó en el trámite del art. 786.2 LECrim "los específicos detallados oficios policiales y autos judiciales sobre las intervenciones telefónicas mencionadas de los otros procedimientos, sin que, sea preciso ni se alegue norma que obligue a tener que aportarse la absoluta totalidad del otro/s procedimiento/s (se aportan las resoluciones judiciales transcendentes de que se trata y los oficios detallados de la Policía que son anteceden de los mismos), y sin que la parte recurrente manifieste que haya intentado solicitar dicha aportación si a su derecho conviniera, siendo lo cierto, y lo expresa la propia parte, que la referencia, documentación, oficios, atestados, conversaciones, informes contenidos en el seno del propio procedimiento del Juzgado Instructor de Requena (que ha instruido el presente procedimiento) en relación con los otros procedimientos judiciales (del Juzgado de Instrucción de Albacete y Almansa) son constantes, habiendo el Juzgado instructor de Requena desarrollado, a su vez, una propia y constante investigación con recepción de atestados, informes y conversaciones específicos de los hechos aquí investigados, por lo que, no cabe estimar la alegación.

A mayor abundamiento, en dichos oficios y autos de los Juzgados de Instrucción de Almansa y Albacete, se recogen multiplicidad de datos de la investigación policial sobre distintos investigados, entre ellos algunos de los acusados, la utilización de la nave de Hermanos Bou en Castellón, su presunta organización, se nombra la actual operación policial y la precedente, se reseñan conversaciones telefónicas, y se alude, en todo ello, al robo de Ayora objeto de la presente investigación.

Y, finalmente, no resulta baladí, que fue el propio Juzgado Instructor de Albacete, el que a instancia del grupo policial investigador, dictó auto autorizando la comunicación de dichas investigaciones al Juzgado de Requena."

1.3.- Y en cuanto a la no constancia de las transcripciones y cotejo de aquellas conversaciones, la jurisprudencia ( SSTS 315/2022, de 12-5 y 466/2022, de 12-5) citada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tiene declarado que la ley no exige que se proceda a la transcripción ni al cotejo del total de las conversaciones intervenidas.

En efecto, en este momento procesal no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y con atención a los datos que le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente, no deben confundirse los requisitos necesarios para que el instructor prorrogue o amplíe investigaciones o intervenciones telefónicas con las exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

En definitiva, para valorar la validez y legitimidad de las escuchas resultaba suficiente contar con los testimonios de las resoluciones dictadas, en los que constaba la motivación de la resolución y de los oficios policiales por los que se habían solicitado las intervenciones.

En base a lo razonado, la pretensión del recurrente de declarar la conexión de antijuricidad entre la conversación intervenida entre dos investigados que culminó con la identificación del recurrente y la posterior intervención de su teléfono y la ilicitud de los oficios policiales que detalla e intervenciones telefónicas y pruebas derivadas de ellas, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, deviene improsperable.

El motivo segundo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

El motivo pretende la nulidad del auto de 23-10-2018, por el que se acordaba las intervenciones telefónicas respecto de los investigados, así como todas las pruebas derivadas de las mismas, al haber sido acordados una vez que el auto de 18-10-2018 decretó el sobreseimiento de la causa por falta de autor conocido.

Cuestiona la argumentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que entendió que "tal circunstancia procesal constituye una mera irregularidad procesal sin mayor trascendencia porque no faltó una resolución judicial que conllevaba una valoración y acuerdo sobre dicha reapertura pues es innegable que así tenía lugar con el citado auto de intervención telefónica que lleva consigo implícitamente y subsanaba de hecho una autorización judicial para dicha reapertura y dictado del mismo. La reapertura que formalmente cita el motivo como existente con el auto de intervención mencionado (y dicha resolución, menciona el motivo, se refiere también al cese de intervenciones telefónicas)".

2.1.- El motivo deviene improsperable.

Los hechos enjuiciados acaecieron el 3-10-2018. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena incoó Diligencias Previas 722/2018 y acordó el sobreseimiento provisional por no haber autor conocido el 18-10-2018. Ello, en principio, no constituiría impedimento para que los agentes de la Guardia Civil continuaran investigando para el esclarecimiento de los hechos e identificación de los autores, dado que por otros Juzgados se estaban investigando hechos de naturaleza semejante. Las intervenciones telefónicas se acordaron por auto de 23-10-2018 y se ejecutaron en pieza separada para garantizar el secreto de las actuaciones -que va implícito en medidas como autos de entrada y registro domiciliario o intervención de comunicaciones-. Por auto de 19-12-2018 se acordó la reapertura de las diligencias y el cese de las intervenciones telefónicas.

El hecho de haberse dictado el auto de intervención estando las diligencias sobreseídas provisionalmente constituiría una mera irregularidad procesal, que no implica la nulidad.

Así lo razona la sentencia recurrida con cita de jurisprudencia de esta Sala, tratando supuestos, prácticamente muy similares o coincidentes al presente, cuando se acuerdan medidas limitativas de derechos sin dejar expresamente sin efecto el sobreseimiento provisional previamente acordado, y así, en la STS 317/2012, de 30 de abril, referida también al dictado de unos autos habilitantes con una medida de intervención telefónica estando el procedimiento provisionalmente sobreseído y sin que previamente se hubiera reabierto el procedimiento previamente sobreseído y no ha existido perjuicio para las partes, indica:

"(...) Es verdad que en las actuaciones no obra la resolución de reapertura, pero ello no implica la nulidad de las escuchas telefónicas efectuadas con la cobertura de los Autos que las autorizaban. La ausencia de aquélla constituye una mera irregularidad formal, subsanada de hecho en el Auto de 15 de diciembre por el que se autorizaban determinadas escuchas telefónicas, porque resulta patente que esta resolución judicial lleva implícita la reapertura del procedimiento, aunque se haya incurrido en un error omisivo al no incluir el Auto formal de reapertura, que queda subsanado al aceptar el Juez sin ningún reparo las diligencias practicadas por la policía acompañadas por las transcripciones de las conversaciones interceptadas bajo la cobertura del Auto del Juez nº 6, disponiendo su unión al procedimiento y acordando las nuevas intervenciones telefónicas que se le solicitan y la continuación de la tramitación del procedimiento."

Por otra parte, ningún perjuicio se ocasiona a los acusados por esta irregularidad formal, porque de haber sido formalizada la reapertura y notificada a los mismos, éstos pudieran haberla impugnado mediante el correspondiente recurso, pero en el caso presente ello no era posible por la potísima razón de que ello supondría una actuación judicial absurda y gravemente dañosa a la investigación al poner en conocimiento de los investigados (y de otros vinculados a éstos y luego acusados en las actividades delictivas investigadas) esas diligencias de investigación. En todo caso, cuando se cumplió la formalidad de dictar Auto de reapertura y notificado a las partes, los acusados pudieron haberlo recurrido, denunciando en ese momento la nulidad de las diligencias judiciales practicadas."

Igualmente, en la STS 722/2022, de 13 de julio (autorización de registro sin dejar expresamente sin efecto el sobreseimiento provisional previamente acordado) que estima es una mera irregularidad incapaz de provocar indefensión material y la motivación del auto autorizante evidencia que hubo fiscalización judicial efectiva:

"1. Explica que, incoadas inicialmente las diligencias previas a razón de la primera noticia recibida en el Juzgado de Instrucción en relación a los hechos ahora enjuiciados, aquel acordó el sobreseimiento provisional. Si bien los investigadores continuaron con sus pesquisas y a resultas de las mismas, solicitaron un mandamiento de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 NUM000, al que el Juzgado accedió, sin dejar expresamente sin efecto el auto de sobreseimiento. Y entiende que esa omisión impidió a las defensas conocer la suficiencia de las razones que motivaron la reapertura. En relación con ello, la queja que ahora se plantea no incide sobre tal omisión, cuestión que fue exhaustivamente escrutada por la sentencia de primera instancia entendiendo, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional, que se trató de una mera omisión de facto que no generó indefensión material, precisamente porque la motivación del auto que autorizó el registro puso de relieve las razones que justificaban la media y, consecuentemente, la reactivación de la instrucción. Lo que denuncia ahora el recurso es la insuficiencia del informe policial en el que se apoyó el auto autorizante del registro, por falta de datos objetivables que lo avalaran. A la vez que destaca que tal resolución, en cuanto dejaba sin efecto un sobreseimiento previamente acordado, debía estar dotada de un plus de motivación.

Una información que, en parte, ya había sido trasladada al Juzgado de Instrucción, y que logró completarse hasta conformar la suficiencia indiciaria justificativa de los registros, y consecuente reapertura de las actuaciones. Las explicaciones de la Sala de apelación sobre este punto resultan algo escuetas, pero son suficientes para poner de relieve que existió una fiscalización judicial efectiva por parte del Juzgado de Instrucción sobre el soporte fáctico que el avance de la investigación policial consiguió culminar."

2.2.- Por último, en relación con la motivación del auto que el recurrente cuestiona, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala 2ª, recogida, entre otras en SSTS 426/2016, de 19-5; 373/2017, de 24-5; 720/2017, de 6-11; 580/2021, de 1-7; 653/2021, de 23-7; 199/2023, de 21-3, que recuerda que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal habían sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedicaba a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementaban adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009.

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio, ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

2.3.- En el caso que analizamos la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho cuarto, apartado 4.4.1. analiza la concurrencia de los presupuestos legales en el auto cuestionado de 23-10-2018 y considera que "junto al oficio policial solicitante de la medida y el informe del Ministerio Fiscal que apoya la misma y a los que se remite, cumple los estándares legales y jurisprudenciales de validez en cuanto a la existencia de indicios de comisión del delito y gravedad del junto al resto de presupuestos para su adopción (debida motivación, necesidad e idoneidad y proporcionalidad), y así:

i) En su fundamento jurídico segundo ya con cita expresa de lo expuesto por la Policía Judicial en el atestado y oficio que origina el dictado de la resolución judicial, y sus elementos indiciarios, se razona que existen indicios racionales de la comisión por parte de los investigados de un presunto delito de robo con violencia en casa habitada el 3-10-18 en Ayora por cuatro encapuchados con descripción de dichos hechos, mencionando la descripción dada por los perjudicados, -los indicios encontrados por la Policía Judicial que además investigaba a un grupo criminal consecuencia "de diferentes operativos constituidos entre los días 3 y 4 de octubre y otro de 5 de octubre, todos de 2018, cuyos datos se recogen en el atestado policial y que pudiera tratarse de Anton, Celestino, Pedro Miguel, Domingo e Celso".

ii) Dicha resolución contiene una reiterada referencia al atestado y oficio policial, que está plenamente detallado y que da origen a la misma, explicando con detalle los hechos investigados y los elementos indiciarios de autoría de los investigados, mencionando el origen y circunstancias de la investigación policial sobre un grupo delincuencial que actúa con el mismo modus operandi (investigado previamente en el marco de la operación policial Kairen-Triplete los cuales tras abandonar la prisión se habría refundado dé nuevo y daba lugar a una nueva operación policial "Carcosa"; y que toman medidas de seguridad) de personas dedicadas al robo con violencia en viviendas en distintas provincias moradores dentro (entre ellas Valencia) y muy específicamente su relación con el concreto citado robo investigado en las presentes (robo el 3-10-18 en Ayora), la conversación telefónica mantenida (e intervenida por el Juzgado Instructor 3 de Albacete que expresamente autorizó se transmitiera la información obtenida a otros órganos judiciales) entre móviles utilizados por Celestino y Juan Francisco, describían sus posibles autores, aportaban fotografías de seguimiento, gestiones realizadas, visionado de cámaras de seguridad de establecimiento de compraventa de oro en Madrid e inspección del libro registro del mismo, relación entre los posibles sospechosos, reconocimiento de efectos por los denunciantes (dos anillos y un reloj), localización del vehículo Audi A6, los operativos policiales instaurados y demás elementos investigadores que abundaban, cumulativamente, para la adopción necesaria de la medida.

iii) A su vez, y previo al mismo consta informe del Ministerio Fiscal favorable a la medida al considerarla imprescindible y estrictamente necesaria (no existen otros medios de investigación), y que pone de relieve la posible organización delictiva con comisión de hechos en Albacete y el de Ayora, la denuncia interpuesta, las vigilancias y seguimientos policiales, la localización del vehículo A6 .... HPQ, las imágenes de cámaras de seguridad del establecimiento de compraventa de oro en Madrid, inspección del libro registro del mismo y demás pesquisas que constan en el oficio."

En base a los expuesto, no procede declarar la nulidad del auto de 23-10-2018, ni de todas las diligencias de prueba que de manera directa o indirecta derivasen del mismo.

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y del art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia tanto en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo suficiente por cuanto la practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida y que confirma en todos sus extremos la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana como de la prueba indicaria.

El motivo se encamina a demostrar la ausencia de prueba de cargo suficiente valorada desde perímetros de racionalidad que permita afirmar que Pedro Miguel realizara las actividades consignadas e incorporadas en el factum de la sentencia de la Audiencia Provincial y que fueron aceptadas íntegramente como hechos probados en la sentencia dictada en apelación por el TSJ, objeto de recurso utilizando indebidamente para construir la existencia en los elementos del tipo del robo con violencia en casa habitada con uso de armas concurriendo la agravante de disfraz y de detención ilegal, la presencia de Pedro Miguel en la vivienda el 3-10-2018 entre las 21'30 y 22 horas, así como que maniató a los propietarios de la vivienda.

La sentencia del TSJ llega a la conclusión de la "existencia de una coautoría conjunta con un reparto de papeles entre los integrantes de cinco individuos que cometió el hecho, en el que el acusado Anton era el encargado de llevar al resto del grupo cerca de la vivienda seleccionada y tras el desvalijamiento de la misma proporcionar huida al grupo, mientras el resto de autores tenían como finalidad cometer el robo en la vivienda de Ayora", existiendo entre todos ellos, una constante relación y todo ello porque la resolución objeto del recurso alude a ello.

El recurrente considera que de la prueba practicada en el plenario se puede comprobar sin lugar a dudas que ninguna prueba de cargo directa existe en relación a poder considerar acreditado que D. Pedro Miguel estuvo el 3-10- 2018 entre las 21'50 y 22'30 en el interior de la vivienda sita en la URBANIZACION000 de la localidad de Ayora en la cual residían los perjudicados D. Genaro y su esposa Dª. Esperanza.

3.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En efecto, primeramente hemos de partir de que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

El recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

3.2.- Expuesto lo anterior, la sentencia de instancia declaró probado -y fue aceptado por la sentencia de apelación- que los acusados Anton, y Abilio y Pedro Miguel, y otras personas no identificadas, actuando de común acuerdo, el día 3 de octubre de 2018, sobre las 22 h., tras saltar una valla y a través de la gatera del sótano, penetraron en la vivienda de la localidad de Ayora (Valencia) en la que residían Genaro y Esperanza. Que los acusados, portando pasamontañas que impedían su identificación, sorprendieron a los citados en la cocina, les amenazaron con un cuchillo y los ataron a unas sillas con cinta americana. Que uno de los acusados se quedó en la cocina, otro efectuó funciones de vigilancia y otros dos se apoderaran de diversos efectos de la casa con un valor aproximado de 16.000 euros, permaneciendo en la vivienda alrededor de una hora. Que los acusados se marcharon dejando a las víctimas atadas de pies y manos, habiendo tardado Genaro alrededor de media hora para liberarse de las ataduras. Que la tarde del 5 de octubre, la acusada Trinidad vendió en un establecimiento de compraventa de oro de Madrid un anillo procedente de la sustracción descrita, conociendo esa circunstancia.

El Tribunal manifestó que en el atestado de la Guardia Civil, ratificado en el juicio oral, constaba que los agentes el día 3 de octubre de 2018 montaron un operativo en una nave de Castellón, y que vieron salir al vehículo marca Audi A6, propiedad de la acusada Trinidad, conducido por Anton, en el que iban como mínimo otros tres ocupantes; que el vehículo circuló con dirección a Alicante, siendo perdido por los agentes en las proximidades de la localidad de Ayora y localizado después, sobre la 1'20 h., en la localidad de Almansa estando en su interior Anton; que a continuación los agentes volvieron a perder el vehículo, siendo localizado cuando circulaba dirección a Castellón procedente de la carretera N-330 Ayora- Cofrentes; que posteriormente, sobre las 3'05 h., se detectó la llegada del vehículo a la nave de Castellón yendo en su interior cinco varones; que el vehículo abandonó el almacén sobre las 3'40 h. conducido por Pedro Miguel dirigiéndose a la residencia de Miguel Ángel detenido en Gijón el 30/08/2018 por hechos similares-, siendo su esposa Gloria y donde se había detectado en ocasiones al hermano de ésta, Abilio. Que el día 5 de octubre fue detectado el vehículo en Valdemoro, donde residia Anton, dirigiéndose al centro de Madrid, y en la zona de la calle Arenal fueron detectados Trinidad, Anton y Pedro Miguel accediendo a establecimientos de compraventa de oro; que tras visionar las cámaras de seguridad de uno de los establecimientos se comprobó que Pedro Miguel y uno de sus acompañantes ofrecían al empleado un reloj de color dorado; y en el libro de registro de otro establecimiento se comprobó que Trinidad había vendido un anillo con una piedra roja que fue reconocido por Esperanza, víctima de los hechos. Que en los registros llevados a cabo se había encontrado, en el de Abilio un reloj suizo identificado por los denunciantes; en el de Trinidad una cubertería y dos relojes de señora procedentes de la sustracción; y en el almacén de Castellón un gemelo propiedad del denunciante. Y que se había detectado ADN de Abilio en una lata de cerveza a medio consumir encontrada en el domicilio de las víctimas.

Por último, en relación a la participación en los hechos de este acusado Pedro Miguel, considera que su integración en la banda que cometió el hecho delictivo en Ayora, se desprende de lo actuado, pues la policía relató como comprobó que el vehículo Audi A6, que llegó sobre las 3'05 horas del 4-10, al almacén de la calle Hermanos Bou, estaba ocupado por cinco individuos, dicho vehículo abandona el lugar y entonces es conducido por este acusado Pedro Miguel, de lo que se infiere como lógica conclusión su participación en los hechos, como uno de los cinco miembros del comando.

Asimismo destaca su participación, un día más tarde, en la venta del material sustraído, cuando se le localiza en el establecimiento de venta y compra de oro situado en la calle Arenal de Madrid, junto con Trinidad, que es la encargada de la venta, si bien relata la policía como este acusado también intentó vender un reloj sin éxito.

3.3.- El Tribunal de apelación destaca a su vez una serie de indicios acumulativos como conversaciones telefónicas con Juan Francisco, unos días antes de los hechos, los detallados atestados policiales debidamente ratificados y sus ampliaciones, con datos sobre conversaciones telefónicas que conllevan una acumulación de caudal indiciario de la participación de este recurrente y de su relación entre los investigados y otras personas.

Así:

- En el oficio policial de 26-10-18, reiterado en ampliatorios posteriores como el de 10-01-19, se refleja que el número de IMEI de teléfono que menciona, y que fue sustraído con ocasión del mismo robo con violencia de Ayora objeto del presente en la noche del 3 al 4 de octubre de 2018, se encontraba activo (acababa de ser sustraído) con el número de abonado NUM001 de movistar y es utilizado por Adriana, que era hermana de la acusada Trinidad, y esta pareja de Anton, y se añade, en el IMEI intervenido "se han detectado numerosas conversaciones entre Adriana, con los objetivos Anton y Pedro Miguel (otro de los presuntos autores), así como con su hermana y pareja de Anton", siendo esta última la coapelante Trinidad.

- Igualmente, también se reseñan conversaciones telefónicas en las que se demuestra la relación entre Anton, Trinidad y Pedro Miguel (además de otras personas), siendo de mencionar, cómo en el oficio policial de 26-10-18, y en ampliatorios posteriores como el de 5-11-18 y 10-11-18, constan, conversaciones, recogidas en otros atestados ampliatorios, entre Pedro Miguel y un tal Nazario, de 24-10-18, sobre "nos han devuelto el reloj" "por qué", y otras de Pedro Miguel -28-10-18 y 12-11-18, sobre venta de relojes o de Pedro Miguel con Remigio sobre cambió de número de teléfono; en la de 28-10-18 con hombre sin identificar se expresa "que tengo cosas conmigo tengo un montón de cosas conmigo, ahora vengo directamente del trabajo, te lo juro", u otras de tipo un tanto críptico en que la policía deduce la posibilidad de comisión de un nuevo hecho delictivo (atestado de 10-1-19, citando la conversación de 4 de diciembre entre Celestino y Pedro Miguel "he hablado con estos y a partir del jueves van a empezar una construcción de esas", iba a ser de noche, "yo voy a mirar, yo voy a mirar con el cristiana para que me diga lo de la obra, me has entendido?, quédate tranquilo"). Igualmente, refleja la estrecha relación entre los acusados, otra llamada entre Trinidad y el recurrente el 6-12-18 comentándole la primera que Mauricio ( Canoso) está en Castellón.

- Y, desde luego, el flujo de contacto de llamadas con Anton, Trinidad y otras personas vinculadas a ellos, resulta constante e indica su grado de relación (entre otros, atestado ampliatorio de 10-11-18, y así indica sobre Pedro Miguel y un teléfono que usa "con este teléfono mantiene numerosas conversaciones con el objetivo Anton" citando variadas de ellas).

Todo lo anterior, denota, racionalmente, la existencia de un grupo de personas, los acusados, que se conciertan para la comisión del concreto hecho delictivo de Ayora, mantienen contacto entre ellos, usan el mismo vehículo que racionalmente transportó a los autores al lugar de los hechos y facilitó su huida, y luego son vistas, a escasos dos días, danto salida a los objetos obtenidos del robo violento en Madrid, colaborando los mismos a tal efecto (así, el agente policial NUM002 relató como el operativo de Madrid, donde vivían Anton y Trinidad, relatando cómo vieron al Audi A6, conducido por Pedro Miguel que si bien no lo conocía luego se le identificó en el centro de Madrid, siguiéndolo dicho agente hasta un centro comercial -Getafe y Leganés-, y viéndolos a todos en el establecimiento de compra de oro).

Es por ello, que la resolución recurrida, alude a la existencia de una coautoría conjunta, con "un reparto de papeles entre los integrantes del grupo de cinco individuos que cometió el hecho, en el que el acusado Anton era el encargado de llevar al resto del grupo cerca de la vivienda seleccionada y tras el desvalijamiento de la misma proporcionar huida al grupo, mientras que el resto de autores tenían como finalidad cometer el robo en la vivienda de Ayora", existiendo, entre todos ellos, una constante relación y comunicación.

Por tanto, existiendo prueba indiciaria, tan válida como la directa, de carácter indiciario plural, que no cabe fragmentar sino valorar todos ellos, respecto de la participación del recurrente, la valoración de la prueba por la Sala de instancia no puede considerarse irracional o ilógica o contraria a las máximas de la experiencia de actuaciones que suelen realizar grupos de personas de este tipo de ámbito delincuencial, conllevando la enervación de la presunción de inocencia y con ella el decaimiento del motivo.

3.4.- Razonamiento correcto y que debe ser mantenido en esta sede casacional, al existir una serie de indicios que valorados en su conjunto, son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo:

Un primer dato es que el delito enjuiciado lo cometieron varias personas que se desplazaron al lugar de los hechos desde una nave de Castellón viajando en un vehículo Audi A6. Los datos obtenidos por los agentes de las conversaciones telefónicas, los seguimientos efectuados el día de autos, y el hallazgo en la nave de uno de los objetos sustraídos -un gemelo- constituyen prueba suficiente sobre ese hecho, sin perjuicio de que los acusados lograran despistar en dos ocasiones a los agentes y de que, según el modus operandi, no acercaran el vehículo al lugar de los hechos.

Un segundo dato es que había quedado acreditada la identidad de varias de las personas componentes del grupo. El acusado Anton fue visto conduciendo de Castellón dirección a Alicante, estando en actitud de espera en Almansa y regresando desde las proximidades de Ayora a Castellón; y al día siguiente fue detectado yendo en el mismo vehículo con Trinidad desde su domicilio en Valdemoro a Madrid y entrando en establecimientos de compra oro. El ADN de Abilio fue detectado en el interior de la vivienda atracada y uno de los relojes sustraídos fue intervenido en su domicilio.

Y el tercer dato es que el ahora recurrente formaba parte de ese grupo y estuvo con ellos la noche de autos. Después de los hechos volvieron a Castellón en el Audi cinco individuos, entre ellos el recurrente, ya que después de estar en la nave unos minutos, y no constando su llegada al lugar en otro vehículo, fue identificado como la persona que se fue conduciendo el Audi hasta la residencia de Miguel Ángel, casado con una hermana de Abilio. Posteriormente fue visto en Madrid acompañando a Anton y a Trinidad y llegando a ofrecer en venta un reloj en uno de los establecimientos. Asimismo, se han reseñado conversaciones telefónicas entre Anton, Trinidad y Pedro Miguel.

En definitiva, el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado porque su participación en los hechos delictivos ha quedado acreditada con prueba de cargo válida y suficiente.

El motivo cuarto, subsidiario de los anteriores, denuncia la aplicación indebida del art. 77 CP, al considerar que el delito de detención ilegal del art. 163 CP debe quedar absorbido por el delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242 CP en aplicación del art. 8.3 CP.

Argumenta que la privación de libertad que sufrieron las víctimas no superó de forma relevante el tiempo necesario para la comisión del robo, por lo que debía de apreciarse en concurso aparente de normas en el que la detención ilegal quedaría absorbida por el robo con intimidación.

4.1.- El motivo se desestima.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que se pueden distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos ideal (art. 77) o real (art. 73) según los casos, entre dichas figuras delictivas.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un concurso de normas, y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3 del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

   En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo con tal de que sea de breve duración.

2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.

3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

   Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos (así lo hace la STS 12/2005, de 20.1).

   Los anteriores supuestos son contemplados por el Tribunal Supremo en diversas sentencias casuísticamente.

   No hay concurso, y el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal conforme reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 395/96, de 9.5, y 333/99, de 3.3), en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho ( SSTS 1117/2001, de 12.6; 1146/2002, de 17.6; 532/2002, de 4.3), es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones penales (por ejemplo en los "traslados" de agresor v víctima hasta un cajero bancario), (SSTS. 1456 98 de 27.11, 1277/99 de 20.9 y 337/2004 de 12.3). la STS. 1124/97 de 10.7. aprecia el desistimiento en la detención ilegal y condena únicamente por robo violento porque "el autor una vez que consuma su propósito depredador, desiste de llevar a cabo la privación de libertad". Según la STS. 408/2000 de 13.3, la privación de libertad a que fue sometido el ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, no excedió de la que era precisa para cometer el robo y, por tanto, quedó subsumido en éste último delito ( STS. 1634/2001 de 4.11).

   Hay concurso real con robo cuando la detención se prolongó veinte minutos y el ánimo depredatorio surgió después de la detención ( SSTS, 1548/2004 de 27.12, 1502/2004 de 27.12).

   Hay concurso de delitos si además del delito de robo se atenta contra la libertad de movimientos de las víctimas o de otras personas ( SSTS. 1107/2000 de 23.6, 1790/2000 de 22.11 y 1846/2002 de 6.11), cuando la privación de libertad excede de la imprescindible para cometer el robo ( SSTS. 1705/2002 de 15.10 y 1329/2002 de 15.7).

   Este concurso será real ( Art. 73 CP.) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una ver terminada la conducta típica del robo ( STS. 1334/2002 de 12.7), cuando ya el delito de robo se ha consumado ( SS. 30.10.87 y 14.4.88), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SS. 21.11.90 y 3.5.93), como ocurre: cuando los acusados de robo. perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten ( STS. 646/97 de 12.4); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido ( STS. 655/2000 de 11.4). o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima ( STS. 1890/2002 de 13.11).

   Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características. presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva ( SSTS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1).

   Por eso esta Sala ha dicho, en un caso de robo cometido con armas en que, además se ató y amordazo a las víctimas, que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobre abundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo ( STS. 273/2003 de 26.2).

   El concurso será ideal ( Art. 77 CP), cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisi va del mismo caso de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11.9, 1620/2001 de 25.9, 1652/2002 de 9.10).

   En definitiva, como hemos dicho en STS. 1323/2009 de 30.12 la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS. 1424/2005 de 5.12). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos ( STS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1).

   Por atender a los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según se señala en las SSTS. 282/2008 de 22.5 y 814/2009 de 22.7.

   a) Duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006: lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005.

   b) No exigencia, fuera de tales casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria (ibidem).

   c) Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria, de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. ( STS núm. 590/2004, de 6 de mayo). La no necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos ( STS 2ª núm. 622/2006, de 9 de junio, rec. 1.719/2005), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006, los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

   Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso.

   Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril, que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

   En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo, conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida - Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril, 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo-.

   El concurso será el previsto en el art. 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre, 1620/2001 de 25 de septiembre, 1652/2002 de 9 de octubre).

   Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredatorio, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real - Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo.- Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones.

   En definitiva -decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3- este concurso será real ( art. 73 CP.) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS. 1334/2002 de 12.7), cuando ya el delito de robo se ha consumado ( SS. 30.10.87 y 14.4.88), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SS. 21.11.90 y 3.5.93), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten ( STS. 646/97 de 12.4); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido ( STS. 655/2000 de 11.4), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima ( STS. 1890/2002 de 13.11).

   Deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de la libertad en la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando se desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva ( SSTS. 479/2003 de 31.3, 12/2005 de 20.1), o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobre-abundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo. Como fue el caso STS. 273/2003 de 26.2, en el que el robo con armas, además se amordazó y ató a las víctimas, lo que no podía considerarse dentro de la unidad de la acción propia del robo, o cuando la actuación excede a la necesaria para el robo (SSTS. 1329/2992 de 15,. 7m 1705/2002 de 15.10, 1539/2005 de 22.12, 882/2009 de 21.2, 1º323/09 de 30.12, 383/2010 de 5.5), o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda, pero sin dejar encerradas a las víctimas ( STS. 292/2007 de 16.2).

   En definitiva, como precisa la STS 739/2022, de 20-7, recordemos dichas situaciones:

   "(...) cuando la privación de libertad es inherente a la violencia o a la intimidación ejercidas para ejecutar el robo, se produce la absorción de la primera por este segundo delito.

   En otros casos, puede apreciarse concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; o bien concurso real en casos en que

   a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado;

   b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo;

   c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo ( STS nº 618/2021, de 8 de julio)."

   4.2.- En el caso presente, de los hechos probados -cuyo absoluto respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se desprende que los acusados, tras sorprender al matrimonio en la cocina y amenazarlos con un cuchillo "procedieron a atarlos a sendas sillas con cinta americana, mientras uno de ellos se quedaba con ellos en la cocina y otro realizaba funciones de vigilancia, los otros dos asaltantes se fueron a buscar objetos de valor de la vivienda...". Haciéndose constar que así permanecieron alrededor de 1 hora, añadiéndose que "una vez los acusados se apoderaron de los objetos de valor que encontraron en la vivienda abandonaron la misma, dejando atados de pies y manos a Genaro y a Esperanza hasta que Genaro alrededor de media hora después logró liberarse de sus ataduras."

   Siendo así, el hecho de haber mantenido a las víctimas atadas de pies y manos, no solo durante la hora que duró el robo, sino tras abandonar la vivienda y habiéndose prolongado con ello la privación de la libertad de deambulación durante una media hora más, integra, cuando menos, el concurso ideal medial.

   RECURSO Abilio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuestiona la suficiencia de las pruebas valoradas en la instancia y en la apelación -obtención de ADN en una lata de cerveza encontrada en la vivienda, cuyo análisis determinó su pertenencia a este recurrente, y hallazgo en su domicilio, tres días después de los hechos de un reloj suizo, marca Alfex, identificado por los denunciantes como uno de los sustraídos en su vivienda- para enervar la presunción de inocencia.

5.1.- El motivo deviene improsperable

En primer lugar, se trata de cuestión que no se planteó en la previa apelación, y debemos recordar, como jurisprudencia consolidada -por todas SSTS 73/2022, de 27-1 y 985/2022, de 21-12- ha afirmado que el recurso de casación se circunscribe a los errores que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

En el mismo sentido STS 67/2020, de 24-2, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y las SSTS 127/2020, de 14-4; 260/2020, de 28-5, "en rigor, debe rechazarse en casación como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo." Criterio respaldado por la STS 345/2020, de 25-6, del Pleno de esta Sala.

5.2.- Y en todo caso la obtención del ADN del recurrente en la lata de cerveza hallada en la vivienda, ubica al acusado de forma evidente en el lugar de los hechos, al ser un indicio que excluye la posibilidad de cualquier hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, solo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente.

La aparición de restos de ADN del acusado en la lata de cerveza hallada en la vivienda de las víctimas, cuando éstas nunca han mantenido relaciones con aquel, que pudieran justificar su presencia en el domicilio, es un indicio de tal potencia acreditativa, que no se ve qué hipótesis se pueda manejar, que no sea su participación en el hecho delictivo, salvo que el acusado ofreciese alguna explicación que confiriese alguna verosimilitud.

El motivo segundo por aplicación indebida del art. 8.3 CP en relación con los arts. 242 y 163 CP al entender que la detención ilegal es inherente al robo perpetrado, y en consecuencia el delito de detención debe quedar absorbido por el delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242 CP ( art. 849.1 LECrim).

El motivo coincide con el articulado en cuarto lugar en el recurso del anterior acusado Pedro Miguel, por lo que damos por reproducido lo ya alegado en orden a su desestimación.

RECURSO Trinidad

Motivo único por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por estimar que la sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 298 CP, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Alega en síntesis que la recurrente desconocía el robo sucedido en la casa de los denunciantes y desconocía qué objetos habían sido sustraídos.

Manifiesta que la sustracción de un anillo de metal dorado con piedra de color rojo no había sido denunciada por Esperanza, propietaria de la vivienda en la que se produjo el robo, y que los reconocimientos fotográficos realizados por ésta no habían acreditado que fuera aquel anillo de su propiedad.

Y añade que en el caso del anillo vendido por Ariadna, que también había sido reconocido por la perjudicada, el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

7.1.- El delito de receptación requiere para su comisión (vid. SSTS 590/2010, de 2-6; 841/2021, de 4-11; 986/2021, de 15-12) la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Ha de existir la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que el autor de este delito no haya intervenido ni como autor ni como cómplice.

2) Ha de concurrir una actuación de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; en concreto, el tipo penal requiere un acto de ayuda a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o un acto receptor de encubrimiento, de manera que el autor reciba, adquiera u oculte tales efectos.

3) Debe concurrir en el autor ánimo de lucro. Esta exigencia en el receptador implica que la participación de éste se encamine a facilitar a los autores el que puedan beneficiarse de los efectos del delito, "aprovecharse" de ellos; y en cuanto al receptador, no es necesario que obtenga una cantidad económica o algún objeto del delito, sino que es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sea o no monetario, perseguido por el agente, incluso los meramente contemplativos o los benéficos ( SSTS 886/2009, de 11-9; y 476/2012, de 12-6); y

4) Ha de darse un elemento básico de carácter cognoscitivo consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento. Conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el "nomen iuris" que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo) pues no se requiere un conocimiento técnico, bastando un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como "a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito."

Y el delito puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos, como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable, porque no tenga certeza, de que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad.

7.2.- En el caso presente, la sentencia de la Audiencia declaró probado que esta acusada había vendido en su establecimiento de compraventa de oro un anillo de metal dorado con piedra de color rojo, sabiendo que procedía de un robo.

En la sentencia recurrida -esto es, la dictada en apelación por el TSJ- se considera que el conocimiento de que dicho objeto era de procedencia ilícita devenía racionalmente verosímil, dado que hacía dos días se cometió el robo violento, su pareja el coapelante Anton se ha estimado probado que participó en el mismo conduciendo concertadamente el vehículo, junto al acusado Pedro Miguel, utilizándose dicho turismo Audi A6, cuya titular es la recurrente, y además, estas personas son las que, precisamente, acompañaban a la recurrente en la venta del objeto en el establecimiento de Madrid, inferencia, que siendo la pareja de Anton, deviene plenamente lógica y racional.

Por lo demás, las conversaciones telefónicas intervenida mencionadas en el recurso formulado por Anton, su pareja, en conversaciones ilustrativas que ambos mantienen, a las que nos remitimos, y lo que la investigación policial averiguó del uso en la misma noche del robo del teléfono sustraído a la víctima, son adicionalmente ilustrativas de la concurrencia de los requisitos fácticos y jurídicos del tipo objeto de condena.

7.3.- En relación al tema de la pertenencia del anillo a Esperanza de los tres anillos que figuraban en el lote adquirido en el citado establecimiento a nombre de la recurrente, reconoció sin ningún género de dudas la fotografía 5ª, el anillo de metal de color dorado con incrustación de una piedra de color rojo, y que lo tenía desde hacía unos 50 años y que es único dado que hace unos dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo y que la piedra roja es un coral rojo.

Asimismo la citada denunciante reconoció claramente su firma al folio 502 Tomo I, en el acta de entrega de objetos donde figuraba dicho anillo vendido por la recurrente, y lo reconoció de nuevo con claridad, añadiendo incluso que "le falta una piedrecita, creo eran cinco piezas rojas", a preguntas del Fiscal.

De todo ello infiere la sentencia recurrida que la denunciante, reconoció dicho anillo con la piedra de color rojo, recordando su antigüedad, que le faltaba una piedrecita cuando le fue devuelta, y ello a pesar de haber transcurrido más de tres años y medio de los hechos, por lo que, resulta racional la conclusión de que el citado anillo vendido por la recurrente en dicho establecimiento era el mismo que había sido robado dos días antes en Ayora (así lo aseveró en la instrucción y en el plenario dicha testigo denunciante), y en el que se estimó probado que estaban implicados, además, su pareja Anton y Pedro Miguel, que además, la acompañaban para tal venta del anillo dicho día 5-10-18.

7.4.- En base a lo expuesto, se considera suficientemente acreditado tanto el conocimiento por parte de la acusada, en todo caso a título de dolo eventual, de la procedencia del anillo que vendió, como la pertenencia del anillo a la víctima del robo realizado dos días antes.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).