STS 653/2021, 23 de Julio de 2021

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de San Cristóbal de La Laguna incoó Diligencias Previas 910/2010 por delito de estafa, falso testimonio y presentación de testigos falsos en juicio, contra Victoriano, Remigio, Jose Pedro, Carlos José, Samuel, Eufrasia, Fidela y Jose Miguel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 91/2017, con fecha 5/06/2019 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. En el mes de julio de 2010, Samuel, mayor de edad, abogado en ejercicio, tenía conocimiento de la inscripción de la finca NUM000 (por 4.800 metros cuadrados), en el Registro de la Propiedad núm. Dos de San Cristóbal de La Laguna, que se había practicado a favor de un cliente suyo, Efrain, sobre la superficie indicada, cuando este, en realidad, había adquirido de la promotora un local de 75 metros cuadrados. No obstante, el Centro Cormercial había sido íntegramente adquirido por la sociedad FESMACLA que, con la denominación Intermóbil, ocupaba la totalidad del inmueble.

   El encausado Samuel, en su condición de apoderado de Efrain, quien le otorgó su poder el 10 de marzo de 2011, siendo consciente de esta circunstancia registral, realizó diversas gestiones para obtener un préstamo por un importe de un millón de euros, ofreciendo como garantía hipotecaría la referida finca registral NUM000, donde se encuentran las instalaciones de la empresa Intermóbil. Para facilitar la operación, se elaboró también un documento escrito, dando forma a un inexistente contrato de arrendamiento de la descrita instalación comercial, poniéndole fecha de 2 de enero de 2006, documento en el que figuraba como arrendador el mencionado Efrain y como arrendatario, Imanol, atribuyéndole en dicho contrato la representación de FESMACLA S.L.. Se elaboraron también resguardos de pago de supuestas rentas a favor del pretendido arrendador, por importe de 12.000 euros. Asimismo, se hizo una tasación de la finca, realizada por Landelino, por un importe de 4.166.890.31 euros.

   Con todas estas actuaciones, el encausado llegó a contactar con un prestamista, Mario, entrando en negociaciones que no llegaron a buen fin.

   Al margen de que por su condición de empleados de Samuel, o en calidad de colaboradores profesionales, pudieran tener algún conocimiento de estos hechos o participar en alguno de los actos previamente descritos, como la búsqueda de inversores, no consta que el resto de los acusados, Eufrasia, Victoriano, Jose Miguel y Fidela, se hubieran concertado con el referido Samuel, para su ejecución y con conocimiento de sus específicas circunstancias, de modo que pudieran tener información de la trascendencia de estos actos.

2. El día 20 de mayó de 1998 se constituyó la sociedad Comercial Reyes Continental S.L.,siendo su administrador único Samuel. El 5 de noviembre de 2009 se acordó su cese y fue sustituido por Remigio.

   La sociedad había adquirido, el día 3 de diciembre de 2009, un vehículo Volkswagen Tuareg, financiado por Volkswagen Finance S.A.. En el contrato firmó como fiador solidario el encausado Remigio, con un crédito de 50.863,20 euros. El préstamo vencía el día 1 de diciembre de 2014 y se pagaron únicamente las cinco primeras cuotas. Antes de procederse a la inscripción de esta operación en el Registro de Bienes Inmuebles de Santa Cruz de Tenerife, el vehículo fue transferido, el día 13 de mayo de 2010, a la entidad Eventos Siete S.L., administrada por el'acusado Jose Pedro. Esta venta se realizó antes de haberse inscrito la garantía y que pudiera anotarse en el Registro de Bienes Muebles la reserva de dominio a favor de la financiera. El vehículo continuó siendo usado por Remigio, dejando una deuda impagada por importe de 46.183'74 euros.

   La empresa Eventos Siete, se encuentra vinculada al grupo de empresas controladas por Samuel.

3. El día 15 de diciembre de 2009, sobre las 2,30 horas, se produjo un incendio en el Pub BB+ de la ciudad de San Cristóbal de La Laguna, propiedad de Samuel. El local estaba asegurado por la Cia La Estrella que pagó una indemnización por importe de 126.165,94 euros, mediante cheque de fecha 7 de mayo de 2010.

   No hay evidencias que permitan afirmar que el referido incendio fuera provocado o, en otro caso, de haberse producido una fraudulenta declaración de daños.

4. Sandra fue incialmente acusada en este procedimiento, aunque se ha declarado extinguida su eventual responsabilidad penal, por razón de fallecimiento acaecido el día 10 de octubre de 2018.

   El día 24 de mayo de 2010 presentó una denuncia en el cuartel de la Guardia Civil de Tacoronte contra Argimiro y Basilio. En la denuncia les imputaba haber hecho unas pintadas en la puerta del garaje de su vivienda y manifestaba que Remigio había sido testigo de los hechos. Esta mención se hizo de acuerdo con el encausado Samuel, a sabiendas de que el citado Remigio no se encontraba presente en el lugar de los hechos.

   A consecuencia de esta denuncia se celebró el juicio de faltas n o 507/2010, el día 22 de noviembre de 2010, siendo condenados los dos acusados en sentencia de la misma fecha. En el juicio declaró como testigo Remigio, aunque no había presenciado los hechos, siendo su testimonio valorado en la sentencia de forma que se funda la condena en el testimonio referido.

   En el juicio de faltas actuó como abogado Victoriano.

5. Con motivo de un viaje a la ciudad de Atenas que pretendían realizar un primo de Samuel, Daniel y la esposa de este, se produjo un error en la compra de los billetes de avión, Tenerife-Madrid-Atenas, para el día 2 de septiembre de 2010, de tal forma que el billete se compró por duplicado. Con intención de cancelar la compra de estos billetes, que Samuel había pagado, el día 27 de agosto de 2010 se I informó a través de la Agencia de Viajes de El corte Ingles de San Cristobal de La Laguna, don se se le comunicó que presentando un informe médico, que acreditara el ingreso hospitalario del pasajero, podía obtener la restitución del precio de los billetes, por importe de 898,22 euros.

   Con este fin, ideó presentar un informe médico de ingreso hospitalario de su primo, Daniel, para lo que contactó con su corredor de seguros que le remitió a un médico que en aquella fecha trabajaba en el Hospital de La Candelaria. Por medio de estos o de otros contactos, consiguió un informe de fecha 30 de agosto de 2010, a nombre como paciente de Daniel, con diagnóstico de angina de pecho, documento que aparecía atribuido a la firma del Doctor Florencio. La firma extendida en el documento no ha sido pericialmente identificada como la firma del facultativo, quien se encontraba de vacaciones en dicha fecha. Además, Daniel no figuraba como paciente en los archivos del Hospital de Nuestra Señora de La Candelaria. No obstante, valiéndose de este supuesto informe médico, que presentó en la agencia de viajes, Samuel consiguió la devolución del dinero de los billetes que previamente había comprado, reembolso efectuado el día 22 de septiembre de 2010. La Agencia de Viajes de El Corte Inglés no reclama indemnización.

6. El día 7 de septiembre de 2011 Joaquín acudió al despacho profesional de Samuel, en la Plaza de la Milagrosa 28, San Cristóbal de La Laguna, interesado en vender un lote de piezas de marfil, entregándolas a Samuel para que este las valorase y le ofertara un precio por ellas.

   El día 6 de febrero de 2012, estas piezas de marfil se encontraban en la vivienda del acusado, en la carretera general de la Cuesta. En el registro realizado en su domicilio se encontraron 78 figuras talladas de marfil, pertenecientes a Joaquín. En dicha fecha, el acusado Samuel ni había hecho oferta de compra alguna, ni había devuelto las piezas.

   Por la Administración de Aduanas de la Agencia Tributaria se han valorado las 78 piezas de marfil tallado en 29.112 euros.

   No hay constancia de que, en las mismas circunstancias, Miriam entregara objetos de valor de plata, alhajas y joyas al mencionado Samuel o que le hiciera por este lote una oferta de compra por importe de 150.000 euros.".

   2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "(Hecho

1. Como autor de un delito intentado de estafa, agravada por razón de la cuantía, condenamos al acusado Samuel a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas incumplidas y pago de las costas del juicio en la proporción indicada.

   Con relación a estos hechos, se absuelve a los también encausados Eufrasia, Victoriano, Jose Miguel y Fidela, declarando de oficio las costas.

   20.- (Hecho B) Se absuelve a los acusados Samuel, Remigio, Jose Pedro y Carlos José, del delito de estafa por el que fueron acusados con relación a estos hechos, declarando de oficio las costas.

   30.- (Hecho C). Se absuelve al acusado Samuel del delito de estafa agravada por el que fue acusado, con costas de oficio.

   40.- ( Hecho D) Por un delito de falso testimonio previsto en el artículo 458.1 del Código Penal, condenamos a Remigio a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de tres meses con una cuota de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas y pago de las costas del juicio en la proporción indicada.

   Por un delito de presentación de testigo falso en juicio, previsto en el artículo 461 del Código Penal, condenamos a Samuel a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de tres meses con una cuota de seis euros, con la responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas y pago de las costas del juicio en la proporción indicada.

   De esta acusación, proposición de testigos falsos, se absuelve al acusado Victoriano, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas de oficio.

   50- (Hecho E). Por estos hechos, se condena al acusado Samuel como autor de un delito de estafa, artículos 248 y 249, en las circunstancias expresadas, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y las costas del juicio en la proporción determinada.

   60.- (Hecho F) Con relación a estos hechos, se absuelve a Samuel de los delitos de estafa por los que fue acusado, declarando de oficio las costas causadas."

   3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Remigio y Samuel, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4. El recurso formalizado por Remigio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

   1. -Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del artículo 120 del mismo cuerpo legal que impone la obligación de motivar las sentencias.

   2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   3. Por vulneración de Derecho constitucional, al amparo del apartado 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución.

   4. Por vulneración del precepto constitucional, amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica proclamados los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución.

   5. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías.

   6. Por infracción de ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27, 28 y 458 del Código Penal, así como el 232, 233, 234 y 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la reconstrucción de autos.

   7. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del jugador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso formalizado por Samuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

   1. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del artículo 120 de la Constitución que impone la obligación de motivar las sentencias

   2. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   3. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales telegráficas y telefónicas.

   4. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 en relación al derecho de un proceso sin dilaciones indebidas.

   5. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica proclamados los artículos 9.3 y 24.2 CE.

   6. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías, proclamados en los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución.

   7. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías.

   8. Por infracción de ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27, 28 y 248, 249, 250-1 5º y 461 del Código Penal, así como el 232, 233, 234 y 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la reconstrucción de autos.

   9. Por infracción de ley, del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 10/12/2029, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15/06/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Recurso de Samuel

1. Motivación de la sentencia

1.1 Por sentencia de 5 de julio de 2019, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se condenó a Samuel por la comisión de delitos de tentativa de estafa, presentación en juicio de testigos falsos y otro delito de estafa (hechos A, E y E del relato fáctico de la sentencia) y se condenó a Remigio por un delito de falso testimonio (hecho E del relato fáctico).

Las representaciones procesales de ambos recurrentes han interpuesto sendos recursos de casación.

En el recurso interpuesto por Samuel se desgranan distintos motivos de impugnación que van a ser contestados por el mismo orden en que han sido formulados.

En el primer motivo de este recurso se censura la sentencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del artículo 120 CE que impone la obligación de motivar las sentencias. El desarrollo argumental del motivo reprocha a la sentencia distintas deficiencias que resumimos a continuación:

(i) En relación con el hecho A (tentativa de estafa) señala el recurrente que la sentencia no ha dado respuesta fundada al hecho de que se le condene por una tentativa de estafa sin siquiera conocer al sujeto pasivo del delito; se censura que se le haya condenado a pesar de actuar en representación de su cliente y en su condición de abogado; se describe el conflicto habido con la inscripción registral y se indica que nunca hubo ni error de la Magistrada o del Registrador en relación con la misma; se afirma que, declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas por auto de 21/09/2010, las informaciones que dieron lugar a la continuación de la investigación y a la identificación del Sr. Mario y a los documentos con él relacionados derivan de dichas intervenciones y su valoración como prueba de cargo adolece de nulidad.

(ii) En referencia al hecho D (presentación de testigos falsos) no se motiva la condena a pesar de que el condenado no fue a juicio ni depuso como testigo siendo de todo punto improcedente su condena como autor del delito de presentación de testigos falsos.

(iii) En cuanto al hecho E (estafa) la sentencia no valora la prueba y omite toda referencia a los documentos obrantes a los folios 1893 y 1894 A que acreditan que los beneficiarios del delito no fue el recurrente sino otras personas, faltando el ánimo de lucro, requisito imprescindible para la subsunción de los hechos en el delito de estafa por el que indebidamente ha sido condenado.

1.2 Esta Sala se ha pronunciado en múltiples resoluciones sobre el deber de motivación que incumbe a jueces y tribunales. Dicho deber se deduce directamente del artículo 120.3 de la Constitución pero es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE. La motivación satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la decisión judicial y garantiza y facilita el control de esa decisión a través de los recursos ( SSTS 1192/2003, de 19 de septiembre).

Hemos señalado también que el deber de motivación debe abarcar tres aspectos relevantes: Fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( SSTS 84/1998, de 14 de mayo, 584/1998, de 14 de mayo, y 1132/2003, de 10 de septiembre) porque las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva, pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del tribunal.

1.3 El deber de motivación, sobre el que acabamos de exponer sus rasgos generales, no supone, como parece deducirse del contenido del recurso, que el juez o tribunal deba dar cumplida respuesta a cada alegación o a cada detalle. No es eso. Es necesario que el juez o tribunal explique su decisión, tanto en lo que atañe al juicio fáctico como a la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, dando contestación a las distintas cuestiones planteadas y en este caso ese deber ha sido cumplido de forma palmaria. Basta leer la sentencia, cuya argumentación es extensa y modélica, para comprobarlo.

En el fundamento jurídico primero, en nuevo extensos apartados, se da respuesta a todas las cuestiones previas planteadas; en el fundamento jurídico segundo se concretan los hechos objeto de acusación; en el tercero se hacen consideraciones generales sobre la valoración de la prueba; en el fundamento cuarto, dividido en seis apartados, se hace una valoración probatoria singularizada de cada uno de los delitos enjuiciados y en los apartados 5º, 6º, 7º y 8º se justifican los criterios seguidos en lo tocante a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, individualización de la penas, penas accesorias y costas procesales.

Frente a ese despliegue argumental de la sentencia, al que nada cabe objetar desde la perspectiva de la explicación de los criterios seguidos en todas y cada una de las cuestiones ventiladas en el juicio, se cuestiona la motivación citando algunas cuestiones fácticas concretas que destilan discrepancias puntuales con la valoración de la prueba, que en nada afectan al deber de motivar y cuyo cauce impugnativo se encuentra, bien en el artículo 849.2, bien a través del artículo 852 de la LECrim.

El motivo se desestima.

2. Presunción de inocencia

2.1 En el segundo motivo del recurso y por la misma vía casacional que el anterior se afirma vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Entiende el recurrente que la prueba aportada para acreditar los tres delitos por los que ha sido condenado es insuficiente.

En relación con el delito A (tentativa de estafa) se alega que de las pruebas aportadas no se deriva la participación del recurrente en el delito ya que al no existir error judicial del que aprovecharse no hubo ánimo de lucro y, declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas por auto de 22/09/2010, no había prueba alguna del citado de delito dado que todas las informaciones utilizadas para su acreditación derivan de las conversaciones intervenidas y declaradas nulidad y adolecen del mismo vicio de nulidad.

En relación con el delito D (presentación de testigos falsos en juicio) en la medida en que el recurrente ni fue a juicio ni depuso como testigo no puede ser considerado autor del mencionado delito.

En relación con el delito E (estafa) se alega que la propia sentencia reconoce que en las conversaciones intervenidas el recurrente alardeó de comportamientos pretendidamente delictivos pero las pruebas documentales obrantes en autos acreditan que no hubo disposición patrimonial, ni ánimo de lucro en su conducta, ya que se trató de una reserva para una viaje que fue cancelada, habiendo renunciado la empresa supuestamente perjudicada, El Corte Inglés a reclaman cantidad alguna a pesar de los reiterados ofrecimientos realizados a tal fin.

2.2 Según recuerda la STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio "la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. No nos corresponde, por tanto, suplantar la función valorativa del tribunal de instancia, sino analizar si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2.3 Partiendo de este marco conceptual y normativo y proyectándolo al caso que centra nuestra atención, las objeciones sobre la insuficiencia o ilegalidad de la prueba de cargo valorada por el tribunal no son atendibles. Abordaremos el análisis individualizando el análisis respecto de cada uno de los delitos enjuiciados.

Hecho A. La sentencia de instancia ha tomado en consideración distintas pruebas, entre las que destacan las siguientes: Las conversaciones telefónicas intervenidas realizadas durante los días 4 de junio, 24 de junio y 6 de julio de 2010, donde el recurrente explica con todo detalle el fraude; la información registral, acreditativa de que se había producido un error registral inscribiéndose a nombre de su cliente una cabida errónea y distinta de la que le correspondía, atribuyéndole la titularidad de una superficie de 4.800 metros cuadrados, cuando le correspondían 75 metros cuadrados; la generación de un contrato de alquiler falso y recibos falsos de pagos de rentas, para dar apariencia de veracidad a la titularidad registral, acreditada por la declaración testifical del representante legal de la empresa INTERMOBIL, así como la realización de un informe pericial para ofrecer el inmueble en garantía del préstamo y la solicitud de un préstamo por importe de un millón de euros, acreditado por la declaración de Mario y por la documentación por el aportada.

Frente a este acopio de pruebas la discrepancia a la que se alude en el motivo casacional es que no hubo error registral, cuestión que no es cierta si se atiende al contenido de la prueba documental, y que se tuvieron en cuenta conversaciones telefónicas afectadas por una declaración de nulidad si bien debe advertirse que la nulidad afectó a conversaciones posteriores a las valoradas en la sentencia. Por tanto, la condena por este delito (tentativa de estafa) tiene como soporte unos hechos que han sido declarados probados valorando racionalmente prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio.

Hecho D. Las mismas apreciaciones pueden realizarse respecto de la prueba valorada para afirmar los hechos calificados como delito de presentación en juicio de testigos falsos. El tribunal valoró unas conversaciones telefónicas muy explícitas, mantenida el día 25/05/2010, en la que el recurrente indicaba al testigo de forma muy elocuente y precisa qué era lo que tiene que decir en el juicio y en las que se exteriorizan las protestas de éste porque se le utilizara a ese fin (folios 758 a 761). Esa prueba fue complementada por el testimonio del expediente judicial en el que se produjo el testimonio, que acredita su relevancia para el dictado de la subsiguiente sentencia condenatoria (folios 1487 A y siguientes). La sentencia en cuestión refiere que los denunciados manifestaron que el testigo que depuso no estaba presente, lo que se corresponde con el contenido de las conversaciones intervenidas. A partir de estas evidencias no apreciamos irracionalidad alguna en la valoración probatoria del tribunal de instancia, lo que no excluye la irrelevancia penal de la conducta enjuiciada por exigencias del principio de tipicidad, cuestión a la que nos referiremos en el fundamento jurídico 8.2 de esta sentencia.

Hecho E. En lo relativo a este hecho la prueba que soporta su prueba es una conversación telefónica muy explícita, llevada a cabo el 27/08/2010. En cuanto a la falsedad del documento médico presentado para conseguir el fraude resultó acreditado por la documentación obrante en autos acreditativa de que el médico estaba de vacaciones y que el recurrente no era su paciente (folios 2214-2217), por la propia declaración del médico que negó la autoría del documento y por el correspondiente informe pericial (folios 4852).

Frente a estas contundentes pruebas lo único que se alega es que en la conversación el recurrente alardeaba pero que no hubo fraude, lo que no se corresponde con el contenido de la prueba valorada por el tribunal.

El motivo se desestima.

3. Nulidad de las intervenciones telefónicas

En el tercer motivo se invoca la nulidad de los autos dictados con fecha 16/03/2010 y 21/04/2010 por lesión del artículo 18 de la Constitución Española.

3.1 En un extenso motivo se alega que el auto de 16/03/2018 adolece de nulidad. Se trata de un auto en el que, además de incoar el procedimiento penal, se acuerda la averiguación de los números de teléfono y líneas telefónicas contratadas por el recurrente. A pesar de la extensión del motivo, en el que se hace una larga cita de la doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas, lo único que se argumenta es que la solicitud de las informaciones a que acabamos de hacer mención lesionó el derecho a la intimidad personal y a la protección de datos personales.

La solicitud de identificación de la titularidad de líneas telefónicas contratadas por un ciudadano no es una diligencia de investigación que afecte de forma mínimamente relevante ni a la intimidad, ni tampoco a la protección de los datos personales de la persona concernida, en tanto que a partir de esa información no es posible conocer no ya el contenido de las conversaciones sino tampoco dato alguno de los procesos de comunicación seguidos por el afectado. Tan es así que el actual artículo 588 ter m) de la LECrim, incorporado por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, exige autorización judicial para la solicitud de este tipo de información, ya que conforme a lo preceptuado en el artículo 588 ter b).2 de la LECrim esa autorización sólo es precisa para conocer el contenido de la conversación o de los datos electrónico de tráfico o asociados al proceso de comunicación.

En efecto, el artículo 588 ter m) dispone que "Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia".

En todo caso, como razonaremos a continuación, tanto esta decisión como la adoptada en el posterior auto de 21 de abril de 2010, en el que se acordó la intervención telefónica, se adoptó mediante auto judicial motivado, a partir de la previa existencia de indicios suficientes y valorando la necesidad y proporcionalidad de la injerencia.

3.2.1 En un segundo apartado de este motivo el recurrente alega la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas, fechado el 21/04/2010. El recurrente insiste en que dicho auto nunca existió y aduce que los indicios tomados en consideración son erróneos. En concreto, señala que la dirección que se da del despacho profesional del recurrente no es exacta, cuestión que resulta del todo intrascendente para acordar o no una intervención telefónica. Al margen de este inicial argumento, se alega que la intervención era innecesaria, que los testigos que le sirvieron de fundamento no ratificaron sus denuncias iniciales, que las sospechas policiales incorporadas a su informe inicial no tenían como soporte prueba alguna y que el juzgado disponía de otros medios de investigación diferentes, antes de acudir a la intervención telefónica, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos habían sido denunciados 6 años antes y que el juzgado disponía de los expedientes administrativos que acreditaban con suficiencia que no se habían producido las irregularidades denunciadas.

3.2.2 El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental como desarrollo del artículo 579 de la LECrim, vigente al tiempo en que se acordó la injerencia. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se precisan las siguientes exigencias:

1. Resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Resulta obligado insistir en dos de estos presupuestos, que son lo que ordinariamente más problemas plantean

De un lado, toda intervención telefónica debe acordarse cuando del resulta de la investigación aparezcan indicios objetivados que permitan deducir que a través de la intervención telefónica se puede comprobar el hecho investigado y obtener informaciones de interés para el desarrollo de la investigación. La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Por esa razón y de conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.

De otro lado, la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010). También se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.

3.2.3 Descendiendo a las concretas circunstancias de este caso, resulta obligado señalar, en primer término, que en la sentencia de instancia se hizo referencia a esta cuestión, indicando que la intervención telefónica se hizo mediante auto motivado y en consideración a indicios suficientes y estimamos que esa valoración es de todo punto ajustada a derecho.

El auto impugnado se remitió en este particular al anterior auto de 16/03/2010, y en esta última resolución se valoró la información policial aportada y en la que se daba cuenta de las investigaciones realizadas sobre el recurrente a partir de una denuncia, comprobándose que estaba siendo favorecido por agentes de la policía local que no controlaban el horario de cierre de sus locales, frente al rigor que se empleaba con sus competidores. Se comprobó que la información policial contenía la identificación del denunciante y del policía implicado, habiéndose recabado información de distintos testigos. También se aportaron grabaciones de conversaciones del recurrente con un concejal para ser favorecido en la tramitación de un expediente y se investigaron sus ingresos y patrimonio resultando que era titular de 28 sociedades mercantiles, dedicadas en su mayor número a la compraventa de inmuebles y que tenía un patrimonio cercano a los 2 millones de euros, así como 36 vehículos de alta gama. Se incorporaron, además, documentación acreditativa de las sanciones impuestas.

Se pretendía investigar, por tanto, una trama de corrupción administrativa y en la resolución judicial se hace referencia a las dificultades para continuar con la investigación si no se procede a la intervención de las comunicaciones, procediéndose a su autorización, así a la práctica inmediata de muchas otras diligencias.

Como bien puede advertirse la intervención telefónica autorizada no tenía como fundamento simples sospechas policiales, sino una elaborada investigación policial sobre una posible trama de corrupción administrativa. Y el auto habilitante fue motivado con suficiencia. El hecho de que parte de esa información no fuera ratificada ante el juez con posterioridad, no es causa que determine la nulidad de la injerencia. Lo determinante es comprobar si el juez que autorizó la medida contó con indicios basados en evidencias objetivas, si realizó el necesario juicio de proporcionalidad y si exteriorizó su decisión mediante una resolución motivada y en este caso no ofrece duda de que todas estas exigencias fueron cumplidas. Respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. Dilaciones indebidas

4.1 En el ordinal cuarto se alega la infracción de derecho constitucional por lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme al artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega al respecto que según se reconoce en la propia sentencia las actuaciones estuvieron paralizadas desde julio de 2012 hasta noviembre de 2014 por falta de un aparato para proceder al escaneado de las actuaciones. Se considera que esta paralización fue debida a un simple "capricho" del Magistrado, agravado porque durante ese periodo el recurrente estuvo en situación de prisión provisional o en libertad provisional con obligación de comparecencia "apud acta". Se interesa, por tanto, la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

4.2 Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En cuanto a la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, que es lo que se pretende con este motivo, se precisa de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

4.3 En la sentencia de instancia se ha considerado que la tramitación de la causa durante 9 años se justifica en la práctica de diligencias en fase sumarial y se reconoce la paralización injustificada a que alude el recurso, si bien estima el tribunal que la deficiencia resulta debidamente compensada con la apreciación de la atenuante como ordinaria.

No compartimos ese criterio. De un lado, la duración total del proceso es excesiva lo que no se justifica simplemente por la práctica de diligencias bajo secreto sumarial. De otro y sobre todo, se ha producido una paralización total de las diligencias durante dos años y medio (desde julio de 2012 a noviembre de 2014) y así se reconoce en el antecedente primero de la sentencia impugnada, porque el juzgado de instrucción suspendió de facto su tramitación hasta que se le proporcionara un escáner.

Al margen de que esa pretensión fuera o no acertada o necesaria, no estuvo justificada la paralización procesal, máxime teniendo en cuenta el gravamen que ello suponía para el investigado respecto del que se habían adoptado medidas cautelares y que la publicidad de las actuaciones estaba limitada al haber sido declaradas secretas.

Por tal razón, procede estimar el recurso, apreciando la atenuante como muy cualificada, con rebaja de las penas impuesta en un grado.

5. Imparcialidad de los miembros del tribunal

5.1 En el quinto motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ, la queja va referida a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión y de la seguridad jurídica, proclamados en los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución.

En el cuerpo argumental del alegato se alega que los magistrados que intervinieron en el juicio incurrieron en causa de abstención y/o recusación por haber resuelto un recurso de reposición contra una diligencia de ordenación de 15/05/18 en la que se acordó "remitir exhorto al Juzgado de Instrucción número 1 de la Laguna a fin de que remitan original o testimonio de los autos dictados en fecha 06/01/2012 en los que se acordaba la entrada y registro de los investigados Victoriano, Remigio y del ato de 05/02/2012 por el que se acordaba la entrega y registro del investigado Samuel, por ser actuaciones que forman parte de las diligencias previas 910/2010".

El recurso contra la anterior diligencia fue desestimado con el argumento de que "se trata de recabar unas actuaciones que forman parte de las diligencias de instrucción que han dado lugar las presentes actuaciones... y que las actuaciones reclamadas se encuentran en el sistema procesal Atlante y los originales se encuentran formando parte de una pieza separada".

A juicio de esta defensa la decisión del tribunal era contraria a la realidad ya que esas actuaciones no formaban parte del expediente judicial y el conocimiento de las mismas, al margen de lo que constaba en el proceso implica un conocimiento extraprocesal que genera una razonable sospecha acerca de la imparcialidad de los Magistrados y de la fe pública encomendada a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

5.2 Según señala la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico".

En este caso, la alegación sobre falta de imparcialidad carece de todo fundamento. El simple hecho de que el tribunal ante una incidencia procesal indague sobre lo que ha ocurrido para solventarlo no conlleva ningún tipo de prejuicio respecto de la cuestión a resolver en el juicio plenario.

No pierde la imparcialidad el tribunal por acordar la búsqueda de una resolución judicial de la que se afirma su desaparición para proceder, en su caso, a la reconstrucción de autos. No advertimos las razones por las que se estima que semejante proceder, que no tiene más finalidad que garantizar a todas las partes la integridad del expediente judicial, pueda afectar a la imparcialidad de los miembros del tribunal.

El motivo se desestima.

6. Derecho a ser informado de la acusación

Por la misma vía casacional que el motivo anterior en el ordinal sexto se denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Se alega que esta defensa pidió el foliado del expediente y copia de las grabaciones realizadas con suspensión del trámite para calificación, siendo denegada esa petición por diligencia de 25/07/2018, por lo que el escrito de defensa se hizo sin poder señalar los folios correspondientes que se querían destacar o impugnar y sin que se tuviera acceso a parte fundamental de las diligencias como las conversaciones intervenidas. Esta deficiencia fue planteada al inicio del juicio y en el auto de cuestiones previas de 28/05/2018 no se dio respuesta a esta cuestión ya que se solicitó la nulidad de actuaciones por la imposibilidad de presentar en tiempo y forma escrito de conclusiones provisionales, con solicitud de la prueba imprescindible para la defensa del recurrente.

Aun cuando pudiera haber existido alguna deficiencia en el traslado de la documentación obrante en autos para evacuar el trámite de presentación del escrito de calificación de la defensa, lo cierto es que, según se reconoce en el propio recurso, toda la documentación fue entregada el 13 de noviembre de 2017, celebrándose el juicio 1 año y cuatro meses después de esa fecha (en marzo y abril de 2019), sin que conste que por consecuencia de esta cuestión se haya visto limitado en modo alguno el derecho defensa, por la imposibilidad de proponer y practicar pruebas distintas de las solicitadas. No consta que se produjera petición en tal sentido y que fuera por el tribunal, debiéndose añadir, a mayor abundamiento, que la documentación obrante en autos, incluidas las grabaciones, estuvo a disposición de las partes desde que se produjo el levantamiento de la declaración de secreto por lo no apreciamos la existencia de indefensión alguna que justifique y exija, conforme a lo previsto en el artículo 238.3 de la LOPJ, la pretendida declaración de nulidad de lo actuado.

El motivo se desestima.

7. Incidente de reconstrucción de autos

7.1 En el ordinal séptimo de este recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ, 9.3 y 24 de la CE, se reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su contenido de derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de proscripción de la indefensión, legalidad y seguridad jurídica, así como el derecho de defensa, a ser informado de la acusación formulada y a un proceso público con todas las garantías:

Este largo encabezamiento sirve de título para cuestionar el incidente de reconstrucción de autos cuya apertura se acordó por providencia de 25/11/2014.En el alegato se afirma que su tramitación ha causado indefensión; que el auto que cuya desaparición se pretendía reconstruir (auto de 21/04/21010, que autorizó inicialmente las intervenciones telefónicas) nunca existió; que el auto resolutorio incorpora afirmaciones que no se deducen de la diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia que dio cuenta de la desaparición de la resolución; que en la propia resolución se reconoce que el auto reconstruido es de otro fecha, 23/03/2010, y no se ha aclarado quien pudo dictar ese auto ya que en esa fecha la titular del juzgado había cambiado de destino por lo que existe, además, incertidumbre acerca de si las intervenciones se llevaron a cabo antes de que se dictara el auto ya que éstas se inician el día 21 y el auto es del día 23 y que la reconstrucción sólo procede cuando desaparecen los autos en situaciones excepcionales de pero no para incorporar algo que nunca ha estado en el procedimiento. Se sugiere en el recurso que es posible que la Magistrada se despistara en su último día en ese destino y no firmara el mencionado auto, del que nadie tenía conocimiento.

7.2 En fecha 24/11/2014 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción dio cuenta que tras haber finalizado la labor de foliado de las actuaciones constató que por razones desconocidas e inexplicables no figuraba físicamente en el expediente un auto de fecha 21/04/2010 que, sin embargo, aparece perfectamente reflejado en el sistema Atlante, siendo dicho auto de esa fecha.

El Sr. Magistrado, por providencia de la misma fecha, acordó iniciar un expediente de reconstrucción de autos, conforme a los artículos 232 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal fin convocó a comparecencia en la que se aportaron las siguientes pruebas: Copia de la resolución aportada por el Ministerio Fiscal, oficios para que la UDEF y las compañías telefónicas aportaran los oficios de solicitud y autorización de las intervenciones y pericial del catedrático Sr. Cornelio. Practicada la prueba, el incidente se resolvió mediante un extenso y muy detallado auto de 06/03/2015, en el que se tuvo por reconstruido y se unió a autos el auto de 21/04/2010.

La sentencia de instancia se pronunció extensamente sobre la cuestión y a continuación reproducimos sus argumentos que hacemos nuestros:

"Con relación al primero de estos requisitos, se niega por las defensas la propia existencia de una resolución judicial habilitante. Esta alegación se funda en un hecho cierto y acreditado en el procedimiento: falta el original del referido auto de 21 de abril de 2010. En diligencia de constancia de fecha 25 de noviembre de 2014 así se acredita. En la misma fecha el Juzgado instructor ordena la tramitación en pieza separada de un incidente para la reconstrucción de autos conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este procedimiento contradictorio es resuelto por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6 de marzo de 2015, ratificado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el 14 de septiembre de 2015. En la resolución de este expediente se acuerda la reconstrucción del mencionado auto de 21 de abril de 2010, en base a las copia de la resolución identificada en dicho procedimiento, pieza separada número 23 a disposición de este Tribunal enjuiciador.

El procedimiento se ha seguido conforme a las disposiciones del capítulo X, Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Reconstrucción de los autos", artículos 232 y siguientes. Estas disposiciones legales han venido a sustituir en nuestro ordenamiento jurídico al Decreto de 23 de febrero de 1940, publicado en el BOE de 1 1 de marzo de 1 940, sobre "Reconstrucción de autos y actuaciones judiciales", derogado expresamente en el punto 200 de la disposición derogatoria segunda de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (L. 1/2000). La norma derogada contenía específicas disposiciones que contemplaban la reconstrucción de autos y actuaciones en el proceso penal, al que expresamente dedicaba parte de su contenido. No existen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni en otras normas procesales u orgánicas disposiciones que para el proceso penal contengan una previsión específica. Por ello, constatada la pérdida de una actuación o de autos en un proceso penal, el procedimiento válido para ordenar su reconstrucción es el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que, con carácter general, opera como ordenamiento procesal supletorio -ex artículo 3 de la LEC- en defecto de disposiciones propias en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares. Como ya significaba este Tribunal en una resolución anterior que abordó el problema de la reconstrucción de autos (auto 552/2012), no pueden obviarse algunas de las diferencias entre el anterior procedimiento (aprobado en determinadas circunstancias históricas) y el actual, cuyo objeto viene determinado en los artículos 232, 233 y 235 de la norma procesal civil, a los que se atienen las resoluciones citadas. De acuerdo con estas disposiciones, en los estrictos términos del procedimiento de reconstrucción no se trata de suplir o subsanar la omisión de resoluciones inexistentes sino de reconstruir, en su contenido, actuaciones judiciales desparecidas, total o parcialmente, susceptibles de reconstitución conforme a determinados medios de investigación, entre los que se incluyen " .. cuantos otros documentos pudieran ser útiles para la reconstrucción" (art. 233 in fine).

En concreto los autos dictados en la mencionada pieza 23, parten de la existencia de esta resolución, así lo razonan y valoran determinados medios de prueba que les permiten fijar, contradictoriamente, el contenido de la resolución desaparecida o extraviada.

No obstante, al margen de remitirnos al resultado de estas actuaciones, en respuesta a las alegaciones de las partes, el examen de las diligencias lleva a afirmar que dicha resolución habilitante existió y fue dictada en el procedimiento. Abundando en estos datos, como precedente inmediato de este auto, debemos remitirnos a la resolución de 16 de marzo de 2010 (f.549) que fija los hechos e indicios existentes, acuerda la práctica de determinadas diligencias y de manera expresa ordena indagaciones necesarias para la averiguación de las líneas utilizadas por los sujetos investigados, en particular las correspondientes al encausado Samuel. En respuesta a este requerimiento es presentado el oficio policial (analizado en la pieza separada) que dio lugar a la resolución de 21 de abril de 2010, conocidos los números de teléfono usados por los investigados. La constatación en autos de la ejecución de la intervención telefónica, con copias de los mandamientos entregados a la policía judicial, refuerzan la tesis de la existencia de esta resolución. De no menor relevancia es la expresa referencia incluida en el antecedente de hecho del auto de 20 de mayo de 2010 (f 662) o la existencia de una diligencia en el folio 697, alusiva a la entrega al Ministerio Fiscal de la copia del auto dictado el 21 de abril de 2010. Estas evidencias, junto con las sucesivas alusiones en las diligencias a dicha resolución, corroboran que la cuestionada resolución existió, como así se expresó en la resolución firme del proceso de reconstrucción".

No apreciamos ninguna irregularidad en la tramitación del expediente y la prueba que a él se aportó acredita con suficiencia la existencia y contenido del auto reconstruido. Las pruebas incorporadas a este fin fueron los siguientes:

En primer lugar, una copia del auto aportada por el Ministerio Fiscal, entregada en virtud de diligencia de notificación (folio 697). En segundo lugar, los oficios librados por consecuencia de dicho auto a la fuerza policial y, por último, la existencia de una copia informática en la aplicación procesal.

Se alega que la incorporación del auto a la aplicación informática se produjo el 23/04/2010 pero en el auto que resolvió el incidente se explicó de forma muy detallada que en aquellas fechas no existía la obligación de utilizar la aplicación y que era perfectamente posible que el auto se incorporara a la aplicación dos días después de su fecha.

Desde el plano de la valoración probatoria no apreciamos irracionalidad alguna en admitir la existencia y reconstrucción de una resolución judicial extraviada una vez que el Ministerio Fiscal ha aportado copia de la misma, constando en autos la diligencia de notificación al Fiscal y los oficios expedidos por consecuencia de dicho auto.

Desde el plano normativo y aunque se ha discutido en el proceso si el expediente de reconstrucción debe utilizarse únicamente en casos de situaciones extraordinarias, la ley no establece semejante limitación.

En efecto, la regulación de este incidente tuvo su precedente en el Decreto de 23 de febrero de 1940 del Ministerio de Justicia y estaba pensado inicialmente para "la reconstitución de actuaciones judiciales desaparecidas o sustancialmente mutiladas en los territorios y durante el tiempo en que la dominación marxista", si bien la práctica lo extendió a todos los supuestos de desaparición derivados de la Guerra Civil y por extensión y aplicación analógica a supuestos de extravío.

Este incidente fue introducido en la tramitación parlamentaria del Proyecto que dio origen a la actual LEC y, si bien es cierto que utiliza la terminología de la norma derogada, también lo es que permite la reconstrucción en supuestos de "desaparición o mutilación", siendo indiferente la causa que la origine, así como si es total o a parte del expediente.

Por otra parte, no ofrece duda que el incidente de reconstrucción no permite la incorporación de nuevas actuaciones, es decir, la reconstrucción de lo que nunca ha estado en los autos, pero en este caso esa cuestión precisamente fue el objeto de la controversia. Algunas de las partes dudaban de la previa existencia del auto objeto de reconstrucción y la prueba aportada en el expediente acredita con suficiencia que el auto en cuestión existía y por causas desconocidas, entre las que no cabe excluir la actuación intencionada de alguna persona interesada en el expediente, desapareció por lo que nada cabe objetar a las actuaciones realizadas para llevar a cabo la reconstrucción.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

8. Juicio de tipicidad

En el octavo y último motivo de este recurso, por infracción de ley y con cita del artículo 849.1 de la LECrim se cuestiona el juicio de tipicidad realizado en la sentencia combatida.

Para la resolución del motivo individualizaremos nuestra respuesta respecto de cada uno de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

8.1 Hecho A (tentativa de estafa). El desarrollo argumental del motivo insiste una vez en cuestiones relativas a la valoración de la prueba y, en realidad, no cuestiona el juicio de subsunción.

Resulta obligado recordar que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim el análisis del juicio de tipicidad debe partir necesariamente del juicio histórico de la sentencia impugnada, que debe ser escrupulosamente respetado. En este caso no se cumple con esta exigencia, lo que justifica la desestimación de la queja, ya que los hechos descritos en este apartado del juicio fáctico encajan plenamente en un delito de estafa del artículo 248 CP, en grado de tentativa, subsunción frente a la que ningún argumento se opone.

8.2 Hecho D (presentación de testigos falsos en juicio). En los hechos probados consignados en este apartado de la sentencia se declara lo siguiente:

" Sandra fue inicialmente acusada en este procedimiento, aunque se ha declarado extinguida su eventual responsabilidad penal, por razón de fallecimiento acaecido el día 10 de octubre de 2018.

El día 24 de mayo de 2010 presentó una denuncia en el cuartel de la Guardia Civil de Tacoronte contra Argimiro y Basilio. En la denuncia les imputaba haber hecho unas pintadas en la puerta del garaje de su vivienda y manifestaba que Remigio había sido testigo de los hechos. Esta mención se hizo de acuerdo con el encausado Samuel, a sabiendas de que el citado Remigio no se encontraba presente en el lugar de los hechos.

A consecuencia de esta denuncia se celebró el juicio de faltas n º 507/2010, el día 22 de noviembre de 2010, siendo condenados los dos acusados en sentencia de la misma fecha. En el juicio declaró como testigo Remigio, aunque no había presenciado los hechos, siendo su testimonio valorado en la sentencia de forma que se funda la condena en el testimonio referido.

En el juicio de faltas actuó como abogado Victoriano".

Se ha condenado al recurrente por un delito de presentación en juicio de falsos testigos, tipificado en el artículo 461 del Código Penal y, según el propio relato de la sentencia, el recurrente no intervenido en el juicio y no presentó directamente a los testigos ni como parte ni como abogado de una de las partes. La sentencia le considera autor del delito con la siguiente argumentación:

"Se acusa también por un delito de presentación de testigos falsos en juicio, con las mismas penas que establecen los artículos precedentes del Código Penal. En este tipo penal, la consumación del delito se produce cuando los testigos propuestos prestan el falso testimonio ( STS 1516/2005 ). En este caso, el delito habría sido cometido por el acusado Samuel, ya que con los datos que se conocen, cuando menos ejerció de mediador, recibe información y asesora a la persona que presenta la denuncia y luego contacta con el falso testigo, explicándole los hechos e instruyéndole sobre su intervención en el juicio".

Según puede comprobarse por la simple lectura de la sentencia, en su juicio histórico no se afirma que el recurrente presentara el testigo falso, entre otras poderosas razones, porque no intervino en el juicio ni como parte ni como Abogado.

No puede descartarse que fuera inductor de la conducta pero la sentencia sólo hace referencia a que pudo inducir a la presentación de una denuncia falsa, delito por el que no se ha formulado acusación.

Por otra parte, la conversación telefónica en la que parece que sugirió la presentación del testigo falso se produjo el 25/05/2009 y el juicio se celebró en noviembre de 2010, desconociéndose qué persona tuvo la iniciativa de tal acción. La sentencia afirma que el recurrente fue, al menos, mediador pero no es esa conducta la que sanciona el tipo penal, sino directamente la presentación del testigo falso, acción que los hechos probados no atribuyen al recurrente. En efecto, según dijimos en la STS 1378/2003, de 17 de octubre, "la acusación, en un delito de presentación a sabiendas testigos falsos o elementos documentales falsos debe acreditar, en primer lugar, que el acusado pudo ser sujeto activo de este delito en cuanto estaba facultado para proponer prueba en un proceso judicial, y en segundo lugar que, a sabiendas de que iban a faltar a la verdad, propuso el testimonio de determinadas personas en el proceso".

En consecuencia, los hechos probados no pueden subsumirse en el delito previsto en el artículo 461 CP, razón por la que el motivo debe ser estimado en este concreto particular.

8.3 Hecho E (estafa). Al igual que ocurriera con el primero de los hechos, se cuestiona una vez el relato de hechos probados, cuestión que se aleja del contenido propio de este cauce impugnativo.

En los hechos probados se describe que el recurrente para obtener la devolución del precio de compra de unos billetes de avión realizada por un primo procedió a conseguir un certificado médico falso que presentó en la agencia de viajes, consiguiendo de esa forma la devolución del precio.

Tales hechos han sido correctamente subsumidos en el delito de estafa del artículo 248 CP ya que conforme a dicho precepto y a la doctrina de esta Sala, de la que es exponente, entre otras muchas, la STS 34/2019, de 30 de enero, comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993).

Por tanto, procede la estimación parcial de este motivo y, según se ha razonado, procede la libre absolución por el delito de presentación de testigos falsos y la confirmación de la condena por los dos restantes delitos.

Recurso de Remigio

9. Falta de motivación de la sentencia

En el primer motivo de este recurso el recurrente se queja de la falta de motivación de la sentencia, pero en el desarrollo argumental del motivo no se cuestiona la motivación de la sentencia sino la valoración de la prueba y su legalidad, cuestiones ajenas al motivo que se anuncia. Ya hemos dicho en el fundamento jurídico primero que no apreciamos la falta de motivación que se denuncia, por lo que daremos contestación a esta queja en su sede natural, al analizar si ha existido o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestión sobre la que versa el fundamento jurídico que sigue.

El motivo se desestima.

10. Presunción de inocencia

En el ordinal segundo de este recurso se alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se aduce que las pruebas aportadas no permiten afirmar su autoría en el delito de falso testimonio y la única prueba de cargo, la conversación telefónica en la que se piden los datos del testigo para interponer la denuncia, resulta en contradicción con la declaración del denunciado en aquél procedimiento, que dijo que había otro testigo, lo que acredita que el recurrente fue testigo y estaba en el lugar y en el momento en que ocurrieron los hechos. De otro lado se insiste en la nulidad de todas las pruebas aportadas en cuanto derivan directamente de una intervención telefónica que fue declarada nula por auto de 29/04/2015.

El motivo no puede tener favorable acogida. Ya nos hemos pronunciado sobre la legalidad de la legalidad de las intervenciones telefónicas valoradas como prueba de cargo que, en relación con este delito, son especialmente expresivas. Del contenido de las conversaciones reseñadas en la sentencia se infiere que se propuso al testigo que testificara falsamente e incluso constan las quejas del recurrente por esta iniciativa y el contenido de esa ilícita propuesta quedó confirmada a través de la prueba documental aportada que acredita el testigo declaró sobre extremos que no conocía, porque no había estado en el lugar y en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados y así consta también por la declaración de uno de los denunciados en aquél procedimiento, Esa documental acredita también que el testimonio prestado fue relevante y sirvió de apoyo probatorio a la sentencia de condena.

Por tanto, la prueba de cargo aportada para acreditar los hechos objeto de acusación tuvo un contenido incriminatorio suficiente y fue valorada con criterios de racionalidad a los que ninguna tacha cabe hacer, razón que conduce a la desestimación del motivo.

11. Dilaciones indebidas

En el tercero motivo del recurso se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque en la tramitación del proceso se tardó 9 años hasta el dictado de la sentencia y porque hubo una paralización intraprocesal injustificada de dos años y medio.

Esta cuestión ya ha sido contestada en el fundamento jurídico cuarto al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se estima.

12. Imparcialidad del tribunal

El cuarto motivo del recurso tiene un contenido idéntico al del quinto motivo del recurso anterior y que ha sido contestado en el quinto fundamento jurídico de esta sentencia, al que nos remitimos para no redundar en argumentos que ya han sido debidamente expuestos.

El motivo se desestima.

13. Reconstrucción de autos

El quinto motivo de este recurso tiene un contenido idéntico al del séptimo motivo del recurso anterior y que ha sido contestado en el séptimo fundamento jurídico, al que nos remitimos para no redundar en argumentos que ya han sido debidamente expuestos.

El motivo se desestima.

14. Juicio de tipicidad

En el sexto motivo de casación se censura la sentencia por infracción de ley, por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, tanto en relación con la subsunción típica de los hechos como en relación con el incidente de reconstrucción de autos. Se trata de dos cuestiones diferentes que también precisan de una contestación distinta e individualizada.

14.1 En este motivo se alega que la subsunción de los hechos en el delito de falso testimonio no es procedente porque el recurrente no faltó a la verdad, que es el presupuesto típico imprescindible para la sanción penal por el delito mencionado. Se cuestiona la valoración probatoria dado que consta que el propio denunciado reconoció que estaba presente "el novio de la hija" y el recurrente tuvo una relación sentimental con la hija del denunciante.

Conviene reiterar que el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

El recurrente no cumple con esta exigencia ya que se aparta del juicio histórico y cuestiona la subsunción de los hechos en el delito de falso testimonio a partir, no de los hechos probados, sino de los hechos que subjetivamente considera que ocurrieron. En efecto, la sentencia, en el apartado D) de los hechos probados, declara expresamente que el recurrente compareció en un juicio de faltas y declaró como testigo, aunque no había presenciado los hechos, y se declara también que su testimonio fue valorado en la sentencia de forma que la sentencia condenatoria se fundó en él. De este relato fáctico se infiere claramente que el testigo declaró relatando unos hechos que no había presenciado. Por tanto, faltó a la verdad. A partir de esta constatación, la subsunción normativa de estos hechos en el delito de falso testimonio es correcta, con independencia de la versión que el recurrente ofreciera en el juicio, ya que lo único que tenía que haber dicho es que no estuvo en el lugar.

En el alegato, por tanto, se alegan una serie de cuestiones que no se refieren al juicio de tipicidad sino a la valoración de la prueba y que, por lo mismo, son ajenas a este cauce impugnativo.

14.2 En el segundo submotivo que incorpora este alega se vuelve de nuevo a cuestionar la legalidad sobre el incidente de reconstrucción de autos, cuestión que ya ha sido debidamente contestada en el fundamento jurídico séptimo al que nos remitimos.

El motivo, en consecuencia, resulta inviable en su totalidad.

15. Error en la valoración de la prueba ( artículo 849.2 LECrim )

En el séptimo y último motivo del recurso se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, por la vía casacional del artículo 849.2 de la LECrim, alegando que las únicas pruebas que se debieron tomar en consideración fueron las conversaciones intervenidas y realizada el día 25 de mayo de 2010, ya que se declaró la nulidad de las conversaciones intervenidas a partir del día 21/09/2010. También se señala que es un error tomar en consideración para la existencia del delito únicamente la declaración de uno de las personas que acudió al juicio en el que depuso supuestamente el testigo falso y no la de otro de los presentes que declaró que en el lugar en que ocurrió el hecho que se juzgada estaba el novio, refiriéndose al recurrente.

Se trata de cuestiones que ya han sido resueltas en el fundamento jurídico décimo en donde se ha analizado la valoración de la prueba al haberse censurado esa valoración por supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.

La queja que ahora se reitera por otro cauce casacional distinto se aleja del contenido propio de este motivo de casación. Nuestra doctrina, de la que es exponente 542/2018, de 12 de noviembre, es constante al declarar que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es decir, el propio documento, debe acreditar por su propio contenido el error que se alega. Por ese motivo la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

(i) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

(ii) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

(iii) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

(iv) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.En este caso no se señala documento alguno acreditativo del error que se denuncia y lo que se pretende, desbordando claramente el cauce impugnativo elegido, es una revisión global del juicio fáctico, lo que en modo alguno puede admitirse.

El motivo se desestima.

16. Costas procesales

Estimándose parcialmente los recursos deben declararse de oficio las costas procesales derivadas de los recursos de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Samuel y de Remigio contra la sentencia dictada por LA Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2019, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3561/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de julio de 2021.

Esta sala ha visto la causa 3561/2019, seguida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dimanante del Procedimiento Abreviado 910/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 (Antiguo Mixto 5) de San Cristóbal de la Laguna, por delito de estafa y falso testimonio, contra Remigio, nacido NUM001/1973, empresario, soltero y vecino de la Laguna y con D.N.I. NUM002 Y Samuel, mayor de edad, vecino de La Laguna, con D.N.I. NUM003, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 5/06/2019, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede absolver al Samuel del delito de presentación falsa de testigos y procede imponer a los dos acusados, como consecuencia de la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas la pena inferior en grado. No concurriendo otras circunstancias atenuantes o agravantes procede imponer la pena resultante en la mitad de su extensión. Así, las cosas, procede imponer las siguientes penas:

A Samuel, por el delito de tentativa de estafa (hecho A) la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de 2 meses, con una cuota diaria de 6 euros y por el delito de estafa (hecho E) a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la consiguiente accesoria, declarando de oficio la cuota proporcional de costas correspondientes al delito D, por el que fue condenado en la instancia.

A Remigio por el delito de falso testimonio (hecho D) a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la consiguiente accesoria, y multa de 2 meses.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a Samuel como autor de un delito de tentativa de estafa a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 2 meses de multa , con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, condenándole al pago de las costas procesales en la proporción indicada en la sentencia de primera instancia.

2. Absolvemos a Samuel del delito de presentación en juicio de testigos falsos, declarando de oficio las costas procesales derivadas de este delito en la proporción indicada en la sentencia de primera instancia.

3. Condenamos a Samuel como autor de un delito de estafa a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, condenándole al pago de las costas procesales en la proporción indicada en la sentencia de primera instancia.

4. Condenamos a Remigio como autor de un delito de falso testimonio a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 2 meses y 8 días de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, condenándole al pago de las costas procesales en la proporción indicada en la sentencia de primera instancia.

5. Se mantienen los pronunciamientos 2º, 3º y 6º de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García