STS 598/2021, 7 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 105 de 2018 contra Faustino, Francisco, Everardo y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, que con fecha 27 de mayo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Faustino, nacido e] NUM000 de 1966, sin antecedentes penales y domiciliado en Melilla, interesado en la introducción de cocaína en esta ciudad, contactó a lo largo del año 2018 en varias ocasiones con el también acusado Everardo, de nacionalidad marroquí, nacido el NUM001 de 1979, sin antecedentes penales, domiciliado en la localidad de Vic (Barcelona). Así, el 20 de febrero a las 12 horas y 48 minutos Everardo llamó desde el teléfono NUM002 al Faustino al NUM003 que se encontraba intervenido por auto judicial de 7 de febrero de ese año. A lo largo de la conversación en un lenguaje críptico hablan del grado de pureza de la cocaína que se puede conseguir en la zona donde habita Everardo. Con posterioridad, el 26 de marzo siguiente a las 16 horas y 43 minutos, Everardo vuelve a llamar a Faustino y hablan del dinero que éste le adeuda. El también acusado Francisco nacido el NUM004 de 1994, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, de acuerdo con Faustino y Everardo, será el encargado de trasladarse en coche hasta la ciudad de Vic para recoger la cocaína de Everardo y transportarla a Melilla. El 1 de octubre de 2018 Francisco se dirigió al puerto de Melilla conduciendo el vehículo registrado a su nombre Mercedes 190, matrícula ....RHH, acompañado de su esposa la también acusada Estela, nacida el NUM005 de 1996 y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 26 de abril de 2017 por delito de conducción sin permiso cometido el 25 de abril anterior. Una vez en el puerto, embarcaron en el buque con destino a Málaga y hora de salida a las cero horas y treinta minutos del día siguiente 2 de octubre. El mismo día 1 de octubre a las 22 horas y 24 minutos, Everardo se puso en contacto telefónico con Faustino y le solicitó que le enviara el número de teléfono de Francisco, lo que hizo Faustino a través de un sms. A la mañana siguiente del día 2 de octubre, una vez que arribaron a Málaga iniciaron en el Mercedes 190 viaje hacia Barcelona, llegando a su destino en la localidad de Vic sobre 19 horas y 41 minutos. Durante el viaje, Francisco y Everardo intercomunicaron entre sí en repetidas ocasiones a través de sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM002. Se realizaron un total de 20 llamadas entre las 15 horas y 52 minutos del día 2 de octubre hasta las 4 horas y 39 minutos del día siguiente, todas ellas de reducida duración, incluso de escasos segundos, sin que ninguna de ellas superara el minuto. En concreto, el día 3 se registraron 17 llamadas: dos llamadas a las 15 horas y 52 minutos; dos llamadas a las 17 horas y 32 minutos; a las 18 horas y 9 minutos; dos llamadas a las 19 horas y 14 minutos; a las 19 horas y 18 minutos; a las 19 horas y 27 minutos, un toque sin conversación; a las 19 horas y 34 minutos; a las 19 horas y 41 minutos; a las 20 horas y 4 minutos; a las 21 horas y 9 minutos; a las 21 horas y 27 minutos de un segundo de duración; a las 21 horas y 41 minutos; a las 21 horas y 44 minutos; a las 22 horas y 11 minutos; a las 22 horas y 13 minutos. Y, el día 3 una a las 4 horas y 27 minutos; otra a las 4 horas y 38 minutos; y, una última a las 4 horas y 39 minutos. El teléfono de Everardo NUM002 figura en la agenda de Francisco con la designación de " Torero". Francisco y Faustino, desde sus respectivos teléfonos, NUM006 y NUM007 (marroquí) se llamaron un total de seis veces durante el día 2 de octubre: a las 17 horas y 5 minutos; a las 18 horas y 13 minutos; a las 19 horas y 50 minutos; a las 21 horas y 12 minutos; a las dos a las 21 horas y 16 minutos. El teléfono NUM007 de Faustino figura en la agenda de Francisco como Indalecio. Ya, en la localidad de Vic, Francisco y Estela, desde sus respectivos teléfonos, NUM006 y NUM008, se llamaron en cuatro ocasiones, una a las 20 horas y 21 minutos; otra, a las 20 horas y 37 minutos, y dos a las 4 horas y 38 minutos. El teléfono de Estela NUM008 figura en la agenda de Francisco como " Bola". Una vez que se hubo procedido a la carga y ocultación de, la cocaína en el vehículo de Francisco, éste y Estela iniciaron el regreso hacia Melilla a primeras horas del día 3. Durante el viaje de vuelta se produjeron nuevos contactos telefónicos de Francisco, Faustino y Everardo. Francisco y Faustino desde sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM007 (marroquí), se llamaron en cinco ocasiones, a las 12 horas y 5 minutos; a las 13 horas y 16 minutos; a las 13 horas y 17 minutos; a las 19 horas y 50 minutos; y a las 23 horas y 24 minutos. Francisco y Everardo desde sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM002, se llamaron dos veces, una a las 11 horas y 23 minutos, otra a las 14 horas y 32 minutos. Además, Francisco - hizo tres llamadas Faustino al teléfono NUM009 que figura en la agenda de Francisco como Barcelona viajes, una a las 21 horas y 16 minutos del día 2 de octubre, otra a las 13 horas y 17 minutos del día 3 de octubre, y, una última a las 23 horas y 24 minutos del mismo día 3 de octubre. Francisco y Estela a bordo del vehículo Mercedes 190, :matrícula ....Y.Y, embarcaron en el puerto de Almería sobre las 23 horas y 59 minutos del mismo día 3 de octubre en el buque que partía con destino a Melilla, a donde llegaron a las 8 horas y 5 minutos del día 4 de octubre.- Al desembercar fueron avistados por el agente de la EDOA con TIP NUM010. La unidad de investigación decidió proceder al registro del vehículo. Practicado en el mismo puerto de Melilla dio como resultado-el hallazgo de ocho paquetes ocultos en el interior del paso de rueda delantero derecho e izquierdo que contenían más de 9 kilos en bruto de una sustancia con apariencia de cocaína. La sustancia debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 8130 gramos con un grado de pureza del 62,21 % con u valor en el mercado ilícito de 170.657 euros. A la hora prevista para el desembarque del buque, el acusado Faustino fue observado en actitud de espera en los alrededores del puerto comercial de Melilla. A las 8 horas y 10 minutos, el agente de la Guardia TIP NUM011, vio como abandonaba el lugar en el vehículo Mercedes C240, matrícula ....FKG, realizando un cambio .de sentido en la rotonda del Club Marítimo para dirigirse hasta las puertas de Cafetería Vista Mar, negocio que regenta. Durante el desembarco de Francisco y Estela tuvieron lugar las siguientes llamadas: Francisco llamó desde su teléfono . NUM006 a Faustino al NUM007 (marrogul), a las 8 horas y 12 minutos. Y, Faustino desde el teléfono NUM007 (marroquí) hizo una llamada perdida a Francisco a las 8 horas y 13 minutos. Everardo desde su teléfono NUM002 realizó las siguientes llamadas: a Faustino: una llamada a las 9 horas y 42 minutos al teléfono NUM003; y otra llamada a las 10 horas y 38 minutos al teléfono marca Nokia, Dual SIM, con n° de IMEI.1 NUM012 contiendo tarjeta SIM de la compañía Maroc Telecom con número de serie NUM013; e IMEI 2, NUM014 sin Tarjeta SIM. Igualmente, Everardo desde su teléfono NUM002 llamó hasta un total de cinco veces al teléfono de Francisco NUM006: a las 11 horas y 9 minutos; a las 11 horas y 25 minutos; a las 12 horas y 30 minutos; a las 14 horas y 44 minutos; a las 16 horas y 59 minutos. En la detención de Francisco, Estela y Faustino se les intervino entre otros efectos los siguientes: A Francisco: Teléfono móvil Nokia, con número de IMEI NUM015 conteniendo tarjeta SIM de la compañía Orange con número NUM016 se desconoce número de teléfono. Y, teléfono móvil Samsung S7 EDGE Modelo SM-G935F; con número de IMEI NUM017 de la compañía Vodafone correspondiéndole el número de línea NUM006. A Faustino: teléfono móvil marca Nokia con número de IMEI NUM018 contiendo tarjeta SIM de la compañía Lebara a la que le corresponde el número telefónico NUM003. Y, teléfono móvil marca Nokia Dual SIM, con número de IMEI.1, NUM012 contiendo tarjeta SIM de la compañía Maroc Telecom con número de serie NUM019, asociada a la línea marroquí NUM020; e IMEI 2. NUM014 sin tarjeta SIM. A Estela: teléfono móvil Samsung J7 Prime Modelo SM-G610F/DS con Dual SIM, con número de IMEI 1. NUM021 y IMEI 2. NUM022 de la compañía Vodafone correspondiéndole el número de línea telefónica NUM008. El día 10 de enero de 2019 se procedió en virtud de la correspondiente autorización judicial al registro de los domicilios de Everardo sitos en CALLE000 núm. NUM023, NUM024, que figura en el catastro a su nombre, y en la, CALLE001 núm. NUM025, en el que se encuentra empadronado y habita en unión de su pareja Marcelina, ambos de la localidad de. Vio en Barcelona. En el interior de este último domicilio se intervinieron entre otros efectos los siguientes: cuatro tabletas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando cada una de ella los siguientes resultados respectivamente: 991,3 gramos, con una riqueza del 84,3% y valor de 49.400 euros; 70,01 gramos con, una: riqueza del 82 % y valor de 3.393,4 euros; 150,00 gramos con una riqueza del 78% y valor de 6.917 euros; y 100,3 gramos con una riqueza del 79,5% y valor de 4.700 euros. Dos balanzas electrónicas y una máquina contadora de billetes. La cantidad de 875.000 euros en efectivo. Y los siguientes terminales telefónicos: los terminales Iphone color negro con funda transparente, con PIM de desbloqueo del terminal NUM026 con tarjeta telefónica; Nokia Modelo RM-945 con IMEI NUM027 sin tarjeta telefónica y Nokia Modelo RM-547 con IMEI NUM028 con tarjeta Lycamobile con número NUM029. Además, en el interior del turismo de su propiedad, Seat León matrícula ....HGR que se encontraba estacionado en la plaza de parking del edificio se encontró: la cantidad de 59.910. euros en efectivo. El pasaporte número NUM030, expedido Marruecos el 17 de septiembre de 2015 y válido hasta el- 17 de septiembre de 2020, a nombre de Everardo nacido el NUM001 de 1979, con número de carta de identidad marroquí NUM011, en el que consta estampados los siguientes sellos: en su hoja 16 sello con la inscripción "26 MARS 2018" ."Police Aeroport International de Nador". "SORTIE"; en su hoja 3 sello con la inscripción, "26.03.18" "Barcelona" con el dibujo de un avión en su parte superior derecha; y en su hoja 5, sello con la inscripción "27.09.18" 27 SEP 2018" "Police BF Beni-Enzar" "SORTIE" "Melilla" con el dibujo de un turismo en su parte superior derecha. Y, dos tarjetas de embarque (ejemplares para el pasajero), para el buque SOROLLA de la compañía Trasmediterránea que partiría desde Melilla (MLN), sobre las 15:00 horas del día 27 de septiembre de 2018 con destino Almería (LEI), una. a nombre de Everardo con documento núm. NUM031 y número de billete NUM032; y la otra para el vehículo Seat León 2013 matrícula ....HGR con el mismo número de billete ( NUM032). SEGUNDO.- Faustino, en las fechas comprendidas entre enero y octubre de 2018 mantuvo diversos contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas. En concreto: Con José, con quien fue visto el miércoles 10 de enero de 2018 en el interior del establecimiento que regenta, sobre las 19 horas y 40 minutos, para salir juntos hacia las 20 horas y 20 minutos, y regresar después, permaneciendo ambos en el local más allá de las 21 horas. A José le constan los siguientes antecedentes policiales: detención el 22 de febrero de 2010 por Delito Tráfico Drogas en Melilla, por su participación en una Organización que pretendió realizar un alijo en Tarragona de 4.680 kilogramos de hachís; el 9 de octubre 2011 por requisitoria en Melilla y el 27 de junio de 2011 por requisitoria por Delito Tráfico Drogas en Marruecos. Con Prudencio. Fueron vistos juntos el 6 y el 30 de abril, el 2 de mayo y el 25 de agosto de 2018. Le constan detenciones en Holanda por Tráfico de Personas en y en Bélgica por Tráfico de Drogas, ambas en 2017. Del mismo modo tuvo contactos telefónicos con las siguientes personas también relacionadas con el tráfico de estupefacientes: Con Rosendo con DNI NUM033 asociado a la línea telefónica NUM034, a quien le consta haber estado encartado en la operación ZABI-TAKATUM en la que se incautaron 14 kilogramos de cocaína. Además, fue objeto de detención por el Cuerpo de Policía Nacional en 2015 por Tráfico de Drogas. Se detectaron entre ambos contactos telefónicos uno el día 17, otro el 20, cuatro el 24, todos del mes de noviembre de 2017, otro el 15 de diciembre de ese año y otro el 3 de enero de 2018. Con Augusto con DNI NUM035 asociado a la línea telefónica NUM036, a quien le constan dos detenciones del Cuerpo de Policía Nacional una en 2005 y otra en 2014, ambas por tráfico de drogas. El día 18 de enero se captó una llamada entre ambos. Con Prudencio con quien sostuvo numerosas conversaciones que se remontan al menos a octubre de 2017. El acusado Faustino tenía en proyecto en febrero de 2018 realizar una operación de transporte de cocaína con Prudencio, que no pudo materializar por carecer de fondos económicos. TERCERO.- En diciembre de 2017, Faustino adquirió una embarcación neumática marca BWA modelo 9000, matrícula ....-....- ....-...., de nombre DIRECCION000, con eslora 9,6 metros y dotada de dos motores de 200 cv cada uno, registrada en el Distrito Marítimo de Santa Pola (Alicante), con una dimensión de casi 10 metros, potencia de motores de 2 x 200 cv, y capacidad de tripulación hasta 12 personas, que fue registrada por un empleado suyo del negocio de cafetería que regenta, llamado Anton, registró a su nombre. La embarcación que se encontraba anclada en el Puerto Deportivo de Santa Pola, partió a las 7 horas del día 24 de enero e inició un recorrido hasta las proximidades de las costas de Melilla, a unas 8 millas náuticas, punto que alcanzaría sobre las 15 horas y 25 minutos del mismo día, lugar en donde desvió su rumbo hacia el este frente a las costas marroquíes de la playa conocida como La Bocana donde realizaría diferentes movimientos. Sobre las cuatro horas y cuarenta minutos se aproximó a una pequeña cala próxima a la población marroquí de Cipriano, a unos 6 Km en línea recta, y seguidamente volvería a alta mar permaneciendo en todo momento a varias millas paralela a la costa marroquí. A las 8 horas del día 26 de enero se posicionaría en la cara oeste de la Isla del Rey Francisco (Archipiélago español frente a costas marroquíes llamado Islas Chafarinas); el día 27 de enero se posicionaría en otra de las islas, Isla del Congreso, en esta ocasión en la cara oeste de la misma. En la mañana del día 5 de febrero de 2018, medios aéreos propios de la Guardia Civil avistaron la embarcación a unas tres millas náuticas de las Islas Chafarinas, en unión de varias embarcaciones de gran eslora, dotadas de potentes motores, sin inscripción alguna de matrícula ni nombre, cada una tripulada por al menos un patrón y cargadas numerosas garrafas de las utilizadas para el almacenaje de combustible; seis de ellas agrupadas en una zona, otras dos agrupadas en otra y finalmente se localizaría una tercera entre ambas agrupaciones, siendo identificada visualmente la misma por Agentes de la E.D.O.A. como la semi-rígida investigada. El día 11 el acusado Faustino requiere por teléfono a un tercero para que abasteciera de 10 garrafas de combustible la embarcación. Ese mismo día la embarcación fue intervenida por fuerzas policiales del Estado de Marruecos. El día 12 de febrero los medios aéreos de la Guardia Civil no la localizaron en donde la habían divisado. Faustino practicó gestiones en Marruecos para intentar la recuperación de la embarcación. La embarcación no llegó a amarrar en ninguno de los puertos de esta Ciudad Autónoma, ni tampoco tuvo entrada como carga o pasaje en ninguno de los buques que enlazan con Melilla. Durante este tiempo Anton permaneció en Melilla. El día 25 de febrero Anton recibió una llamada de la Comandancia de la Guardia Civil en relación con la embarcación. Tras evitar contestar, dio cuenta inmediata a Faustino, el cual le aconsejó lo que tenía que decir. Cuando fue nuevamente llamado mintió al agente de la Guardia Civil sobre la situación de la nave. CUARTO.- Previamente al viaje a Vic del 1 de octubre de 2018, Francisco y Estela días antes, el 25 de septiembre de 2018, partieron en el vehículo del primero, Mercedes 190 matrícula ....RHH, desde el puerto de Melilla a bordo del buque de pasajeros con destino a Málaga, en donde se hospedaran en el establecimiento hotelero "Apartamentos Pueblo Quinta de Benalmádena", para regresar por vía marítima el día 28 de septiembre desde el puerto de Málaga en el buque que parte con destino Melilla hacia las 15 horas. En vísperas del viaje de Francisco, Everardo se desplazó a Melilla. El día 27 de septiembre de 2018 procedente de Marruecos entra en Melilla por la frontera de Beni-Enzar embarcando con el vehículo de su propiedad Seat León matrícula ....HGR en el buque con destino a Almería, desde donde se traslada hasta Vic, localidad a la que llega el día 28 de septiembre. Además, con anterioridad estuvo en la ciudad marroquí de Nador en marzo de 2018. QUINTO.- Las líneas telefónicas NUM003 y NUM002, utilizadas respectivamente por Faustino y Everardo fueron titularizadas a nombre de personas ficticias".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos acordar y acordamos:1°.- Absolver a Faustino, Everardo, Francisco y Estela de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. 2°.- Condenar a Faustino como autor criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369 número 1, apartado quinto, ambos del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 511.971 euros y abono de una octava parte de las costas procesales. 3°.- Condenar a Everardo como autor criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369 número 1, apartado quinto, ambos del Código Penal, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 705202,2 euros y abono de una octava parte de las costas procesales. 4°.- Condenar a Estela como autora criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369 número 1, apartado quinto, ambos del Código Penal, a las penas de seis años y nueve mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 170.657 euros y abono de una octava parte de las costas procesales. 5°.- Condenar a Francisco como autor criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369 número 1, apartado quinto, ambos del Código Penal, a las penas de seis años y nueve mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 170.657 euros y abono de una octava parte de las costas procesales. 6°.- Se acuerda el decomiso del dinero intervenido a Everardo y la destrucción de la droga en caso de que no se hubiera previamente procedido a ello. 7º.- Se acuerda deducir el testimonio solicitado por el Ministerio Fiscal por presunto delito de falso testimonio en relación con el testigo agente de la Guardia Civil TIP NUM037. Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts. 790, 791 y 792 de la LECR".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo ivi y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 16 de diciembre de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"1.- Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. del Castillo Amaro, en nombre del acusado Faustino, por el procurador Sr. Ibancos Torres, en nombre del acusado Everardo, y por la procuradora Sra. Peralta Ruiz, en nombre del acusado Francisco, todos ellos contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2020 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, en el rollo de procedimiento abreviado n.° 9 de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución en los particulares relativos a estos acusados. 2.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la reseñada sentencia por la procuradora Sra. Peralta Ruiz, en nombre de la acusada Estela, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada en cuanto condena a esta acusada, a la que, por el contrario, debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa. 3.- Declaramos de oficio una cuarta parte de las costas causadas en primera instancia y la totalidad de las de esta alzada. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo. Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Faustino, D. Francisco y D. Everardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Everardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim, al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1, 27 y 28 del Código Penal, al ser calificado como autor de los hechos.

Segundo y Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 del Código Penal ante la ausencia de razonamiento en sentencia del grado y extensión de la pena.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Faustino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Vulneración del derecho a un juicio justo con todas las garantías legales, por infracción del derecho a un proceso público derivada de la ausencia de su defendido al inicio de las sesiones del acto del juicio oral (Infracción del art. 786 de la Lecrim. y 24.2 de la CE).

   Segundo.- Vulneración del art. 24 de la Constitución: Infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Tercero.- Vulneración del derecho a un juez imparcial ( Art. 24 CE).

   Cuarto.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24.y 2 dela CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, causada por la declaración del secreto sumarial.

   Quinto.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, derivada de la ruptura de la cadena de custodia.

   Sexto.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la CE derivada de la ilegalidad de las intervenciones telefónicas practicadas y autorizadas con infracción de las garantías constitucionales exigibles.

   Séptimo.- Vulneración del derecho a la intimidad por el registro practicado en el vehículo del Sr. Francisco, que en todo caso se tacha de ilegal como consecuencia de la conexión de antijuridicidad que media entre el registro y las escuchas que se reputa ilegítimas.

   Octavo.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución por error en la teoría de los indicios.

   Noveno.- Infracción art. 369 en relación con el art. 66.6 del C.P y art. 72 del C.P.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Con sede en el art. 5.4 LOPJ denuncia infracción del art. 24. 1 y 2 CE.

   Segundo.- Por la vía del art. 849.1º de la LECrim denuncia infracción de los arts. 368, 369.1.5º, 27 y 28 CP.

   Tercero.- Por la vía del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a los mismos, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruidas las representaciones de los acusados, adhiriéndose a los recursos de contrario, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 6 de julio de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Faustino, Francisco y Everardo, contra la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, de 16 de diciembre de 2021, dictada en apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27 de mayo de 2020.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Así, el TSJ dictó sentencia desestimando los recursos de apelación interpuestos por Faustino, Everardo, y por Francisco.

RECURSO FORMALIZADO POR Faustino

1.- Por la vía del art. 852. LECrim denuncia infringidos los arts. 786 LECrim y 24.2.

Se queja el recurrente de su ausencia a la primera sesión del juicio oral que trató tan solo de "cuestiones previas", al apuntar que "con fecha 7 de abril del 2020, a esta parte se le notificó la Providencia de igual fecha, por la que se acordaba entre otras medidas: "1.- mantener las fechas de señalamiento que venían acordadas..."; 2.- evitar el desplazamiento de los acusados hasta la sede del Tribunal la primera de las sesiones de juicio, señalada para el día 14, habida cuenta que la misma tiene por objeto exclusivamente el planteamiento, de haberlas, de cuestiones previas, trámite que no precisa necesariamente de la presencia de aquéllos....".

Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el juicio tuvo lugar desde el día 14 de Abril de 2020, momento en el que España se encontraba en estado de alarma por haberlo así acordado el Gobierno por el problema de la pandemia del Coronavirus, lo que obligó a que en todas las Administraciones Públicas y sectores privados se adoptaran medidas de carácter excepcional para evitar el contagio del virus.

El Tribunal adoptó, así, la medida de que, dado que se habían planteado cuestiones previas sujetar la primera sesión del juicio a las mismas, dado que no exigía la presencia de los acusados, y, por ello, ninguna indefensión se les podría haber causado, y adoptar su presencia física a partir del momento en el que la misma era necesaria para tomar noticia y conocimiento del desarrollo de las sesiones respecto a la prueba practicada, su declaración, modificación de conclusiones en su caso, informes y derecho de última palabra; sesiones en las que estuvieron presentes los acusados. Ninguna vulneración causante de indefensión, por ello, se ha producido.

Señala el Tribunal de instancia justificando la adopción de esta medida que:

"La distribución del acto del juicio en varias sesiones encuentra amparo en el artículo 744 de la LECrim que autoriza expresamente la posibilidad cuando sea necesario que el juicio se prolongue durante las sesiones que fueren precisas, lo que acontecía en el caso presente ante la extensión de la prueba propuesta y la imposibilidad material de su celebración en una sola sesión.

De acuerdo con ello, se reservó la primera sesión para el planteamiento de las cuestiones previas y se decidió que no comparecieran los acusados a la misma en atención al carácter puramente técnico-jurídico de la audiencia preliminar en relación con las circunstancias extraordinarias coetáneas a la celebración del juicio derivadas del estado de alarma dictado por razones de salud pública, dados los riesgos inherentes a la pandemia que asola nuestro país y con el único fin de preservar la salud de los procesados. Al tiempo se acordó lo necesario para la presencia de los acusados para el resto de las sesiones en las que se desarrolló el acto del juicio oral.

Es cierto que la providencia no se ajusta a previsión literal contenida en el artículo 786 de la LECrim., sin embargo, ello no conlleva vulneración de derecho alguno para el acusado. De hecho, el Letrado de la defensa no ha sabido articular la razón de la pretendida indefensión. De manera confusa, en la exposición verbal de la cuestión, parece referirse al derecho del acusado a saber el contenido de las alegaciones jurídicas de su asesor técnico. Entendemos que ello no es necesario, como tampoco lo es la intervención del acusado en la redacción o confección de los escritos estrictamente jurídicos como el escrito de calificación provisional de defensa. En todo caso, su participación queda asegurada con el previo contacto cliente-abogado y la posibilidad del posterior traslado del resultado de la sesión a través de la correspondiente grabación.

Por todo ello, consideramos que la pretendida vulneración de las normas de procedimiento carece de idoneidad para provocar el efecto pretendido por la parte recurrente.

Recordemos que el artículo 238 número 3 de la LOPJ sanciona con nulidad aquellos actos judiciales que hayan prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento legalmente establecidas o, en otro caso, que hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero exige, siempre y, además, que "efectivamente se haya producido indefensión".

Es decir, la mera infracción de normas o principios procesales no determina nunca la nulidad del acto judicial irregular, sino que, además, es necesario que como consecuencia de dicha infracción se haya producido a la parte una efectiva situación de indefensión, situación que en cuanto obstativa al valor del acto judicial de que se trate debería ser alegada y probada por la parte afectada.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha afirmado que la indefensión relevante a los efectos del artículo 24 de la Constitución no coincide con el concepto de indefensión jurídico procesal. Para ello se requiere, un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. En este sentido se ha dicho que no basta con la simple indefensión formal, sino que es preciso que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba.

Nada de esto se ha producido en el caso que nos ocupa."

Ante el planteamiento de este motivo ante el TSJ se desestima de igual modo, añadiendo con acierto referencias a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos humanos, y Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la presencia del acusado en el juicio oral.

Refiere, así, el TSJ que "El acusado debe tener la posibilidad de participar en el juicio y en todas sus vicisitudes, directamente, en la limitada medida en que lo permite la normativa procesal, o por mediación de su asistencia letrada.

En cuanto garantía instrumental, ese derecho a estar presente en el juicio no es absoluto, y así lo han declarado los tribunales internos y supranacionales; de suerte que, en palabras del Tribunal Europeo "un procedimiento que se desarrolle en ausencia del acusado no es por sí mismo incompatible con el artículo 6 del Convenio" (sentencia del caso Sejdovic, citada supra, § 82). En el mismo sentido, en relación a los artículos 47 y 48 de la Carta de Derechos Fundamentales, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la también citada sentencia del caso Melloni, § 49. Esta doctrina ha sido recogida por el Tribunal Constitucional en sentencias como la 26/2014, de 13 de febrero, FJ. 4.

Ahora bien, las excepciones o modulaciones a la imperatividad de la presencia del acusado en juicio que contempla la jurisprudencia que venimos citando se limitan a tres tipos de supuestos, los tres contenidos en los apartados 2, 5 y 6 del artículo 8 de la Directiva 2016/343, a saber: incomparecencia voluntaria del acusado debidamente informado (supuesto del juicio contumacial del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o del proceso en rebeldía que permiten otros ordenamientos, como el italiano), la exclusión temporal del acusado para garantizar los fines del proceso (contemplada como facultad de policía de sala por razones de orden público en el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y los procedimientos o fases del mismo que se desarrollan por escrito (como ocurre en España con los recursos de apelación y casación).

A estos tres supuestos cabe añadir todavía una práctica sin base legal concreta que se ha hecho relativamente frecuente a raíz de la proliferación de las llamadas "macrocausas", que suponen juicios orales de semanas o meses de duración, esto es, la dispensa de asistencia a determinadas sesiones, a solicitud del propio acusado, cuando se supone que en esas sesiones no se van a ventilar cuestiones o a practicar pruebas que afecten al solicitante.

Como se ve, estas cuatro posibles excepciones, en todo caso a manejar con exquisita prudencia y criterio muy estricto, no son homologables con la decisión adoptada en el caso que nos ocupa, que solo admite cierto parangón con la segunda, en la medida en que se trata de una exclusión temporal acordada de oficio por el tribunal y encaminada a evitar la posible frustración o dilación del proceso (por contagio de alguno de los intervinientes en el juicio), pero que presenta la diferencia esencial de no estar motivada por una previa conducta disruptiva del afectado por la exclusión, lo que impide la analogía con la previsión legal del artículo 687 de nuestra ley procesal y con la más genérica de la Directiva, cuyo fundamento es el mismo, como resulta de la motivación expresada en su considerando 40.

Tampoco es equiparable la medida de exclusión radical de los acusados que se adoptó en este caso con la denominada "presencia telemática" en actos procesales (es decir, mediante videoconferencia o procedimiento similar) que, con algunos precedentes en la práctica judicial, estableció con carácter preferente para estos tiempos de pandemia el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (publicado un día después de finalizar el juicio en esta causa), en principio durante la vigencia del primer restado de alarma y tres meses más; medida mantenida ahora con ese mismo carácter preferente y hasta el 20 de junio de 2021 por el artículo 14 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, bien que con importantes limitaciones que la harían inaplicable en esta causa, al quedar excluidos los juicios por delito grave o con petición de pena superior a dos años de prisión."

Pues bien, existen varios datos y/o elementos que destaca el TSJ en su sentencia que es preciso validar, concentrándolos en los siguientes, a saber:

1. - El dato fundamental es que la exclusión total de la presencia de los acusados se acordó exclusivamente para la primera de las seis sesiones del juicio, cuyo único objeto era el planteamiento de las cuestiones previas del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; mientras que el desarrollo de las pruebas y las alegaciones finales de las partes se realizaron ya con la presencia física de los acusados en la sala de vistas.

2. - En el trámite de cuestiones previas la segunda predomina absolutamente sobre la primera. Las múltiples vulneraciones de derechos fundamentales y quebrantamientos de garantías procesales que en auténtica catarata alegaron las defensas en esa primera sesión del juicio implicaban en todos los casos cuestiones acusadamente técnico-jurídicas, que no en vano se conocen en la jerga forense estadounidense como legal technicalities, de modo que la presencia de los acusados nada podría haber aportado al planteamiento de sus abogados, ni aquellos habrían obtenido ningún elemento válido para su autodefensa de asistir a esa primera -y, por fuerza, tediosa- sesión.

3. - La jurisprudencia, al valorar como fundamental la presencia de los acusados en juicio, la relaciona principalmente con "el desarrollo de las pruebas", o con la "fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa", en términos del Tribunal Constitucional, es decir con la actividad probatoria y no con los trámites previos, siendo así que los acusados estuvieron presentes sin restricciones en esa fase nuclear del juicio.

4. - Teniendo en cuenta esta distinción entre las distintas fases del juicio oral, entendemos que la medida adoptada por el tribunal de instancia de excluir la presencia de los acusados en el trámite de cuestiones previas supera con éxito el juicio de proporcionalidad en tres escalones reiteradamente establecido por el Tribunal Constitucional para juzgar la legitimidad de las medidas restrictivas de derechos.

5. - La medida disminuía, aunque fuera solo en una proporción reducida, pero no despreciable (un 16,66%), el riesgo de contagio asociado al traslado de los acusados desde el centro penitenciario a la sede del tribunal; en segundo lugar era necesaria, en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad), puesto que la celebración de la sesión por videoconferencia planteaba dificultades especiales con tres acusados en prisión y una en libertad; y, por último, la misma era ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), pues la reducción del riesgo para la salud, aunque fuera pequeña, compensaba sobradamente el menoscabo puramente teórico para el ejercicio efectivo del derecho de defensa. La holgura con que la medida supera este criterio compensa también el resultado ciertamente más ajustado del segundo.

6. - La adopción de la medida estaba suficientemente justificada en el caso de autos por las circunstancias de excepción concurrentes y no ha producido efectiva indefensión, sin la cual no puede existir nulidad de actuaciones, conforme al artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Debe rechazarse, pues, el motivo de impugnación realizado, dado que nos encontramos ante la adopción de una medida de carácter excepcional por el Tribunal al celebrar el juicio en causa con preso, no lo olvidemos, y por consiguiente de carácter inaplazable.

   Con respecto al alegato de que se pudo llevar a cabo por vía telemática Recordemos que el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia fijó en su Artículo 19 que llevaba por rúbrica Celebración de actos procesales mediante presencia telemática que:

1. Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el orden jurisdiccional penal será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave.

   Con ello, nos encontramos ante una primera medida relativa a que en este caso se trataba de juicio por delito grave por tráfico de drogas con penas elevadas donde no estaba previsto el uso de la videoconferencia, y ni tan siquiera para hacerlo solo en la primera parte de cuestiones previas en las que no interviene nunca el acusado y es de carácter eminentemente técnico-jurídico, y el resto hacerlo de forma presencial, ya que el art. 19 antes citado excluía el uso de la videoconferencia que postula la parte, y no pudo utilizarse, por ello, en esta primera sesión del juicio.

   Esta misma redacción pasó más tarde al art. 14 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, y, además, todo ello fue destacado en la Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas aprobado por el CGPJ respecto a la excepcionalidad en el uso de la videoconferencia por remisión en el orden penal al antes citado art. 19. Así, las circunstancias del caso no permitían ni aconsejaban dividir la parte técnico-jurídica de cuestiones previas para ser llevada a cabo por videoconferencia y la parte de prueba y resto de actuaciones del juicio oral de forma presencial para los acusados.

   La clave de la cuestión la ponen de manifiesto ambos tribunales, ya que después de quedar clara y sentada la necesidad de la presencia del acusado en el juicio oral, la queja de su ausencia en un momento dado por la vía del art. 852 LECRIM debe venir rodeada de la explicación y expresión de en qué medida esta ausencia puntual del acusado por las razones excepcionales apuntadas por el Tribunal en el proveido notificado a las partes pudieron causar indefensión a los acusados.

   Es decir, al igual que en otros casos en los que se alegado la queja casacional de la no cercanía del acusado con respecto a su letrado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018, se exige la existencia objetiva de auténtica indefensión material, que no meramente formal. En esta sentencia ya dijimos que:

   "1.- La petición de que el acusado esté sentado junto con el letrado es indudable que puede ser una práctica admitida, pero a los efectos pretendidos de la nulidad del juicio por esta razón no puede admitirse, porque la vulneración del derecho de defensa debe explicitarse de forma detallada.

   Debe ponerse de manifiesto, y hacer un recordatorio de ello, de que es un derecho la cercanía del letrado y acusado en las sesiones del juicio al objeto de consultar alguna cuestión, o estrategia. Pero en este caso, no puede apreciarse la nulidad postulada, por cuanto con independencia de que se trate de un derecho que puede pedir la parte para consultar cualquier cuestión el letrado a su cliente acusado, ello no impide que si se hubiera dado el caso hubiera podido interesar el letrado del Tribunal que le hubiera permitido realizar cualquier consulta el letrado al acusado, si no estaba cerca de él en estrados como interesó. Pero no consta dato concreto, incidencia o pregunta que se le quiso hacer y no se hizo por prohibición expresa, más allá del mero alegato de la formalidad de haberse denegado la petición general de ubicación en estrados, que por sí mismo no puede conllevar la nulidad del juicio.

   Para ello sería preciso alegar y probar en qué medida se perjudicó en el caso concreto el ejercicio del derecho de defensa ante cualquier situación concreta y detallada del desarrollo del plenario en el que el letrado hubiera necesitado elevar una consulta a su cliente y no le fue permitido, lo que no fue el caso, y que en el supuesto de que hubiera ocurrido, fijar en qué medida esa opción de la proximidad y la pregunta que le hubiera realizado sobre un determinado extremo hubiera sido relevante a los efectos de un adecuado y formal ejercicio del derecho de defensa.

   No se efectúa un dato concreto que sucedió, o pudo suceder, en el desarrollo del juicio que pudo ser precisa esa proximidad y cercanía, más allá de una genérica queja del rechazo de la petición de proximidad del acusado. Por ello, con independencia de que en determinados casos que podrá valorar el Tribunal, fuera positiva esa proximidad, como señala el art. 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en este tipo de procesos, si esto se alega en casación debe incidirse en cuál fue la indefensión, en qué momento, ante qué medio probatorio que se estaba practicando y en qué medida la acción de la defensa hubiera permitido alterar el proceso valorativo ante una prueba concreta, por lo que se desestima este punto."

   Es decir, que al igual que en este caso se debió especificar en mayor medida qué pudo hacer, pedir, intervenir, consultar el acusado con su letrado en la queja planteada ocurre lo mismo, con la circunstancia de que este trámite de cuestiones previas es tan estrictamente jurídico que no determina efecto alguno causante de indefensión la ausencia del acusado, de la misma manera que tampoco la supone la ausencia de un condenado a una vista de un recurso de apelación, ya que se trata de exposiciones de contenido jurídico, y no de elementos factuales en donde el acusado pudiera intervenir, ya que esta era inocua, y nada hubiera podido aportar su presencia en la Sala; más aún, cuando la medida fue de carácter excepcional por la existencia del estado de alarma. Y ello, porque resulta evidente que de no ser por esta circunstancia la presencia de los acusados en las cuestiones previas no se hubiera omitido.

   Es por ello, que no se está defendiendo que sea prescindible la presencia del acusado en el trámite de cuestiones previas por su contenido jurídico para convertirlo en una norma habitual, sino que, y aquí está la clave, en el caso concreto que aquí nos lleva de la existencia de una situación excepcional por el coronavirus el Tribunal adoptó una medida organizativa de la celebración del juicio por la que quiso reducir en un porcentaje importante el riesgo de contagio del virus y redujo la comparecencia excluyendo el traslado del centro al tribunal en la sesión jurídica de cuestiones previas para evitar riesgos de contagios sin causar indefensión alguna. Otra cosa es que durante este trámite algún letrado hubiera planteado algún tema que hubiera exigido o requerido la presencia de los acusados, lo que no fue el caso.

   Por ello, debemos recordar que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

   También recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 612/2017 que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo).

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2 Nov. 2006, Rec. 884/2006 recuerda que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras)."

   En el supuesto actual no cabe apreciar la concurrencia de la causa invocada para interesar la nulidad de todo el proceso, ya que la mera ausencia de los acusados en una sesión estrictamente técnico-jurídica no conlleva que el acusado pudiera haber intervenido para hacer alguna observación a su letrado al tratarse de alegaciones jurídicas ajenas al contenido fáctico de los hechos por los que se celebraba el juicio, quedando esta parte reservada al ámbito de la intervención letrada.

   No olvidemos, también, como decimos, que se trató de una situación excepcional de necesidad de celebrar una causa con preso, evitando dilaciones indebidas, prolongación indebida de una causa sin celebración de juicio, y con la adopción de medidas organizativas por el Tribunal, justo en pleno periodo del estado de alarma en el que el país estaba confinado. No se trataba de una medida desproporcionada adoptada con ajenidad a las normas del proceso, sino ajustada a un momento de alto contagio en el que el Gobierno de la nación había dictado el Real decreto 463/2020 de restricción de la libertad de movimientos, y los órganos judiciales siguieron actuando con sumo cuidado adoptando medidas procedentes para acentuar el riesgo de contagio.

   Así, este Tribunal, con alta profesionalidad y rigor adoptó una medida consecuente con la existencia de una causa con preso, y para reducir el riesgo de contagio del virus permitió la asistencia de los acusados a partir del momento en el que su presencia era necesaria a los fines del proceso, cual es desde su toma de declaración, conociendo como conocía de antemano cuáles eran los hechos de acusación y la calificación jurídica, la práctica de toda la prueba, que es cuando el acusado puede efectuar indicaciones a su letrado/a, el turno de informe y el derecho de última palabra. Nada de esto fue vetado a los acusados, por lo que, salvo ese momento puntual preliminar de cuestiones previas, motivado por la excepcionalidad del momento por el riesgo de contagio, el juicio se celebró de forma presencial para los acusados. No se conoce en qué medida esa ausencia ese día previo pudo limitar el ejercicio de su derecho de defensa causante de indefensión material.

   Hay que incidir en que este primer momento de la vista está dominado por la defensa técnica, se plantean cuestiones de naturaleza estrictamente jurídicas, en las que ninguna intervención tenían los acusados, sin que existiera posibilidad de realizar actuación en ejercicio de la propia de defensa. La justificación que se da así a la ausencia queda reforzada por la asistencia al resto de las sucesivas sesiones en las que no solo los acusados pudieron declarar y manifestar cuanto a su derecho conviniera, informados del contenido y alcance de las cuestiones previas planteadas y que la Sala de primera instancia no resolvió hasta la sentencia, sino que se practicó el resto de la prueba, con plena contradicción y su asistencia, se emitieron los informes tras las conclusiones definitivas.

   Por otro lado, en esta fase de cuestiones previas no existe la "autodefensa". Es cuestión puramente jurídica, no fáctica, y la defensa se ejerce desde el punto de vista técnico del letrado/a que las alega, pero sin intervención mediata ni inmediata del acusado. Su presencia era prescindible para solo ese momento procesal, anclado, además, en una medida excepcional al caso y proporcional. La mera infracción de normas o principios procesales no determina nunca la nulidad del acto judicial irregular, sino que, además, es necesario que como consecuencia de dicha infracción se haya producido a la parte una efectiva situación de indefensión, lo que en este caso no ocurrió.

   En cualquier caso, este tema debe tratarse desde el punto de vista de la "excepcionalidad" del caso relacionado con el momento en el que suceden los hechos en época de confinamiento por el COVID en virtud del Estado de alarma declarado por el RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que provocó una situación de contingencia y precaución en muchos aspectos, y, entre ellos, el aquí señalado, ya que en condiciones generales el acusado debe estar también desde el inicio del juicio aunque se debatan cuestiones previas. Pero, como decimos, en este caso no ha habido indefensión material y el enfoque lo es desde la excepcionalidad del momento.

   El motivo se desestima.

2.- Con sede en el art. 852 LECrim denuncia infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, art. 24 CE.

Sostiene el recurrente que se quebrantó el derecho al juez predeterminado por la ley cuando se sustrajo la competencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Melilla, para atribuírsela indebidamente al de igual clase y condición nº 3 también de la ciudad autónoma de Melilla.

La clave radica en la alegada indebida asunción de la investigación por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, siendo así que esta se había iniciado por el nº 1 de igual clase y condición de la Ciudad Autónoma, al resolver sobre el oficio policial que le requería la adopción de medidas restrictivas. Entiende la parte que no existiendo otro órgano que con anterioridad a la adopción de esa medida hubiera conocido del hecho a investigar debió seguir al frente de la instrucción el Juzgado nº 1 y no haciéndolo se infringió el derecho al juez predeterminado por la ley.

Pues bien, sostiene el Tribunal de instancia en resolución de cuestión previa inicial que:

"Se alega que la competencia correspondería a los juzgados competentes en el término de Santa Pola, por ser éste el lugar donde se encontraba la embarcación a la fecha de la instalación en ella de los medios técnicos de localización por el Sistema Global de Navegación por Satélite acordada por auto de 18 de enero de 2018 del Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla. El argumento no es aceptable.

Silencia la parte que las investigaciones por los hechos se inician en Melilla, ciudad en donde residen los acusados al tiempo de adopción de las medidas restrictivas del derecho fundamental a la intimidad y que se ignoraba a tal fecha la concreta situación de la embarcación objeto de la misma y, además, que junto a esta medida en el mismo auto se adoptaron otras igualmente limitativas de derechos fundamentales de los investigados como son el acceso al listado del registro de llamadas de sus líneas telefónicas en las fechas que se especifican, así como los IMEI's utilizados por dichas líneas desde que fueron activadas hasta el 18 de enero de 2018, que supone también una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

...De otro lado, se sostiene que con arreglo a las normas de reparto de los juzgados de Melilla la competencia correspondería al Juzgado de Instrucción número 1 que fue el primero en adoptar la medida restrictiva de derechos de los investigados afectante al secreto de las comunicaciones".

Por su parte ante el alegato efectuado en sede de apelación ante el TSJ se sostiene que:

"La relativa al principio de especialidad hace referencia a un momento de la investigación en que la competencia instructora había sido ya asumida por el Juzgado n.° 3 (el objetivo de esta alegación es precisamente demostrar que debió incoarse causa separada a instruir por otro Juzgado), y por su contenido resulta sistemáticamente más adecuado abordarla al tratar de la legitimidad de las intervenciones telefónicas. La cuestión de la colocación de la baliza, por otra parte, tenía sentido en primera instancia, cuando la defensa sostuvo que la competencia para acordar la medida correspondía a los Juzgados de Santa Pola (más exactamente, a los de Elche, cabeza del partido judicial), pretensión correctamente rechazada en la sentencia de primera instancia, conforme al principio de ubicuidad; pero no cuando, ya en el recurso, se acepta la competencia del Juzgado de Instrucción n.° 1 de Melilla, que es justamente el que acordó la medida, de manera que la alegación no es sino un apoyo argumental para sostener la improcedencia de la posterior atribución de la causa al de igual clase y ciudad número 3.

...Ni las normas de reparto determinan la atribución de competencia, sino solo la distribución del trabajo entre órganos de igual ámbito funcional y territorial, ni, por ello mismo, la eventual infracción de esas normas afecta al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues todos los órganos implicados en el reparto tienen tal condición.

... la eventual infracción de las normas de reparto no supone una vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, tampoco puede considerarse que constituya un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento que dé lugar a una nulidad de actuaciones acotada en la legalidad ordinaria.

...Se dará una vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley cuando, infringiendo o manipulando las normas de reparto, un asunto se sustraiga deliberadamente al órgano al que correspondería su conocimiento, para atribuírselo indebidamente a otro, constituido así en un juez ad hoc, con quebranto o puesta en riesgo de la garantía del juez imparcial.

... La Guardia Civil dirigió su primer oficio en solicitud de medidas de investigación, no directamente al Juzgado de Guardia, como es habitual, sino a la oficina de reparto del Decanato (folio 5), que a su vez lo turno al Juzgado de Instrucción n.° 1 (folio 4; no sabemos si por encontrarse este de Guardia o en virtud de reparto aleatorio). El Juzgado n.° 1, como es obligado, incoó diligencias previas (acontecimiento 1), acordó las medidas interesadas por la Guardia Civil (acontecimiento 5) y por auto de 24 de enero de 2018 (acontecimiento 11) acordó inhibirse del asunto y remitir las actuaciones al Juzgado Decano para su nuevo reparto, por no tener los hechos denunciados una fecha determinada de comisión.

El 2 de febrero la oficina de reparto turnó ahora el asunto al Juzgado de Instrucción n.° 3 (folio 2), en esta ocasión, sin duda posible, por reparto aleatorio, pues así lo imponía la norma 2 de las de reparto vigentes entre los Juzgados de Instrucción de Melilla, que conocemos por haberlas aportado precisamente la parte ahora recurrente (folio 72 del rollo de Sala).

A partir de ese momento el Juzgado de Instrucción n.° 3 se hizo cargo de la instrucción de la causa, lo que explica que el 5 de febrero la Guardia Civil, conocedora del dato, dirigiera su segundo oficio en solicitud de medidas ya a ese Juzgado en concreto (folio 22), lo que tan sospechoso le parece al recurrente.

Fácil es ver que en todo este decurso de las actuaciones no cabe apreciar irregularidad alguna, y mucho menos la deliberada selección de un Juzgado para instruir la causa.

El recurso combate la procedencia del auto de inhibición del Juzgado n.° 1, invocando la norma 6 de las de reparto, pero la decisión puede justificarse perfectamente al amparo del párrafo segundo de la norma 11, teniendo en cuenta que las medidas de investigación que ese Juzgado había acordado antes de inhibirse no eran propiamente una intervención telefónica, que es a lo que se refiere la citada norma 6, sino la colocación de un dispositivo de localización en un vehículo y la obtención de un listado de llamadas y de unos números IMEI. Obviamente, ni corresponde a este tribunal resolver la posible controversia al respecto -que no llegó a suscitarse- ni la misma tiene incidencia en el derecho al juez predeterminado por la ley, en los términos que hemos expuesto.

Conviene por último señalar, para reforzar lo dicho, que la normativa que regula el reparto de asuntos hace especialmente difícil que su resultado pueda manipularse, ni por las partes ni por los propios jueces implicados. El artículo 167.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el reparto se realizará por el Letrado de la Administración de Justicia, bajo la supervisión del Juez Decano, y lo mismo establece el todavía llamado Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, cuyo artículo 7 c) encomienda a estos funcionarios superiores garantizar que el reparto se efectúe conforme a las normas aprobadas. Aunque, según sean estas, no siempre es posible garantizar que no se predetermine el Juez al que va a corresponder el conocimiento de un determinado asunto, esa intervención de un funcionario superior y esa supervisión por el Decano suponen una garantía de pub ilud, que en este caso es especialmente importante, tanto por lo que se refiere a la aceptación de un segundo reparto como al carácter aleatorio de este."

En consecuencia, no ha habido una "elección del juez", ni una "fuga" del juez competente al juez incompetente vulnerando el predeterminado por la Ley. Se trató de una medida interna de reparto en la que el juez de instrucción nº 1 de Melilla adoptó una medida concreta postulada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y lo remite a decanato para su reparto. Cuestionar la competencia para investigar del Juzgado de Instrucción nº 3 es cuestionar las normas internas de reparto, y ello se aparta de la posibilidad de sostener la vulneración del juez predeterminado por la Ley.

Sobre la vulneración del juez predeterminado por la ley hemos señalado que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1045/2011 de 14 Oct. 2011, Rec. 10365/2011):

"El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10.

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997).

Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

...La STS. 406/2007 de 4.5, señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural..."En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial...".

A este respecto dice la STC. 25.2.2003: ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio.

Criterio reiterado en la STS. 55/2007 de 23.1 , con cita en la STS. 10.9.97:

..."el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional...", y la STC de 26 de Junio de 2000 , que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el Art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley...".

Por otro lado, debemos insistir en que siendo las que eran las normas de reparto y atribuida la competencia por el decanato al juzgado de instrucción nº 3, éste continuó con la investigación, y si en el curso de ésta aparecen nuevos no se pierde la competencia, ya que si comienza la investigación por tráfico de drogas, presuntamente hachís, y luego se detecta que la mercancía era otra droga igualmente de ilícito comercio, cocaína ello no constituye hallazgo casual al conocer la identidad de otras personas que estaban implicadas en la operación, ya que es frecuente que estas circunstancias concurran en una investigación en el sentido de extenderse a otros investigados y descubrir la identidad de otros implicados en el tráfico de drogas al adentrarse la investigación llevada a cabo con medidas limitativas de derechos fundamentales.

Con ello, tenemos que:

1. - El juez competente no podía ser el juez del partido judicial de Elche por pertenecer a este la zona de Santa Pola, ya que, como señala el Tribunal de instancia, las investigaciones por los hechos se inician en Melilla, ciudad en donde residen los acusados al tiempo de adopción de las medidas restrictivas del derecho fundamental a la intimidad y que se ignoraba a la fecha, la concreta situación de la embarcación objeto de la misma y, además, que junto a esta medida en el mismo auto se adoptaron otras igualmente limitativas de derechos fundamentales de los investigados.

   Como ya dijimos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 1119/2017:

   "Conforme al principio de ubicuidad, que rige para el delito de tráfico de drogas (por todas STS 2-0-2012 y STS 9-06-2013) y que recoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

   Y en el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 578/2010 de 16 Jun. 2010, Rec. 10171/2010

   "Según la teoría de la ubicuidad, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas. Ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 15 L.E.Cr. en relación con la 2ª del art. 18 del mismo cuerpo legal."

2. - No es aplicable en este caso la teoría del "hallazgo causal" en el que investigándose un hecho delictivo se encuentra, aprovechando la misma investigación y de forma causal, -de ahí su nombre-, otro delito al margen y ajeno al que era objeto de investigación. Ello no ocurre en casos de investigaciones por tráfico de drogas en las que en el mismo curso de la investigación se amplía el elenco de investigados o de la droga sobre la que se está cometiendo el ilícito penal con respecto al que se inició la investigación. Se trata de un "complemento" de la investigación primeriza que no hace perder la competencia al que está investigando, dejando de hacerlo si se amplía el elenco de la investigación a consecuencia de las medidas adoptadas. No hay hallazgo casual, hay progresividad de la investigación y hallazgos con ella relacionados sin signos de ajenidad.

3. - La ejecución de las normas de reparto no permiten afectar a la pretendida vulneración del juez predeterminado por la Ley.

   Por ello, el motivo debe ser desestimado, por cuanto el derecho al juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano que la ley lo atribuye para su conocimiento, manifestando el texto de las reglas de atribución de competencia con manifiesta arbitrariedad ( STC 35/2000, de 14-2). Y esto no ha ocurrido en el presente caso.

   El motivo se desestima.

3.- Por la vía del art. 852 LECrim denuncia vulnerado el art. 24 CE. invocando el derecho a un juez imparcial.

Plantea el recurrente la falta de imparcialidad de la Juez instructora por su relación con uno de los agentes de la Guardia civil. Señala el recurrente que "No se discute que el Sargento de la Guardia Civil con TIP NUM038 a la fecha de la instrucción de los presentes hechos le unía una relación sentimental con la Juez instructora del n° 3 de Melilla, y que desde hace unos meses ya forman matrimonio, que dicho sargento forma parte del EDOA de Melilla, grupo que llevó a cabo la investigación policial". Incide el recurrente en algunas intervenciones del agente en el resultado de la investigación que cita y decisiones de la juez al respecto para concluir apuntando que La queja de parcialidad de la instructora si tiene fundamento, y aunque existen diferencias entre las funciones del juez de instrucción y del órgano de enjuiciamiento, indudablemente la actuación de la jueza de instrucción ocasionó perjuicios a los acusados, véase que no consignó ni valoró ninguna circunstancia favorable de los acusados a lo largo de la extensa instrucción, al revés, todo lo que se pedía (diligencias probatorias, libertad, etc.) y que pudiera beneficiarles se les denegaba de forma reiterada.

Esta alegación ya fue rechazada en el trámite de cuestiones previas señalando el Tribunal de instancia en el FD nº 4 que:

"El motivo debe ser rechazado por su extemporaneidad. La cuestión es planteada por la parte al margen de las normas vigentes que regulan la recusación. Según el artículo 223 número 1 de la LOPJ la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde. En otro caso, no se admitirá a trámite. El precepto concreta un plazo de diez días como término máximo desde el momento en que se conozca la identidad del juez o magistrado que pudiera estar afectado, si ya se conocía la causa de recusación, y declara inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado.

En todo caso, las intervenciones en el procedimiento del agente de la Guardia Civil con TIP NUM038 se limitan a las siguientes actuaciones :

1. - Colocación de la baliza de localización y seguimiento en la embarcación objeto de investigación. Diligencia que no fue acordada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla, sino por la titular del Juzgado de Instrucción número 1, juzgado que conoció inicialmente de la causa.

2. - Participación en una diligencia de seguimiento operativa del acusado Faustino.

3. - Diligencia de entrada y registro en el domicilio del investigado Everardo y traslado a Melilla del vehículo intervenido en la ciudad de Vic. Ambas actuaciones tienen lugar prácticamente en la etapa final de la investigación policial.

4. - Segunda diligencia de registro, esta vez en Melilla, del vehículo propiedad de Everardo.

   No consta que durante la instrucción haya tenido otra participación a las anteriormente indicadas, ni en la confección de los oficios remitidos al Juzgado de Instrucción. Por tanto, la participación del agente en la investigación es esporádica y periférica, sin haber llevado a cabo actuación en algún concepto que permita ser considerado como denunciante o parte del procedimiento.

   De otro lado, y esto es lo esencial, la defensa se ha limitado a indicar una serie de resoluciones que considera le son perjudiciales, pero sin expresar en qué consiste la tacha de parcialidad que predica, salvo ser contraria a los intereses de la parte.

   En primer lugar, se denuncia la decisión de tomar nueva declaración al investigado Everardo.

   Tal decisión es inocua a los efectos pretendidos.

   En primer término, es preciso recordar que la decisión de la Juez de Instrucción tiene amparo en el artículo 385 de la LECrim.

   Y, en segundo lugar, el nuevo interrogatorio es razonable. Se ajusta a un nuevo hecho representado por el descubrimiento de determinada cantidad de dinero oculta en el interior del vehículo propiedad del investigado, cuya procedencia es necesario determinar, por lo que el interrogatorio del acusado salvaguarda el derecho del mismo a ser oído y el principio de contradicción con relación a la medida cautelar que pudiera adoptarse sobre su destino, pues no puede olvidarse que con arreglo al artículo 374 del Código Penal en relación con los artículos 127 y 128 del mismo cuerpo legal procede el decomiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del hecho delictivo. Por lo demás, la negativa del acusado a declarar justifica que se deje constancia de las preguntas que iban a ser formuladas, pues con independencia de que sea o no práctica habitual, no puede olvidarse que la declaración versaba sobre un hecho nuevo, ajeno al núcleo de la imputación, y con relación al cual el acusado podía tener interés, en el sentido de justificar su procedencia lícita a fin de evitar el decomiso.

   No existe pues el defecto denunciado. Es más, a diferencia de lo recogido expresamente en el auto de 16 de agosto de 2019, cuando, además de recordar que se siguen con motivo de la incautación del dinero en el vehículo un procedimiento criminal contra un agente de la guardia civil por supuesta apropiación de parte del dinero escondido en el automóvil, indica que el dato del descubrimiento del dinero oculto en el interior del vehículo es un hecho nuevo con relevancia para la causa. Y, así se dice textualmente en la referida resolución que la nueva declaración del investigado Everardo lo fue "a los efectos de imputarle la propiedad del dinero hallado en su vehículo". Objetivo al que se adecuan las preguntas que la Juez de Instrucción hizo constar por escrito.

   Por lo que respecta a la omisión en el auto de prisión del investigado Faustino de determinados datos relevantes en virtud del secreto sumarial, se ajusta a la legalidad y así lo declaró este Tribunal en su auto núm. 35/2019 de 3 de abril al conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos por los que se acordaba el ingreso en prisión y mantenimiento de dicha situación.

   En todo caso, como pone de manifiesto el análisis del evento 288 del expediente digital relativo a la comparecencia prevista en el artículo 505 de la LECrim., a los efectos de decidir sobre la situación personal del acusado, su Letrado no solicitó el acceso al expediente a fin de disponer de aquellos datos que, como consecuencia de las diligencias practicadas, le permitieran sostener la improcedencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite.

   Esta circunstancia impide apreciar la indefensión que ahora denuncia."

   Con ello, se rechazó este alegato en cuestiones, y planteado en sede de apelación el TSJ, de igual modo lo desestima señalando que:

   "Conociendo como conocía el abogado del apelante la relación existente entre la instructora y el sargento con TIP NUM038 (no se trata de un descubrimiento tardío, y así lo demuestra la redacción de su recurso y el tenor de su interrogatorio al guardia civil en la otra causa derivada de esta), se abstuvo de ejercer oportunamente su derecho a recusar a la magistrada por alguna de las causas 1.8, 9.3 o 10.3 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la recusación es el mecanismo adecuado pot el que la parte que entiende comprometida la imparcialidad del juez o tribunal puede hacerlo valer para apartarlo del proceso en aras de su derecho a un juicio justo, y debe proponerse "tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite", en términos del artículo 223.1 de la misma Ley Orgánica.

   ...

   La participación en la investigación policial del sargento señalado por su relación con la magistrada, sin ser mínima o despreciable, sí fue "esporádica y periférica", y, sobre todo, material y subordinada, en cuanto no era él quien dirigía las indagaciones y determinaba su curso.

   ... Tampoco puede advertirse ninguna actuación de la instructora que evidencie un sesgo en perjuicio de los acusados -un ensañamiento procesal, por así decir-, que pudiera estar motivado o condicionado por su relación con el tan repetido sargento.

   ... No se le puede pedir el mismo grado de asepsia y neutralidad que es exigible al tribunal sentenciador, pues ello sería incompatible con su función...Esta sustancial diferencia entre las funciones del órgano instructor y las del sentenciador determina que no pueda medirse con el mismo rigor la exigencia de imparcialidad aplicable al uno y al otro, ni en lo relativo a las relaciones con el objeto del proceso o con las partes que pudieran comprometer esa imparcialidad, ni en la valoración de las resoluciones o actuaciones que evidenciarían a posteriori su ausencia. Relaciones o conocimientos extraprocesales del juez que le inhabilitarían para su enjuiciamiento pueden ser intrascendentes o inocuos para el encargado de instruir la causa.

   ...Hay que distinguir entre la imparcialidad objetiva, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del proceso sin prevenciones en su ánimo, que cuando lo que está en juego es la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan dar lugar a un previo posicionamiento sobre la cuestión.... Ese diferente grado de exigencia de imparcialidad no puede interpretarse como una carta blanca a los posibles prejuicios del instructor y una patente de corso a cualesquiera actuaciones que emprenda o resoluciones que adopte en perjuicio de los investigados.

   ... La imparcialidad del instructor "habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto". Pues bien, esa detenida revisión es la que hemos realizado en el fundamento precedente, y su resultado es que no cabe advertir en la actuación y en las resoluciones de la instructora un sesgo, prejuicio o inclinación relevante en contra de los acusados que haya podido perjudicar su derecho de defensa durante la instrucción.

   ...No puede considerarse, teniendo en cuenta las diferencias entre la fase de instrucción y la de enjuiciamiento, que la relación afectiva de la magistrada instructora con uno de los agentes investigadores la inhabilitase para su función, ni que esa relación haya influido en un indebido desequilibrio de su actuación en perjuicio de los acusados. Aunque se prescindiera de la extemporaneidad de la alegación, la queja de parcialidad carece de fundamento".

   Pues bien, debemos partir de la base de las limitación del juez instructor en cuanto a lo que es la esencia de la sentencia que dicta el tribunal de enjuiciamiento tras la práctica de la prueba en el plenario, ya que se limita a la recopilación del material instructor tendente a que las partes puedan llevar a cabo sus respectivos escritos de defensa y acusación y la proposición de prueba, pero no se aprecia decisión alguna de la juez que haya producido indefensión material alguna al recurrente, lejos del alegato de la relación existente entre la Juez y un agente de la guardia civil.

   Con ello, la indefensión material a la que ya se ha hecho referencia en el FD nº 2 de la presente resolución tampoco se ha producido en el presente caso, ya que se indica que se acordó una nueva declaración de Everardo, datos en un auto de prisión, resolución antes escritos instando la libertad, concluyendo que no consignó ni valoró ninguna circunstancia favorable de los acusados a lo largo de la extensa instrucción.

   En consecuencia, planteado el motivo por la vía del art. 852 LECRIM en relación a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión no existe dato alguno que permita sostener y aceptar que la alegada relación existente entre la juez de instrucción y un agente de la Guardia civil pudo causar una indefensión material de cara a la fase de enjuiciamiento, que es donde se practica la prueba que es tenida en cuenta por el Tribunal a la hora de dictar sentencia, de tal manera que la nulidad del proceso debe ser determinada por razones o circunstancias relevantes que hayan producido una eficaz indefensión material de la que fuera predicable la nulidad del proceso que se invoca por un vicio insubsanable en fases posteriores a la fase instructora.

   De esta manera, debería especificarse en qué medida, o qué diligencias de la investigación tenidas en cuenta como pruebas en el momento de su incorporación a la fase del plenario han sido determinantes de la indefensión que se invoca, no pudiendo, por sí misma, la relación existente entre ambos profesionales llevar como consecuencia la pretendida nulidad de todo el proceso.

   Por ello, son varios los criterios que debemos exponer para el rechazo de esta alegación, a saber:

1. - Ha habido extemporaneidad en el planteamiento de esta circunstancia que podría haberse planteado como causa de recusación si la parte así lo estimaba en su momento, y no en la fase en la que lo verifica postulando nada menos que la nulidad de todo lo actuado. Así, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa", utilizando oportunamente el remedio procesal de la recusación, "pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso".

2. - La participación en la investigación policial del sargento no es relevante.

3. - Las decisiones de la instructora afectantes a la prueba y a todo el proceso no son determinantes, en razón al dato expuesto, de la nulidad de todo el proceso. No hay decisión de la misma reflejada en el alegato expositivo que le cause un perjuicio real y objetivable al recurrente.

   Cuando se alega una posible parcialidad del juez instructor, habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto. No existe una parcialidad aparente, sino justificada.

4. - No hay alegato alguno determinante de en qué medida esa referencia relacional entre juez y agente determina por sí misma indefensión material que conlleve la nulidad de todo el proceso.

5. - No pueden dejarse a un lado las diferencias entre la fase de instrucción y la de enjuiciamiento, por lo que la relación afectiva de la magistrada instructora con uno de los agentes investigadores la inhabilitase para su función y que todo ello pueda ser determinante de indefensión material para la parte que lo alega fuera de los plazos de la recusación para postular mucho más tarde la nulidad de todo lo actuado sin específica mención de en qué medida la prueba llevada al proceso es determinante de vicio invalidante e insubsanable que exija la nulidad de todo lo actuado.

6. - No ha habido acto decisorio de la juez de instrucción determinante de una influencia decisiva en el dictado de la sentencia que tenga una determinación en el tribunal de enjuiciamiento. Las alegaciones efectuadas quedan en el ámbito de la mera sospecha no determinante de indefensión material no reflejada en modo alguno.

   En todo caso, ya señalamos en sentencia del Tribunal Supremo 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019 que:

   "a.- La imparcialidad subjetiva.

   Esta modalidad de imparcialidad carácter subjetivo debe presumirse mientras no se demuestre lo contrario. La STC 162/1999, recogiendo la doctrina establecida en las SSTC 119/1993, 299/1994, 60/1995 y 142/1997 entre otras, destaca a propósito de las dudas que legítimamente puede suscitar la imparcialidad de un juez las sospechas que expresan indebidas relaciones del juez con las partes, que afectan a la imparcialidad subjetiva. Pero debemos hacer notar que no pueden existir una presunción que ponga en duda la imparcialidad del juez sin un basamento probatorio "relevante", porque en caso contrario, de no ser así, bastaría cualquier alegato personal de "sospecha" de la imparcialidad del juez para que se tradujera la recusación del juez por alegada imparcialidad del juez por un proceso de reprensión de un juez concreto por preferir otro en su lugar.

   De ser así, en este caso, alegando cuestiones de mera sospecha no acreditadas el proceso de recusación por causas subjetivas no probadas, y simplemente alegadas nos llevaría a la "elección del juez", o "el castigo al juez no deseado" sin pruebas concretas que así lo determinen. No puede convertirse el proceso de recusación del juez en un proceso de castigo al juez por la circunstancia de sus relaciones familiares. Ello provocaría una sanción por hechos ajenos a la función jurisdiccional, o hechos ajenos al proceso que las partes pudieran elegir para poder descartar a un juez del conocimiento de un caso concreto. Más bien, estas alegaciones operan como un pretendido "derecho de elegir al juez", o, mejor dicho, de atribuirse la parte una especie de derecho de "sancionar a un juez concreto" en base a una circunstancia subjetiva que se alegue arrojando una presunción de duda de parcialidad sin una prueba concreta que lo certifique, más allá de una mera sospecha por sus relaciones personales que quedan fuera del marco estrictamente jurisdiccional, y pertenecen a la esfera privada a la que tiene perfecto derecho y sobre la que no puede interferir en su función judicial, pero sin que tampoco pueda pensarse que puede operar como una especie de losa sancionadora sobre su ejercicio de la función judicial , en la que por el mero hecho de que se alegue una circunstancia de carácter personalísimo extrajurisdiccional pudiera la parte atribuirse un derecho sancionador sobre los jueces sobre los que quisiera poner dudas de imparcialidad judicial ahondando en cuestiones estrictamente personales, convirtiendo la imparcialidad subjetiva en objetiva.

   No puede, en consecuencia, la parte tener atribuida este derecho de elección del juez, ni el de sanción del juez que no le "interese" por una especie de prejuicio sin fundamento, por afectar al terreno de lo íntimo y personal de cada juez, siempre que ello no se traduzca y acredite en una interferencia en su actividad jurisdiccional, o hayan existido pruebas previas que acrediten, atestigüen, o demuestren que existen dudas objetivables acerca de las interferencias de los aspectos personales del juez en determinado tipo de procesos. No siendo así, este tipo de recusaciones por razones subjetivas deben estar abocadas al fracaso.

   Nótese que un primer haz de motivación de la pérdida de imparcialidad se viene a depositar sobre un elemento básico en este tema, como lo es:

1. - La existencia de sospechas objetivamente justificadas.

2. - Que estén exteriorizadas.

3. - Que estén apoyadas en datos objetivos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015)".

   Y, así, también, dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 574/2018 de 21 Nov. 2018, Rec. 2841/2017 que:

   "Se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinarlo, caso por caso".

   Así, se exige una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y

   b.- Una imparcialidad objetiva:

   Una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

   [...] A esta distinción ha atendido también este tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que, en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, "esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho.

   En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas:

1. - Primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte.

2. - Segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

   Por su parte, desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2), incidiendo en que "[la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo" ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

   A esos efectos, se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino "más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" (así, SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4)."

   Por todo ello, se confirman los acertados argumentos expuestos por ambos tribunales, en orden a desestimar la alegación extemporánea efectuada por la parte ante la inexistencia de una patente indefensión material que fuera determinante de una grave sanción como la nulidad de todo el proceso, claramente desproporcionada ante los extremos alegados sin repercusión eficaz en el proceso judicial determinante de su invalidez.

   El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión por declaración del secreto sumarial.

Sobre este tema señala la sentencia de instancia en el FD nº 5 que:

"Los motivos de la pretensión se concretan en la extensión del secreto sumarial más allá de los plazos por los que fue acordado y en su incidencia en la medida cautelar de la prisión provisional.

La alegación de que algunos de los autos prorrogando el secreto se dictaron una vez vencido el plazo de treinta días por el que eran fijados, carece de trascendencia.

Además de la insignificancia de los retrasos en la prórroga, escasamente días, conforme a constante doctrina jurisprudencial, por todas, sentencia núm. 264/2018 de 31 mayo del Tribunal Supremo, solo existe una limitación relevante del derecho de defensa en el caso de que, levantado el secreto de sumario, se hubiese limitado el acceso a las actuaciones a los investigados o limitado su derecho para proponer diligencias de prueba.

Lo que no ha acontecido en el caso de autos, en el que no se concreta por la parte interesada disminución alguna de sus posibilidades de defensa. De hecho, ni tan siquiera esboza un mínimo razonamiento tendente a mostrar qué estrategia defensiva en fase de investigación le ha sido hurtada por el secreto sumarial.

Tampoco la omisión del traslado a la defensa del investigado de la totalidad de las actuaciones a los efectos de impugnar la resolución por la que se acordó su privación de libertad durante el secreto sumarial supuso vulneración de su derecho a la libertad personal y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 17 números 1° y 3° y 24 número 1° de la Constitución española, en relación con la Directiva 2012/13/UE y los artículos 302 y apartado 3 del artículo 505, ambos de la LECrim. Cuestión sobre la que ya se pronunció expresamente este Tribunal en su auto núm. 35/2019 de 3 de abril al conocer del recurso de apelación contra el auto de prisión y cuyas razones fueron expuestas en el fundamento jurídico anterior."

Por su parte el TSJ añadió que ante la queja relativa al secreto del sumario se alegaron tres razones:

"a.- La insuficiencia de su motivación inicial de la medida,

b.- Por haberse acordado algunas prórrogas de esta cuando ya había expirado el plazo anterior de su vigencia y

c.- Por no haber dispuesto las defensas, una vez se levantó el secreto, de tiempo suficiente para articular pruebas de descargo."

Pone de manifiesto el TSJ la evidencia del carácter estereotipado del auto de 5 de febrero de 2018 por el que se acordó inicialmente el secreto de las actuaciones, aunque añade que "no debe haber inconveniente en integrar la parca motivación de la resolución que acordó el secreto de las actuaciones con los oficios previos en los que se explicitaban esas investigaciones que venía realizando la Guardia Civil, y, muy especialmente, con la solicitud de colocación del dispositivo de localización y de investigación de líneas telefónicas, medidas ambas que ya habían sido acordadas y que carecerían de sentido de ser conocidas por los acusados, de modo que el secreto de las actuaciones era absolutamente imprescindible para su eficacia, por no decir inherente a ellas"

...Declarado expresamente el secreto, como es obligatorio y se hizo en este caso, las insuficiencias de motivación de la resolución que lo acuerda quedan subsanadas por la evidencia de su necesidad derivada de la naturaleza de las medidas de investigación adoptadas y de la motivación de estas, a su vez directa o por remisión al oficio policial. Esta postura, además, queda reforzada si se tiene en cuenta que la declaración del secreto abarca incluso la notificación de esa resolución al imputado, de otro modo impuesta por el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este sentido, sentencias 649/1996, de 7 de diciembre, FJ. 1.°, y la ya citada 646/2019, FJ. 2.°-1); de suerte que las partes tomarán conocimiento simultáneamente de la resolución, de las diligencias de investigación que la justificaban y del resultado de estas, por lo que cualquier defecto de motivación de la primera no les impediría conocer y combatir su fundamento.

A propósito de esto último, no está de más recordar que el ahora apelante no recurrió el auto inicial que acordó el secreto de las actuaciones ni las sucesivas prórrogas cuando le fueron notificados una vez levantado dicho secreto, por lo que su denuncia en las cuestiones previas del juicio oral puede considerarse extemporánea".

Debe entenderse, así, que no ha habido una verdadera indefensión material, puesto que la decisión de secreto sumarial resultaba procedente en aras a evitar el conocimiento de los que estaban siendo investigados respecto de las medidas acordadas, por lo que pese a que, en efecto, la motivación podría haber sido más específica lo fue con remisión a los oficios policiales previos determinantes de las medidas adoptadas que debían permanecer en secreto para no entorpecer el resultado de la investigación.

Respecto de los autos prorrogados señala el TSJ que:

"Algunos de los autos prorrogando el secreto de las actuaciones se dictaron después de que hubiera transcurrido el mes de vigencia del acuerdo anterior. La sentencia impugnada reconoce ese desfase temporal, limitándolo a unos pocos días de demora, y lo considera intrascendente, por no haber afectado al derecho de defensa de los acusados.

...Este tribunal ha comprobado, no sin trabajo, que el secreto de las actuaciones se acordó por primera vez el 5 de marzo de 2018 (acontecimiento 31, folio 102), la primera prórroga mensual se acordó el 5 de abril siguiente (acontecimiento 55, folio 231), la segunda el 7 de mayo, con un retraso, pues, de dos días (acontecimiento 85, folio 329) y la tercera el 7 de junio (acontecimiento 101). Es obvio que en esta cadena de resoluciones un retraso de dos días en uno de los eslabones carece por completo de trascendencia. En esa primera etapa no hubo necesidad de más prórrogas, porque por auto de 6 de julio (acontecimiento 105, folio 411) se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Reabiertas estas el 5 de octubre, por auto de la misma fecha (acontecimiento 114) se acordó nuevamente el secreto, que se prorrogó por otro mes el 6 de noviembre, con demora de un día (acontecimiento 166). No hemos encontrado, sin embargo, ni en los autos ni en el expediente digital, la prórroga que correspondería haber adoptado no después del 6 de diciembre de 2018, aunque a ella hace referencia el auto de 4 de enero de 2019 que acordó la última prórroga mensual (acontecimiento 190), de suerte que no sabemos si se trata de una omisión real, de un defecto en la documentación de los autos o de un error del fatigado tribunal en el escrutinio de los 858 acontecimientos que contiene el soporte informático del expediente digital. En cualquier caso, esa interrupción en la debida sucesión mensual de las resoluciones no habría producido una indefensión relevante a los acusados."

Y hay un elemento que es básico y fundamental en el posible análisis de la alegada afectación a la indefensión que le podría producir al recurrente lo referido a la declaración de secreto de sumario y sus prórrogas, y así el TSJ señala en el FD nº 16 que:

"Se alega que las defensas no dispusieron del tiempo suficiente para articular las pruebas contradictorias que hubieran tenido por conveniente. Pero esta afirmación no puede ser aceptada en modo alguno.

En efecto, el secreto de las actuaciones se levantó el 11 de enero de 2019 y el primer auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado no se dictó hasta el mes de agosto siguiente. Ocho meses son tiempo más que suficiente para instruirse de las actuaciones y proponer las diligencias que se estimen adecuadas para la defensa, por más que en ese lapso mediara la infructuosa inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción; inhibición que, como resulta del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no impedía que el Juzgado de Melilla continuara actuando, de oficio o a instancia de parte. Es más, de hecho esta defensa presentó un escrito proponiendo esas "diligencias que hubiera tenido por convenientes", sin que la denegación de su práctica guarde relación con el tema que aquí se discute.

Por si fuera poco, el primer auto de procedimiento abreviado fue dejado sin efecto por la Audiencia Provincial por auto de 14 de octubre de 2019, por lo que la causa retornó a la fase de diligencias previas un mes más, desde el 21 de octubre (fecha de recepción de los autos en el Juzgado) hasta el 21 de noviembre del mismo año (fecha del segundo y definitivo auto de apertura de la fase intermedia). Compárense esos nueve meses en total de acceso irrestricto a las actuaciones con el menguado plazo mínimo de diez días de antelación a la conclusión de la fase instructoria que para el levantamiento del secreto establece el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La materialidad de esa indefensión [derivada del secreto] exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado", de modo que solo "si el secreto implica imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" y, por ello mismo, "no se producirá indefensión si levantado el secreto la parte ha podido preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral", es evidente que las irregularidades de que adolece el secreto de las actuaciones en esta causa no han producido esa efectiva indefensión".

Por ello, hay varios datos o elementos relevantes que se exponen por el TSJ para rechazar la impugnación frente a la queja planteada en apelación y reproducida en casación en cuanto a que:

1. - El secreto del sumario no implica indefensión, siempre que, una vez alzada la medida, la parte afectada haya tenido oportunidad suficiente de conocer lo actuado y ejercer ese derecho de defensa, mediante sus facultades de alegación, prueba y contradicción, para contrarrestar las diligencias de signo incriminatorio que se hayan practicado a sus espaldas.

2. - Si lo decisivo es la conservación de las posibilidades efectivas de defensa después de levantarse el secreto, la regularidad, o no, de la medida pasa a un segundo plano y sus eventuales defectos no irán más allá de irregularidades procesales sin trascendencia anulatoria.

3. - No se concretan en el trámite de cuestiones previas, ni posteriormente, cuál pudiera ser la disminución de sus posibilidades de defensa derivada del retraso de unos días en la prórroga del secreto, más allá de la obviedad de que las defensas "podrían haber tenido acceso a la causa en ese momento", sin explicar qué ventaja para sus intereses procesales legítimos habrían obtenido de ese conocimiento anterior que no pudiese ser suplida por el que obtuvieron más tarde.

4. - La última prórroga se acordó el 4 de enero de 2019 sin que hubiese un oficio policial con que integrar o suplir su falta de motivación concreta, pues esa última prórroga, según reconoce el recurso solo estuvo vigente una semana, hasta que por auto del siguiente día 11 (acontecimiento 198) se acordó levantar el secreto; amén de que en esta última y breve prórroga sí se expresaba en la resolución, aunque algo crípticamente, un motivo concreto para acordarla, con la referencia a la identificación del proveedor de la droga.

5. - Lo que importa no es si las resoluciones acordando el secreto estuvieron mejor o peor motivadas, o si los autos que prorrogaron la medida se dictaron en la fecha justa que correspondía, o unos días después; sino, hubiera o no esas irregularidades, si una vez que tomaron conocimiento de lo actuado los investigados tuvieron el tiempo y las oportunidades necesarias para preparar y ejercer su defensa en condiciones que permitieran un juicio justo.

6. - El iter temporal descrito por el TSJ respecto al alzamiento del secreto del sumario y las posibilidades de que las partes pudieran tomar conocimiento de lo actuado fue más que suficiente si nos ajustamos al devenir de los acontecimientos surgidos desde ese auto de alzamiento, computándose nada menos que nueve meses para llevar a efecto diligencias oportunas en su defensa antes de la apertura de la fase intermedia.

7. - Con ello, nos encontramos con un plazo más que suficiente para que se pudieran llevar a cabo diligencias en la fase de instrucción conocido ya el material obrante en la causa, y sin que, como se indica por el TSJ, la existencia de retraso de unos días en la prórroga del secreto de sumario puede tener una relevancia tal para acordar la nulidad de lo actuado, ya que esa mínima irregularidad no es causante de indefensión material.

   No es cierto que si vence el plazo para acordar la prórroga se puede tener acceso a la causa, ya que se estaba acordando la prórroga, y así se hizo. No hubiera podido acceder la parte a lo instruido porque se acordó la prórroga. Lo relevante es que no se hubiera hecho, pero el transcurso de unos días no da "derecho de acceso a la causa todavía" si el instructor considera que existen razones objetivas de seguridad que limitan la publicidad de lo actuado.

   La prórroga se acordó y ese transcurso tan breve no puede dar lugar a la nulidad de lo actuado, porque no hay objetiva limitación del ejercicio del derecho de defensa, por cuanto conoció de lo actuado cuando se alzó el secreto, y aunque alegue que hubo limitación, la circunstancia de que se denieguen peticiones de diligencias no afecta a la prórroga del secreto que es lo en este caso alegado.

8. - Hubo oportunidad y suficiencia para conocer lo actuado, sin que, por ello, exista la pretendida indefensión material en cuanto a la opción de plantear actuaciones que sirvieran para preparar la fase de los escritos de calificaciones provisionales, la prueba en ellos propuesta y la que, incluso, pudo proponerse por la vía del art. 786.2 LECRIM aplicable a cualquier tipo de proceso penal, como ya es doctrina pacífica. No toda vulneración de plazos en este tema es, por ello, determinante de indefensión si no se especifica en qué medida existió verdadera y auténtica imposibilidad determinante del ejercicio del derecho de defensa.

   Sobre esta cuestión hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000 que:

   "No cabe duda alguna de que la Juez de Instrucción debiera haber informado al acusado de los hechos que se le atribuían, al menos desde que se levantó el secreto del sumario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 118 y 309 bis) LECrim. La cuestión radica en determinar el alcance de esta irregularidad procesal y si la misma ha ocasionado la situación de indefensión que se denuncia, pues no puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. La misma jurisprudencia invocada por el recurrente así lo entiende, cuando expone que "el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE ( SSTC 9/1982 y 11/1992)", lo que claramente pone de manifiesto la necesidad de verificar si el retraso en ser informado en el caso que examinamos ha privado al recurrente de poder ejercitar el derecho de defensa. Y la respuesta debe ser negativa, bastando para justificar este aserto con subrayar que no cabe calificar de arbitraria la demora de la Juez Instructora en citar al recurrente en calidad de imputado hasta hacer el acopio de información necesaria para confirmar los indicios de veracidad de una denuncia anónima que inicialmente fue admitida por no considerarla ni inverosímil ni con contenido atípico.

   Pero, sobre todo, porque, notificada su situación procesal de imputado e informado de sus derechos, aún habrían de transcurrir casi seis años de instrucción hasta que por el Fiscal se formulara acta de acusación, tiempo más que suficiente para que el ahora recurrente ejercitara sin traba de ninguna clase las actuaciones que estimara pertinentes para su defensa en dicha fase procesal. De ello se infiere palmariamente, no solo que la demora en la imputación al recurrente no fue caprichosa, irrazonable o arbitraria, dado que, salvo la referencia a aquél en el escrito anónimo de denuncia, ninguna actuación judicial se dirigió contra el mismo, sino porque hemos podido comprobar que ningún quebranto a su derecho de defensa se produjo en la fase de investigación previa a la formalización de la acusación. Tan ello es así que el motivo casacional no aporta alegación alguna que concrete la más mínima perturbación del derecho de defensa que se invoca como vulnerado, que se hubiera derivado del retraso en la información al interesado que, por sí mismo --como se declara en la STS 25 Nov. 1999--, resulta constitucional y procesalmente inocuo si no genera indefensión material acreditada. A lo que cabe añadir lo que declara el TC al analizar un supuesto similar al presente: "ni siquiera admitiendo lo que afirma el recurrente en relación a cuál fue el retardo en la ilustración de la imputación, cabría estimar la queja. La razón estriba en la falta de constatación de efecto alguno relevante de indefensión, ausencia a la que coadyuva el silencio al respecto de la demanda. Es cierto, en efecto, que el retardo en la comunicación de la imputación puede disminuir las posibilidades de contradicción y de defensa durante la instrucción, y que lo hace en todo caso si la misma finaliza manteniendo al fácticamente imputado en la ignorancia de que lo es, de la razón por lo que lo es y de los derechos que como tales asisten (por todas, SSTC 135/1989, 128/1993, 277/1994). También es cierto, sin embargo, que en el presente supuesto la imputación se formalizó en un temprano estadio de la investigación; que la instrucción previa no fue tomada en consideración por el Tribunal para sustentar la condena, según declaración expresa del mismo; y que, en cualquier caso, tras el conocimiento de la imputación, pudo el recurrente proponer cuantas diligencias considerara necesarias para el desarrollo de su estrategia defensiva, incluida la reiteración de las anteriores a aquel conocimiento ( STC 16 Nov. 1998, núm. 220/98)."

   En este caso no hubo retraso en el traslado de la información, sino mero retraso puntual en acordar las prórrogas, y aunque no hubo en el presente tanto tiempo hasta la formal acusación sí que es cierto que el tenido por las defensas fue suficiente, como ha resaltado el TSJ al resolver el recurso de apelación, sin que las circunstancias alegadas hayan producido un menoscabo del ejercicio del derecho de defensa.

   Incluso en la sentencia del Tribunal Supremo 402/2008 de 30 Jun. 2008, Rec. 1778/2007 se amplía el arco de no indefensión material ante posibles irregularidades señalando que:

   "El instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302. Y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar el acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es preciso que la declaración de secreto abarque también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118. Véanse las sentencias de esta sala 610/1997 de 5 de mayo (F.D. 3º), 882/2000 de 8 de junio (F.D. 2º), 1038/2000 (F.D. 2º) y 9/2004 de 19 enero (F.D. 2º).

   Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con dos autos del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando (Cádiz), uno de incoación de diligencias previas y otro en respuesta a una solicitud policial que autorizaba la intervención de tres teléfonos móviles cuyo titular era Belarmino, por entenderse que eran utilizados por personas que se dedicaban al tráfico de drogas. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme al citado art. 302. Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de estos tal y como lo ordena el art. 118 de la LECr, salvo esa declaración de secreto.

   Pero no podemos acoger la postura de la defensa de Borja que pretende que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionales de las correspondientes intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional, ya que no existió indefensión material alguna para las personas afectadas (art. 24.1) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido, habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente para la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas antes de su conclusión.

   Hemos de recordar aquí la STC 100/1995, de 11 de junio , que niega indefensión, en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse además los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia de esta sala de 7-12-96 relativa al conocido "caso Nécora".

   ... En resumen, no cabe aquí hablar de indefensión material como consecuencia de la clara infracción procesal ahora denunciada por dos razones:

   1. Porque la parte alega pero no concreta la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones en aquella fase inicial del procedimiento en que prácticamente solo existían esas observaciones telefónicas y grabaciones de lo escuchado, además de los seguimientos y vigilancias de la policía.

   2. Porque, tras la declaración del secreto de las actuaciones se cumplió con el deber de levantarlo con los diez días de antelación a la conclusión de las diligencias de instrucción previstos en el citado art. 302, para que la parte pudiera conocer entonces lo actuado y pedir las diligencias oportunas."

   Por todo ello, como hemos señalado en la sentencia antes citada no hubo en este caso indefensión, ya que se dio cumplimiento a lo previsto en el art. 302 LECRIM y se alzó el secreto con tiempo muy suficiente por encima del marcado en la norma para permitir la práctica de diligencias sumariales y peticiones de parte. No hubo indefensión material alguna determinante del perjuicio del ejercicio del derecho de defensa como de igual modo se ha expuesto en el motivo anterior.

   El motivo se desestima.

5.- A tenor del art. 852 LECrim denuncia infringido el art. 24 CE invocando el principio de presunción de inocencia, por ruptura de la cadena de custodia.

Se plantea la supuesta invalidez de la prueba consistente en la incautación del alijo de cocaína mayor de los dos, objeto de esta sentencia recurrida.

La ruptura de la cadena de custodia en cuanto a la aprehensión de la droga ya fue rechazada por el Tribunal de instancia de forma motivado argumentando que:

"1.- Inexistencia del narcotest.

Se dice por la defensa que no se practicó a la sustancia ocupada en el momento de su el llamado narcotest, por lo que no es comprensible como los agentes pueden afirmar ya en ese momento que se trataba de cocaína. La crítica es una mera reflexión del Letrado que por intranscendente e irrazonable no merece mayores comentarios.

2. - Protocolo sobre aprehensión de droga.

   En segundo lugar, denuncia la infracción del protocolo de 3 de octubre de 2012 sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas incautadas.

   La crítica tampoco puede prosperar. La inobservancia de las normas establecidas en el protocolo no provoca sin más la ruptura de la cadena de custodia ni, desde luego, la falta de validez de la prueba relativa a su análisis. El protocolo, según se dice expresamente en el mismo, solo pretende uniformizar y garantizar el proceso de aprehensión de droga, y de recogida y extracción de muestras, así como elaborar unas recomendaciones o pautas de actuación para que los responsables de la aprehensión de la droga la realicen con todas las garantías y del modo más ágil y rápido que asegure su inmediata puesta a disposición judicial.

3. - Ruptura de la cadena de custodia.

   De la incautada en el vehículo de Francisco a los agentes encargados de su depósito en dependencia del acuartelamiento de la Guardia Civil de Melilla hasta su entrega definitiva en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno.

   La denuncia carece de fundamento. La diligencia de recepción de la sustancia en las dependencias policiales no fue extendida por la sencilla razón que en la estructura orgánica del acuartelamiento de Melilla no hay una unidad dedicada al depósito de la droga que resulta aprehendida, sino que es la propia unidad policial encargada de la incautación la que asume también la custodia y depósito de la sustancia incautada.

   Y, así obra en el acta de incautación de la Guardia Civil extendida en el atestado abierto como consecuencia de la detención de Francisco e intervención de la droga a las 17 horas del día 4 de octubre de 2018 en la que tras describir la sustancia interceptada, se dice: "Custodia de la sustancia intervenida: queda depositada en dependencias de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Melilla, a la espera de la extracción de las muestras, práctica del análisis y pesaje neto, a realizar por parte de Sanidad Exterior dependiente de Delegación del Gobierno. Destino futuro de la sustancia intervenida: Las muestras extraídas de la misma será entregada en el laboratorio de la Delegación del Ministerio de Sanidad y Consumo de Melilla a disposición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción NUM. TRES de los de Melilla, una vez nos den cita para recepcionar la Sustancia aprehendida. En cuanto al resto de la aprehensión se está a la espera de proceder a su destrucción una vez el Servicio Sanidad emita su correspondiente INFORME, quedando custodiado en el lugar en apartados anteriores".

4. - Diligencia de entrega de droga.

   Por último, la defensa vierte una serie de dudas sobre la diligencia de entrega de la droga intervenida al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla, con fundamento en el testimonio prestado en el acto del juicio oral por el agente de la Guardia Civil TIP NUM037.

   Sobre esta cuestión consta:

   1. -En el acta de recepción extendida por Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla, figura el agente TIP NUM037 como el agente que depositó la sustancia intervenida para su análisis.

   2. -En el acto del juicio oral el agente TIP NUM037 negó como suya la firma que obra al pie de su carnet profesional en el recuadro correspondiente del acta de recepción.

   Planteada la controversia en los términos expuestos, hemos de decir, en primer lugar, que consideramos que el testimonio del agente TIP NUM037 no es creíble.

   Objetivamente consta en el acta extendida por el Área de sanidad como depositante el TIP del agente, suscrito al pie con una rúbrica existente en el mismo recuadro en que obra su número de identificación profesional.

   Es difícilmente creíble que un agente de la Guardia Civil al llevar a cabo una diligencia de depósito del tipo que nos ocupa, relacionada con más de nueve kilogramos de cocaína, firme la diligencia sin revisar su número de TIP.

   Además, todos y cada uno de los datos que figuran en el acta de depósito, concernientes a número de procedimiento, partícipes, juzgado competente y descripción de la sustancia incautada, coinciden con los que en su día fueron extendidos por los agentes en el atestado y demás obrantes en el procedimiento judicial seguido por esta causa.

   Subjetivamente el testimonio del agente aparece viciado por el hecho de ser objeto en la actualidad de procedimiento criminal ante la autoridad judicial, investigado por la presunta apropiación de cierta cantidad de dinero que se encontraba oculta en el vehículo propiedad de Everardo, cuya custodia y traslado desde las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla hasta las dependencias del mismo cuerpo en el puerto de esta ciudad, le fue encomendado para su registro. Precisar que el agente actuaba en el ejercicio de sus funciones, que en esos momentos estaba adscrito a la unidad encargada de la investigación que nos ocupa y que la detención e imputación fue efectuada por sus propios superiores.

   Concurren pues razones suficientes que permiten sospechar una declaración inveraz, por móviles espurios de venganza o resentimiento contra sus compañeros de unidad, de modo que sus manifestaciones en el acto del juicio pudieran obedecer al deseo de crear dudas sobre la legalidad del procedimiento del depósito de la droga. Y, esto es precisamente lo que acontece a continuación, al solicitar el Letrado de la defensa de Faustino, a cuyas preguntas precisamente manifiesta el testigo el hecho relatado, la suspensión del juicio por hecho nuevo relevante, con fundamento en la ruptura de la cadena de custodia, cuestión, que como se acaba de exponer, ya fue invocada por dicha defensa, bien que basada en razones diferentes.

   Llama también la atención la circunstancia que el testigo, en su condición de investigado en las diligencias previas que se siguen contra él por la imputación formulada por sus compañeros de unidad, guardara silencio, según manifiesta el mismo, mientras que en el presente juicio se haya prestado solicito a declarar sobre extremos que afectan precisamente a los hechos por los que es objeto de investigación.

   Tampoco puede perderse de vista el hecho que el testigo haya sido propuesto por la defensa de Everardo, pese a que su intervención con relación a su defendido se limita de manera prácticamente exclusiva a la conducción del vehículo propiedad de su defendido desde la comandancia de la Guardia Civil a las dependencias en el puerto del propio cuerpo policial para su registro. Hecho posterior y ajeno a lo que constituye la esencia de la investigación, hasta el punto que es irrelevante para afirmar o no la participación criminal de los investigados en el delito que es objeto de enjuiciamiento en esta causa.

   En todo caso, incluso si atendiéramos al testimonio del agente TIP NUM037, sus manifestaciones no desvirtúan la cadena de custodia.

   Como se ha dicho, en el acta de recepción por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla (evento 423) se indican todos los demás datos objetivos de identificación de la sustancia depositada de manera correcta y, sin duda alguna, se describe la sustancia que fue objeto de intervención en el vehículo de Francisco el día 4 de octubre. En efecto, en el acta se reflejan la autoridad depositante, el alijo aprehendido, especificando número de atestado, unidad orgánica que practicó la incautación, fecha, referencia de atestado y Diligencias Previas, personas a quien se intervino la sustancia, autoridad judicial competente y número de procedimiento y descripción de la sustancia entregada. Datos que coinciden en su integridad con los hechos que nos ocupan.

   Los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad. Y, en el caso de autos por las razones expuestas se considera que la droga intervenida fue depositada en las dependencias de la propia unidad que procedió a su incautación, quien puso la misma a disposición de la autoridad judicial y efectuó correctamente el depósito en el organismo competente para su análisis.

   El TSJ en su sentencia también desestimó esta alegación que mantenía la ruptura de la cadena de custodia y señalaba que:

   "No se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

   La mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo).

   Solo "si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad"

1. - Era cocaína lo aprehendido.

   Las supuestas irregularidades denunciadas por la parte recurrente no alcanzan a desvirtuar la evidencia de que la sustancia incautada en el registro del automóvil del coacusado Francisco fue la misma objeto del análisis cromatográfico efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Melilla, cuyo resultado fue que tal sustancia era cocaína con un peso de más de ocho kilogramos y pureza del 62% (folio 612).No se pone en cuestión la cadena de custodia del otro alijo de sustancia estupefaciente, cerca de kilo y medio de cocaína con pureza media superior al 80%, incautada en el domicilio del coacusado Everardo en Vic y analizada por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 624 a 632, 647 a 650 y 655 a 659).

2. - El narcotest es dato indiciario. No tiene que ver con la cadena de custodia.

   El hecho de que la unidad aprehensora no aplique a la sustancia que ocupa el llamado narcotest o drogotest, de valor puramente indiciario, nada tiene que ver con la cadena de custodia, pues esa circunstancia no afecta a la pulcritud del itinerario seguido por el alijo desde su incautación hasta su recepción y análisis en el laboratorio oficial competente. Pero es que, además, ese test de identificación, contra lo que afirma el recurso, sí se practicó, aunque ya en las dependencias de la Guardia Civil, como aparece documentado al folio 466 de las actuaciones.

3. - No hay brecha en el camino seguido.

   Tampoco hay ninguna brecha en la constancia del itinerario de la sustancia desde el puerto de Melilla hasta las dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, puesto que la simple lectura del folio 436 de los autos permite comprobar que el agente responsable de la aprehensión fue el identificado con la TIP NUM010, adscrito a esa unidad, y que los agentes de la Sección Fiscal solo tuvieron una función de apoyo, aunque participaran materialmente en el reconocimiento del vehículo, por lo que su intervención no afecta a la cadena de custodia, al ser previa al comienzo de la misma, y no puede existir la diligencia de entrega de la segunda unidad policial mencionada a la primera que el recurso echa en falta.

4. - No es imprescindible la constancia de un oficio remisorio de la UOPJ de la Guardia Civil al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, cuando consta que la sustancia quedó depositada en las dependencias de la primera (folio 466) hasta su entrega (por supuesto, en mano) en la segunda diez días después (folio 531), por lo que no se produce ningún vacío en la localización del alijo.

5. -Tampoco es relevante que no conste la identidad de la persona receptora del alijo en Sanidad, que, como era presumible, no fue la técnica superior encargada del análisis, que fue la llamada a declarar en el juicio oral. Aunque en el acta de recepción (folio 531) no figure, como debería, el NIP de la persona que recibe la entrega, no cabe duda de la autenticidad del documento, autorizado con el sello de la unidad administrativa, por lo que se trata de un documento oficial no precisado de ratificación.

6. - Llegamos así al punctum pruriens del motivo, el que alega algo así como la suplantación de la identidad del guardia civil que entregó la droga en el Área de Sanidad, pues el agente cuyo TIP figura en el acta de recepción del folio 531, el NUM037, negó en el acto del juicio que fuera suya la firma ilegible que aparece bajo esa identificación. A este respecto deben decirse dos cosas:

   1. La negativa del testigo a reconocer su firma no ha merecido credibilidad al tribunal a quo, dotado de la ventaja heurística de una inmediación de la que este tribunal carece, por las razones que expone en la segunda parte del fundamento sexto de su sentencia: objetivamente, porque es difícil que quien realizó la entrega no observara al estampar su firma el número consignado en el mismo recuadro; subjetivamente, porque la comprometida situación del agente, investigado en otra causa por hechos relacionados precisamente con los que son objeto de esta, afectaba a su credibilidad subjetiva, al dotarle de una motivación espuria verosímil para su testimonio, bien por simple resentimiento, bien por táctica de defensa en esa otra causa, al desacreditar la actuación de sus compañeros en esta, de la que aquella trae causa. Nada hay de irrazonable en esos argumentos del tribunal de instancia, que en absoluto prejuzgan la culpabilidad del testigo en los hechos por los que es investigado, sino se limitan a tener en cuenta la incidencia que la circunstancia en sí de esa investigación puede tener en sus motivos para declarar. Así las cosas, el órgano de apelación carece de fundamento para revisar ese juicio negativo de credibilidad y la apreciación basada en la inmediación ha de prevalecer, según tópica jurisprudencial tan abundante y conocida que excusa de cita pormenorizada en una sentencia ya sobrada de ellas.

   2. Aunque hubiera de darse por buena la negativa del testigo a reconocer su firma y su autoría de la entrega de la droga en Sanidad, ello no variaría la conclusión sobre la regularidad de la cadena de custodia.

   Como bien dice también la sentencia de instancia, la identidad concreta del agente que realizó materialmente la entrega no es decisiva cuando todos y cada uno de los numerosos datos identificativos reseñados en el acta de recepción (número de atestado policial, de diligencias previas y de NIG de estas, número, peso bruto y descripción de los paquetes, identidad de los encartados y DNI o NIE de cada uno) coinciden con los que figuran en el procedimiento; siendo por lo demás indudable que hubo de ser un guardia civil quien realizara la entrega del alijo.

   Dadas las coincidencias expuestas, la única posibilidad de que en este caso la sustancia entregada en Sanidad no fuera la incautada en el automóvil sería la de que deliberadamente la unidad policial investigadora hubiera simulado o sustituido esta para incriminar falazmente a los detenidos; pero no solo no existe el menor atisbo de semejante comportamiento delictivo, sino que resulta intrínsecamente inverosímil, por la enorme cantidad de droga en juego y porque la Guardia Civil disponía ya de otros elementos incriminatorios contra ellos, entre ellos el no pequeño alijo y la enorme cantidad de dinero incautados en Vic, cuya regularidad no se discute.

   Así las cosas cabe traer aquí a colación el auto del Tribunal Supremo 595/2020, de 16 de julio, que rechaza la alegación de inutilidad probatoria del hallazgo y análisis de la droga por el solo hecho de que no constara la identidad del agente que la trasladó al laboratorio oficial.

7. - En último término, ese segundo alijo al que hemos hecho referencia en el punto anterior haría irrelevante la eventual ineficacia probatoria del que nos ocupa por la falta de identificación del autor de su entrega en el laboratorio; puesto que la relación de los acusados con la droga intervenida no depende de la que cada uno poseyera materialmente (a este recurrente no se le ocupó ninguna), sino de los vínculos e interacciones entre todos ellos resultantes de las intervenciones y seguimientos.

   En conclusión, tampoco puede apreciarse irregularidad relevante en la cadena de custodia de la droga, ni de haberla -que no es, insistimos, el caso- sería determinante para la decisión del proceso. También este motivo debe ser desestimado."

   Debe entenderse, pues, que está debidamente justificada por ambos tribunales la respuesta dada al alegato de la ruptura de la cadena de custodia.

   Resulta evidente que la droga que se entregó para ser analizada fue la aprehendida en el operativo policial, ya que, como se apunta, constan los datos identificativos reseñados en el acta de recepción (número de atestado policial, de diligencias previas y de NIG de estas, número, peso bruto y descripción de los paquetes, identidad de los encartados y DNI o NIE de cada uno) coinciden con los que figuran en el procedimiento; siendo por lo demás indudable que hubo de ser un guardia civil quien realizara la entrega del alijo.

   Con respecto al planteamiento de la petición de suspensión del juicio por el recurrente ante la declaración del agente antes indicado por el Tribunal respecto a su firma hay que recordar que el tribunal formó su convicción acerca de lo que estaba ocurriendo, como especificó en su sentencia en los párrafos antes indicados, no entendiendo procedente suspender el juicio y retrotraer todo lo actuado en una causa con preso y ante un dato sobre el que el tribunal señala que le resultaba evidente la razón de la manifestación expuesta.

   Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017:

   "Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio).

   Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

   Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

   En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1. - Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2. - No consta el número de diligencias;

3. - No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4. - Falta de precinto;

5. - Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6. - Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

   Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

   Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

   Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo-.

   La referencia a protocolos de actuación, o uso del narcotest inmediato, o no, no tienen efecto invalidante, y en cuanto a la actuación del agente que declaró no ser suya la firma de entrega, el tribunal ha sido mucho más que explícito a la hora de exponer las razones por las que duda de su testimonio, que son más que fundadas y motivadas en orden a alterar la realidad formal de la entrega y las razones por la que así declaró. Pero es que en cualquier caso consta explicado que en el acta de recepción por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Melilla (evento 423) se indican todos los demás datos objetivos de identificación de la sustancia depositada de manera correcta y, sin duda alguna, se describe la sustancia que fue objeto de intervención en el vehículo de Francisco el día 4 de octubre.

   Existe argumentación suficiente acerca de la convicción del Tribunal de que la droga aprehendida es la entregada para su análisis sin que se haya vulnerado la ruptura de la cadena de custodia.

   Así las cosas:

1. - La sustancia incautada en el registro del automóvil del coacusado Francisco fue la misma objeto del análisis cromatográfico efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Melilla, cuyo resultado fue que tal sustancia era cocaína con un peso de más de ocho kilogramos y pureza del 62%.

2. - El narcotest o drogotest, de valor puramente indiciario, nada tiene que ver con la cadena de custodia.

3. - No es imprescindible la constancia de un oficio remisorio de la UOPJ de la Guardia Civil al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, cuando consta que la sustancia quedó depositada en las dependencias de la primera (folio 466) hasta su entrega (por supuesto, en mano) en la segunda diez días después (folio 531), por lo que no se produce ningún vacío en la localización del alijo.

4. - Existe recepción del alijo en Sanidad por documento, autorizado con el sello de la unidad administrativa, por lo que se trata de un documento oficial no precisado de ratificación.

5. - Ambos tribunales han argumentado con extensión y motivación suficiente la reacción del agente que entregó la droga y la constancia de sus datos y todo el procedimiento concreto de la investigación.

6. - No cabe albergar duda de la identidad de la sustancia depositada y analizada en el laboratorio con la intervenida en el vehículo habida cuenta de la identificación por el número de atestado, el de diligencias previas abiertas en el juzgado de instrucción, el "Número de Identificación General" (NIG), de 19 caracteres, que la aplicación de registro de asuntos en los sistemas de gestión procesal le asigna automáticamente y que mantendrá durante toda su vida procesal.

   La no acreditación de la identidad del agente que, cuyo único cometido es el transporte, no puede considerarse relevante al punto de generar dudas sobre la identidad del alijo, acreditado por esos otros medios. En definitiva, como respecto de los puntos esenciales de la prueba practicada permiten concluir la identidad entre los paquetes incautados en el vehículo conducido por el coacusado y aquellos que se entregaron en el laboratorio para la pericial sobre su naturaleza, pureza y peso.

   No hay, por todo ello, ruptura de la cadena de custodia.

   El motivo se desestima.

6.- Con sede en el art. 852 LECrim denuncia vulnerado el art. 18.3 CE, por ilegalidad de las intervenciones telefónicas.

Se alega por el recurrente que se impugnaron los Autos de fecha 18 de enero de 2018, 7 de febrero de 2018 y 16 de febrero de 2018, y todo en base a insuficiencia de los indicios recogidos en los oficios policiales determinante de los autos impugnados, la falta de motivación de los autos, la falsedad de los datos aportados en los oficios policiales a la autoridad judicial, la vulneración del principio de especialidad y la ilegitimidad de la fuente de prueba inicial.

Pues bien, sobre esta cuestión resolvió el Tribunal de instancia en el FD nº 7 señalando que:

"Se impugna la validez probatoria de los autos de los autos de 18 de enero y 7 y 16 de febrero de 2018 que, respectivamente, acuerdan: el acceso al listado del registro de llamadas de las líneas telefónicas NUM003 y NUM039 utilizadas Faustino y Anton y la instalación de los medios técnicos adecuados en la embarcación matrícula ....-....- ....-...., para su localización; la intervención, observación, grabación y escucha y datos asociados que se deriven de los números de telefonía móvil NUM003 y NUM039 de los que son titulares Faustino y Anton; y la intervención, observación, grabación y escucha, datos asociados y listado del registro de llamadas que se deriven de los números de telefonía móvil indicados en el mismo.

Los argumentos se concretan en la insuficiencia de los indicios recogidos en los oficios policiales determinante de los autos impugnados, la falta de motivación de los autos, la falsedad de los datos aportados en los oficios policiales a la autoridad judicial, la vulneración del principio de especialidad y la ilegitimidad de la fuente de prueba inicial.

1. - Motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones telefónicas y suficiencia de los elementos objetivos de convicción de las sospechas razonables de la comisión de un delito.

   ... En el caso enjuiciado la secuencia de las intervenciones telefónicas tiene su origen en el Auto de 18 de enero del Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla por el que se accede a acordar las medidas pedidas en el oficio policial de 18 de enero de 2018 en el que se solicita el listado del registro de llamadas y los IMEI's utilizados por líneas NUM003 y NUM039 desde que fueron activadas hasta la fecha y, en segundo lugar, la instalación de los medios técnicos adecuados, para la localización por el Sistema Global de Navegación por Satélite de la embarcación matrícula ....-....- ....-..... A su vez, los datos así obtenidos van a constituir el fundamento de los autos posteriores por los que se acuerdan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, de modo que cada uno de ellos constituye, sucesivamente, causa de la injerencia que se autoriza en el auto siguiente.

   A).- Auto de 18 de enero del Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla (Evento 5 del expediente digital).

   Por oficio de 18 de enero de 2018 remitido por el Equipo especializado contra la Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, (E.D.O.A.), adscrito a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, se solicita de la Autoridad judicial: primero que se requiera a las Operadoras telefónicas LEBARA y VODAFONE para que faciliten el listado del registro de llamadas de las líneas telefónicas NUM003 y NUM039 que actualmente vendrían utilizando Faustino y Anton, durante el periodo comprendido entre las 00:00 horas del 01-11-2017 a las 23:59 horas del 18-01-2018; y, segundo la instalación de los medios técnicos adecuados, para su localización por el Sistema Global de Navegación por Satélite (GNSS), en la embarcación marca BWA, modelo 9000, matrícula ....-....- ....-...., de nombre DIRECCION000, y de la que figura como titular Anton por un periodo de tres meses.

   En el oficio -(obrante a los folios 5 y siguientes del Tomo I de la pieza M-301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital)- se dice que: "De la inteligencia policial residual obtenida por esta Unidad en el marco de otras Diligencias Previas se inferiría que el melillense Faustino con DNI NUM040 tendría vínculos con Organizaciones delictivas dedicadas al Tráfico de Drogas, mediando en la organización de operaciones de narcotráfico a través de la captación de clientes interesados en la comisión de transportes de drogas, así como de pilotos de embarcaciones destinadas a tales fines".

   En concreto se hace mención a una serie de conversaciones que se remontan a junio y julio de 2016 y que han sido extraídas de la "Operación policial de esta Unidad denominada VITALIA, en el marco de las Diligencias Previas 314/2016 llevadas por el Juzgado de Instrucción núm. TRES de Melilla", en las que aparecería como interlocutor Faustino.

   De las mismas, según los agentes solicitantes se llegaría a las siguientes conclusiones:

1. - Contactos de Cesar con Faustino para la captación urgente de un piloto titulado para gobernar una embarcación tipo Velero, operación de la que ambos obtendrían beneficios. En ellos Faustino practica gestiones para conseguir el piloto.

   Se transcriben en el oficio de manera literal dos conversaciones mantenidas entre ambos el día 12 de junio de 2016 obrantes a los folios 7 y 8 del Tomo I de la pieza M¬301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital.

2. - Conversaciones de Faustino con otra persona, Rosendo, que ponen de manifiesto que se trataría de un transporte de drogas por mar utilizando al menos una embarcación.

   Se transcriben en el oficio de manera literal cuatro conversaciones mantenidas entre ambos los días 23 y 30 de junio y 1 de julio de 2016 obrantes a los folios 9 y 10 del Tomo I de la pieza M-301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital.

3. - Conversaciones de Faustino con un desconocido que ponen de manifiesto que contaría con un grupo de personas que podrían dedicarse a una modalidad de transporte de drogas utilizando alguno de los buques de pasajeros que enlazan con la Península.

   Se transcriben en el oficio de manera literal dos conversaciones mantenidas el 9 de julio de 2016 obrantes a los folios 9 y 10 del Tomo I de la pieza M- 301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital.

4. - Contactos de Faustino con una persona llamada Jacobo con el fin de que Faustino capte a un tercero para titular una embarcación del tal Jacobo.

   Se transcribe en el oficio de manera literal la conversación mantenida el 13 de julio de 2016, obrante al folio 13 del Tomo I de la pieza M-301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital.

5. - Contactos de Faustino con un desconocido, usuario de la línea telefónica NUM041, sobre datos concretos que el desconocido podría aportarle, una vez que se reuniera el próximo miércoles con una tercera persona, relativos a las condiciones del transporte por una embarcación que partiría desde la Península para recepcionar la droga en alta mar, distancia que recorrería la embarcación peninsular, así como de las personas vinculadas a la financiación del transporte y al barco que partiría desde Marruecos con el Hachís.

   Se transcribe en el oficio de manera literal la conversación mantenida el 11 de agosto de 2016 obrante a los folios 14 y 15 del Tomo I de la pieza M- 301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital.

   Así mismo, en el oficio los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación analizan individualmente cada una de las conversaciones reproducidas, con exposición de los motivos que les conducen a las deducciones expuestas.

   En conexión con las conclusiones referidas, los agentes encargados de la investigación averiguan que Faustino adquiere como propietario un establecimiento hostelero situado en el Paseo Alcalde Rafael Ginel núm. 10, local 02 de Melilla, con la denominación "Cafetería Vista al Mar", en la que trabajaría como camarero, entre otros, un joven identificado como Anton.

   En el curso de las pesquisas se descubre que Anton: "el 14-11-2017 habría titulado a su nombre a través de Jefatura de Tráfico de Melilla un turismo marca Mercedes modelo E300D matrícula ....YWD, siendo su anterior propietario Faustino, y poco después, 28-12-2017, titularía igualmente a su nombre en el Distrito Marítimo de Santa Pola (Alicante), una embarcación neumática marca BWA modelo 9000, matrícula ....-....- ....-...., de nombre DIRECCION000.

   Igualmente, los agentes observaron que el miércoles 10 de enero de 2018 sobre las 18:40 horas en la Cafetería Vista al Mar propiedad del acusado Faustino "ocuparía asiento en una de las mesas de la terraza de dicho establecimiento el que sería reconocido sin género de dudas como José" y tras escasos segundos abandona la zona". Del mismo modo, presenciaron cómo "sobre las 19:50 llegarían al local a través de la calle peatonal que viene de Paseo de Guardia Civil Antonio Molina Martín y ocuparían mesa en el interior del establecimiento Faustino y José, estando dicha mesa ocupada por Rogelio"... "todos ellos mantendrían conversación en el interior y sobre las 20:20 horas los tres saldrían abandonando la zona por calle peatonal que desembocaría en Paseo de Guardia Civil Antonio Molina Martín, siendo impracticable seguimiento de los mismos; ya sobre las 20:55 horas regresarían nuevamente al local a través de calle peatonal que viene de Paseo de Guardia Civil Antonio Molina Martín, y ocuparían mesa en la terraza, Faustino y José".

   Se destaca en el oficio que José fue detenido en las siguientes ocasiones: el 20 de febrero de 2010 por delito tráfico drogas en Melilla, por su participación en una organización que pretendió realizar un alijo en el muelle del puerto de la Cementera en Alcanar (Tarragona), de 4.680 kilos de Hachís; el 9 de octubre de 2011 por una Requisitoria en Melilla; y el 27 de junio de 2011 por un delito tráfico drogas en Marruecos.

   La conclusión a la que llegan los agentes es que Faustino habría utilizado a Anton para que figurara como titular de una embarcación neumática dotada de potentes motores y gran capacidad de carga, considerada por los agentes policiales como uno de los medios más idóneos utilizados por las organizaciones criminales en transportes de Hachís entre Marruecos y la Península.

   Se dicta auto por el que se acuerda decretar las medidas solicitadas.

   El examen del oficio policial nos permite clasificar los indicios expuestos para justificar la petición de las intervenciones telefónicas en tres categorías:

   a).- Conversaciones telefónicas mantenidas por uno de los investigados, Faustino, con terceras personas, que fueron captadas en unas intervenciones telefónicas practicadas en una investigación judicial anterior a la que nos ocupa, también por tráfico de drogas.

   Las conversaciones se desarrollan en lenguaje críptico, en las que se intenta adoptar medidas de seguridad para evitar que terceros se enteren de su contenido. Destaca la frase pronunciada por uno de sus interlocutores, Cesar, en la locución mantenida el 12 de junio de 2016 a las 2 horas y 32 minutos en las que dice: "que se le saque el billete y no haya muchas palabras".

   Según el informe de los agentes, en el primer grupo de conversaciones se harían referencias a transportes de droga por mar.

   En este grupo figura las conversaciones de 12 de junio de 2016, en ella aparecen como interlocutores Faustino y un tercero, Cesar, quien pretende de Faustino el número telefónico de un varón vinculado a Canarias titulado para pilotar embarcaciones a fin de realizar una operación en las que ambos sacarían beneficios. Según los términos de la conversación Faustino practicaría gestiones para conseguir un piloto.

   Días después, 23 y 30 de junio, Faustino mantendrá conversaciones con un tal Rosendo, cuyo contenido en la opinión de los agentes confirmaría que se trataría de operaciones de transporte de droga por vía marítima. En la primera, intentaría concertar una reunión para fijar las condiciones de la operación. En la segunda se dice que los que tiene que realizar el transporte están preparados. Aparecen otra vez medidas de seguridad como la referida por Rosendo que le manifestó que ha llamado a tercera persona, pero no le ha contestado y que le ha dejado un Whatssap.

   ..., los agentes de la Guardia Civil consideran que por parte de Faustino y Anton se pudieran estar llevando a cabo ilícitas actuaciones relacionadas con la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas lo que justifica su petición. Y así lo entiende el auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla que accede a acordar las medidas solicitadas.

   El análisis del oficio policial nos permite concluir, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que inicialmente expusimos, la suficiencia de los datos aportados para justificar la injerencia en la esfera de la privacidad, en cuanto incorporan datos objetivos sólidos y coherentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito de tráfico de drogas que se pretende investigar y su participación en los mismos de los sospechosos.

   ...

   2. Auto de 7 de febrero de 2018 del Juzgado de instrucción número 3 de Melilla (Evento 22 del expediente digital).

   Por oficio de 5 de febrero de 2018 (obrante a los folios 22 y siguientes del Tomo I de la pieza M-301115 del legajo adjunto no incorporado al expediente digital) del Equipo especializado contra la Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, (E.D.O.A.), adscrito a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, se solicita de la Autoridad judicial la intervención, observación, grabación y escucha, a través del sistema S.I.T.E.L., así como todos los datos asociados que de la referida intervención se deriven de los siguientes números de telefonía móvil: NUM003 del que es usuario el investigado Faustino y NUM039 del que es usuario el investigado Anton.

   Según el oficio los datos que justifican la medida solicitada son los siguientes: (Se exponen por el Tribunal los datos que avalan la medida de injerencia).

   ...

   C).- Auto de 16 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla (Evento 22 del expediente digital).

   Por oficio de 15 de febrero del Equipo especializado contra la Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, (E.D.O.A.), adscrito a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, se solicita de la Autoridad judicial: Primero, la intervención, observación, grabación y escucha a través del sistema S.I.T.E.L., así como todos los datos asociados que de la referida intervención a través del sistema SITEL se deriven de los siguientes números de telefonía móvil NUM042 cuyo titular es desconocido y al que se denomina Desconocido 05; NUM043 y NUM044 cuyo titular también es desconocido y al que se denomina Desconocido 04; y NUM045 cuyo titular es Faustino. Segundo, listado del registro de llamadas de la línea telefónica NUM046 durante el periodo comprendido entre las cero horas del 1-11-2017 y las 23:59 horas del 15-02-2018.

   Según el oficio los datos que justifican la medida solicitada son los siguientes: (Se exponen por el Tribunal los datos que avalan la medida de injerencia)."

   Además, justifica el Tribunal varios extremos que son determinantes de la validez de las medidas de injerencia adoptadas:

1. - La investigación policial ofrece datos que valorados en su conjunto permiten, como se ha dicho, suponer de manera razonable la organización por Faustino de transportes de drogas, en especial, cocaína y hachís.

2. - No es exigible a la autoridad judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales.

3. - La investigación se inicia en base a un delito que se prevé va a perpetrar el acusado, transporte de hachís en embarcaciones desde el norte de Marruecos, pero que, sin embargo, parece ser que por factores externos concurrentes derivados de la incautación por fuerzas policiales de Marruecos de la embarcación adquirida con dicho propósito, activa otras formas de transporte de droga, en concreto cocaína desde la Península a Melilla en vehículos especialmente acondicionados para ello, embarcados en los ferrys de pasajeros y carga que hacen dichos trayectos. Pero es que, además, esta nueva proyección delictiva fue advertida por los agentes encargados de la investigación desde los primeros momentos, comunicada a la autoridad judicial en los oficios por los que se solicitaba las correspondientes prórrogas de las intervenciones y asumida como objeto de investigación por los sucesivos autos judiciales en los que se autorizan las intervenciones telefónicas. Nos encontramos pues ante una progresión o adicción del mismo designio criminal.

4. - La autorización judicial inicial de las intervenciones telefónicas tuvo en consideración como factor justificador de la injerencia el resultado aportado en los oficios policiales de precedentes conversaciones del investigado que también fueron objeto de intervención en otro procedimiento anterior.

5. - Respecto a la falta de legitimidad de la fuente de prueba de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento por razón de la no incorporación al proceso de los oficios policiales y las resoluciones judiciales en que se acordó la intervención de los teléfonos en la causa precedente, cuyas escuchas se aportaron en la presente procedimiento en los oficios policiales como indicio o sospecha de la actividad delictiva investigada a los fines de que se autorizaran las intervenciones telefónicas en ellos solicitadas y que fueron tomadas en consideración por la autoridad judicial señala el Tribunal que: en el primer oficio policial aportado en la presente causa se incluyen, entre otros, como datos indicativos de la posible comisión de un delito por el ahora acusado, las conversaciones mantenidas por éste y que fueron objeto de interceptación judicial en otro procedimiento anterior. Hecho que sin duda es un factor relevante para la autorización de las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas en la presente causa, pues sirve de elemento aglutinador de los otros datos aportados y que sin el cual, seguramente, éstos carecerían de relevancia por sí mismos.

   El modo correcto de proceder en estos casos es solicitar la incorporación de las resoluciones judiciales y los oficios pertinentes. Ahora bien, el último trámite para deducir la petición es el escrito de calificación provisional de las defensas. No cabe duda que conforme a la doctrina fijada por esta sentencia el escrito de calificación provisional de las defensas opera como trámite preclusivo a los efectos que nos ocupan.

   La aplicación de la doctrina expuesta conduce a desestimar por extemporánea la pretensión de nulidad de las intervenciones telefónicas deducida por este motivo por las defensas.

   Es cierto que durante la instrucción de la causa el Letrado de la defensa del acusado Faustino solicitó en escrito de fecha 22 de junio de 2019 la nulidad de las intervenciones telefónicas, y se alzó en reposición contra el auto desestimatorio de su pretensión. Sin embargo, sus escritos se fundaban exclusivamente en la vulneración del principio de especialidad con base en que las investigaciones en la presente causa se inician por un delito tráfico de hachís mediante embarcaciones de recreo, mientras que el descubierto en el curso de las mismas y objeto de acusación es, a su entender, otro diferente: tráfico de cocaína mediante la utilización de vehículos con dobles fondos desde el Norte de Europa o la Península hasta esta Ciudad.

   ... En todo caso, precisar que los autos posteriores de prórrogas e intervenciones hasta el último de 1 de junio, están apoyados en los informes precedentes de la policía judicial, en las grabaciones originales de las conversaciones y las transcripciones de todas aquellas conversaciones que se consideraron policialmente relevantes para la investigación, precedido cada auto de prórroga, del oficio policial correspondiente en el que se hacen constar datos concretos extraídos de las escuchas y de las vigilancias personales. Autos que proceden a la ponderación de los datos suministrados y valoración de los intereses en conflicto, estando debidamente motivados y completados por los datos ofrecidos en cada oficio policial al instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida."

   De la misma manera, el TSJ descartó la pretendida vulneración confirmando en esencia que:

1. - Lo decisivo no es la motivación formal sino la sustancial, las carencias motivadoras del auto judicial pueden suplirse integrando su contenido con el oficio policial de solicitud de la medida, si en este aparecen los indicios que la resolución omite explicitar, en términos que permitan conocer al afectado -en su día, claro está- los motivos que sustentaban la intromisión en su esfera de intimidad.

2. - La suficiencia de los indicios es, por otra parte, la única perspectiva desde la que puede discutirse la motivación de los autos de 7 y 16 de febrero de 2018, dictados ya por el Juzgado n.° 3, e igualmente impugnados por el recurrente, pero que contienen, no ya una remisión genérica a los datos ofrecidos en los oficios policiales (como resultado de las medidas anteriores), sino una exposición concreta de tales indicios y un análisis minucioso de su potencialidad incriminatoria a los efectos de la adopción de las medidas propuestas, por lo que la motivación externa de estas resoluciones es por completo irreprochable.

3. - Los indicios que fundaban la solicitud policial, detallados ad nauseam en la sentencia impugnada, eran fundamentalmente tres, a saber:

   1. sospechosísimas conversaciones telefónicas relativamente antiguas (año y medio antes) del apelante, intervenidas en otras diligencias, en las que aparecían referencias a "zapatillas" que no había en Málaga, pero sí en Algeciras, a contactos para contratar un piloto que pudiera patronear una embarcación tanto a motor como a vela, o a paquetes tirados al agua porque "el pájaro" había detectado a los que los transportaban;

   2. adquisición por el acusado de una cafetería en Melilla, en la que mantenía contactos, estos recientes, con personas con antecedentes policiales por tráfico de drogas;

   3. adquisición por un empleado de la cafetería del apelante (la otra persona respecto a la que se solicitaba la medida) de un turismo de alta gama (Mercedes E300D, cuya matrícula indica un año de antigüedad en la fecha de adquisición) y de una embarcación neumática de casi diez metros de eslora y alta potencia (2 x 200 cv), compras realizadas solo semanas antes de la solicitud.

   Sin duda alguna, estos indicios, en su conjunto, eran de holgada suficiencia para justificar medidas de investigación relativamente poco intrusivas, como las autorizadas en el auto inicial.

4. - El panorama que se dibuja es el de una persona con antecedentes policiales por tráfico de drogas que mantiene contactos con otras personas en sus mismas condiciones, coincidiendo en el tiempo con la adquisición por un empleado suyo de una embarcación idónea para el transporte de fardos de hachís desde las costas marroquíes a las españolas. La sospecha de que todo ello obedece a la preparación en curso de un delito de tráfico de drogas no puede ser más vehemente ni más fundada y justifica la adopción de las medidas de investigación interesadas en el oficio policial.

   Importa subrayar, y así lo hace el tribunal a quo, la necesidad de hacer una valoración conjunta y no aislada de los indicios que pueden sustentar la medida acordada.

5. - Este primer y crucial auto satisfacía las exigencias de especialidad (investigación de un delito concreto) y proporcionalidad (gravedad del delito e intensidad de los indicios) que el artículo 588 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para legitimar el levantamiento de las barreras de protección erigidas en defensa de todo ciudadano por el artículo 18.3 de la Constitución.

6. - Respecto a la acreditación y veracidad de los indicios se aportan datos externos, objetivos y susceptibles de verificación, como eran los mencionados en la investigación. Nada hay que reprochar a los datos suministrados por la unidad policial actuante en los que se basan las resoluciones judiciales que acordaron las sucesivas medidas tecnológicas de investigación, que resultan así inmunes a las críticas del recurrente.

7. - Respecto a la falta de aportación de los datos de investigaciones precedentes antes analizadas y resueltas por el principio de preclusión, de todos modos el TSJ destaca con acierto que "las escuchas telefónicas previas no fueron ni el único indicio ni el principal de los aportados en los oficios policiales y que, por remisión tácita, sustentaron la adopción judicial de la medida impugnada. Aunque se suprimieran esas escuchas anteriores, los otros dos indicios enumerados (los contactos con personas con antecedentes policiales por delito contra la salud pública y la adquisición de la embarcación formalmente por un empleado del apelante) bastarían para legitimar unas medidas de investigación de la naturaleza relativamente poco intrusiva de las interesadas por la Guardia Civil, habida cuenta, además, de que la hipotética supresión de las escuchas no eliminaría el dato de que el principal sospechoso ya había estado encartado en unas diligencias judiciales (las ya mencionadas 314/2016) por el delito que se quería investigar."

8. - Pero añade el TSJ en la misma línea que el Tribunal de instancia que: "aún cuando corresponde a la parte acusadora la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse una pretensión de condena, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado; de suerte que, si en la instancia no se promueve oportunamente el debate sobre la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias...

   Es cierto que, en un escrito ya bastante tardío (23 de julio de 2019), la defensa interesó la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa, pero no por falta de aportación de los oficios y resoluciones que legitimaban las practicadas en la causa precedente, sino por infracción del principio de especialidad en el sentido que veremos a continuación, es decir, por cambio en el delito objeto de investigación; y, desde luego, es sencillamente inatendible el argumento de que sea indiferente el motivo de nulidad alegado, pues ello reduciría a la acusación a una indebida impotencia, al hacerle imposible cumplir con su carga de alegación y prueba para combatir la impugnación, no solo por el motivo efectivamente aducido, sino por cualquier otro que se pudiera concebir.

   Además, en el caso de autos se da la circunstancia relevante de que la defensa aportó en el trámite de cuestiones previas el auto de sobreseimiento provisional dictado en la causa en la que se practicaron las escuchas anteriores (las repetidas diligencias previas 314/2016); lo que implica que conocía el desarrollo de esa causa anterior, y, por tanto, debía de conocer también la resolución judicial que acordó en ella la intervención telefónica y los indicios que la sustentaban, y por tanto estaba en perfectas condiciones de suscitar el debate sobre la legalidad de la medida precedente, aunque fuera ya in extremis en ese último trámite, de modo que su silencio al respecto solo puede explicarse por el convencimiento de la regularidad de esas escuchas y adquiere así, más que un carácter táctico o estratégico, un feo aspecto de mera argucia, triquiñuela o ardid rabulero, que, aunque se repute legítimo en aras del derecho de defensa, se aproxima peligrosamente a chocar con las exigencias del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

9. - En consecuencia, el TSJ ya rechazó este motivo por acertadas razones expuestas en su extensa sentencia, a saber:

   A.- Las escuchas solo se aportaban como un mero indicio, entre otros y no imprescindible, para justificar las medidas de investigación interesadas, no como medio de investigación ni de prueba del delito enjuiciado;

   B.- La Guardia Civil no tenía la obligación de aportar los antecedentes documentales de esas escuchas previas y,

   C.- La defensa no alegó oportunamente la ausencia de esos antecedentes.

   Así, se debe concluir que:

1. - El auto de 18 de enero de 2018 no autorizó intervenciones telefónicas, sino la obtención de un listado de llamadas e IMEIS, así como la localización de medios técnicos para la localización y seguimiento de la embarcación DIRECCION000.

2. - Respecto de la suficiencia de la motivación de la medida, efectivamente se sustenta en conversaciones telefónicas de un año y medio antes, pero muy elocuentes en lo que a la implicación en el tráfico de drogas se refiere; destacan, asimismo, los contactos del acusado con personas relacionadas con el mundo de la droga y, en fin, la adquisición de una cafetería, y la compra por este de un vehículo de alta gama y una embarcación neumática. Se insiste por el recurrente en que no fue adquirida la cafetería sino arrendada. Ya se asumió este punto por la Sala de apelación, así como su irrelevancia de que se tratara de un traspaso en alquiler o en compra. En todo caso evidenciaba una significativa inversión. Y lo importante eran los tres datos conjuntamente apreciados, no separadamente y, en concreto respecto de la cafetería, que la adquisición del negocio, aunque fuera como arriendo, sirviera como cobertura a la planificación de operaciones. De igual modo, resalta la compra de una embarcación neumática idónea para el movimiento rápido por el estrecho y el trasporte de cargamentos de droga en la misma zona.

3. - En relación al principio de necesidad como el de proporcionalidad, la dificultad de seguimiento con otras medidas resulta, sin duda, evidenciada por el tipo de operaciones y en cuanto a la proporcionalidad, es también manifiesto que el daño que genera a la salud pública un solo alijo de droga de los que se transita por las aguas del Estrecho supone una lesión muy superior a la limitada injerencia que supone la obtención de listas de llamadas y la colocación de instrumentos de seguimiento en la embarcación.

4. - En cuanto al auto de 7 de febrero de 2018 y la consignación de un dato falso en el oficio por el que se solicitó y finalmente se dio la autorización interesada en relación a la atribución de un número de teléfono de una información falseada a Rosendo se desestima también como afirma el TSJ en su sentencia: "El embrollo de la confusión de identidades entre un tal " Melchor" (sin apellidos) y Rosendo en el listado de llamadas origen del auto de 5 de febrero de 2018 no tiene la trascendencia que le atribuye la defensa, que , a su vez, también parece haber caído en la misma confusión, inducida por la poca claridad del oficio pretendidamente aclaratorio de 12 de marzo, En efecto, la causa en la que la Guardia Civil dice que está implicado Rosendo no son las diligencias previas 314/2016( en las que sí figura " Melchor"), sino las 210/17, en las que se intervinieron 14 kilogramos de cocaína. La relación de Rosendo con la operación de origen de las diligencias 314/2016 no es más que una "hipótesis a posteriori por utilizar el mismo modus operandi" que en la que dio lugar a las diligencias 210/17, en palabra del oficio, que ciertamente la Guardia Civil se podía haber ahorrado. De esta suerte, es perfectamente inútil demostrar que el tal Melchor no estaba investigado en unas diligencias en las que el oficio policial no dice que lo estuviera. Lo que está claro es que el apelante estaba relacionado en causas anteriores con ambos y mantenía contacto telefónico con uno de los dos. En cualquier caso, aunque se suprimiera como indicio la relación con Melchor subsistirían los contactos con Augusto (con dos detenciones por posible delito contra la salud pública) y el resto de los indicios valorados en la resolución judicial, muy en especial los ya aludidos movimientos de la embarcación".

5. - En cuanto al auto de fecha 16 de febrero de 2018 se planteó también su nulidad alegando que los viajes por carretera referidos, entre octubre de 2017 y enero de 2018, no eran objeto de esta investigación, pero ello no puede afirmarse que es una investigación prospectiva, ya que lo que resulta de esa referencia no es sino un dato más, como indicio de la actividad delictiva referida al tráfico de drogas, y venía a incidir y sustentar la necesidad de adoptar las medidas adoptadas.

6. - Respecto a la no incorporación al procedimiento de los oficios de la Guardia Civil y los autos del juzgado por los que se habilitó las intervenciones telefónicas de las que se obtuvo la información para la autorización de las medidas adoptadas en este momento incidir en que el silencio estratégico de la parte solo puede explicarse por el convencimiento de la regularidad de esas escuchas. No hubo impugnación específica ni temporal.

   En cualquier caso, los datos previos de otra investigación solo fueron un indicio más para iniciar la investigación, con lo que, en ningún caso podría concluirse determinante de ilicitud y menos de ilicitud de alcance constitucional. El Juez de Instrucción atendió además a otros indicios significativos que se han reseñado en las dos sentencias dictadas.

7. - No existe la pretendida conexión de antijuridicidad que anularía las pruebas obtenidas relacionadas con el hallazgo de la droga en base a la pretendida vulneración de la medida de injerencia.

   Por todo ello, puede destacarse que existe una extensa motivación de ambos tribunales que evidencia la justificación y ordenación de las medidas limitativas desde un primer momento, y la razón de ser que se llegara al dictado del auto de 18 de enero, en primer lugar, sobre el que el tribunal con acierto señala que el auto dictado el mismo día 18 de enero por el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla queda integrado con la solicitud policial de intervención, que convalida de este modo el citado por su remisión argumental extensa conforme a lo investigado.

   Cierto y verdad es que no puede patrocinarse una especie de "pereza argumental del instructor" para apostar por la mera remisión al oficio, ya que es preciso realizar el instructor un esfuerzo en la medida de injerencia para evitar estas situaciones, pero cierto y verdad es que si la investigación policial previa es suficiente y detallada, tal y como se ha explicado, no existe la pretendida vulneración del derecho fundamental por huir de un carácter prospectivo de la investigación y reunir la petición policial razones fundadas que habiliten la medida de injerencia, como así ha explicado el tribunal de instancia.

   Respecto al alegato de la no incorporación al proceso de los oficios policiales y las resoluciones judiciales en que se acordó la intervención de los teléfonos en la causa precedente señala el recurrente que "esta parte en su escrito de defensa "impugnó de forma expresa toda la documental de lo actuado que no sea válidamente reproducida en juicio conforme a los principios de oralidad y contradicción, especialmente el atestado de la Guardia Civil e informe periciales, por su falta de concreción". Y previamente en escrito con fecha de presentación 24 de junio de 2019 se pidió la nulidad de las intervenciones telefónicas, siendo indiferente el motivo alegado."

   Sin embargo, la petición está exenta de la debida concreción que hubiera permitido la debida contradicción por la acusación para postular la aportación, ya que se trata de una genérica referencia que no permite concluir la pretensión que sostiene. Por ello, la circunstancia de plantearlo en trámite de cuestiones previas no permite la debida contradicción, como se ha expuesto en ambas instancias, e impide su aceptación por exigirse la expresa referencia a lo que ahora postula.

   Sobre esta cuestión hay que decir que hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 60/2020 de 20 Feb. 2020, Rec. 2422/2018 que:

   "En estos casos, el proceder correcto es que sea en los escritos de defensa donde se lleve a cabo la impugnación de la no aportación de los testimonios necesarios referidos a los oficios y autos dictados en el procedimiento previo que sirve de origen a la presentación del nuevo oficio policial ante un nuevo juzgado, teniendo relación este segundo con las investigaciones policiales llevadas a cabo en el primero. Y así, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 350/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 10632/2017 que:

   "En el caso examinado, tal como ya se anticipó supra, las quejas por la falta de aportación de los testimonios para verificar la legitimidad de las intervenciones telefónicas se formularon ya con anterioridad a la vista oral del juicio. Concretamente en las calificaciones provisionales de algunas de las defensas, citando incluso en algún caso la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, con el fin de que la acusación aportara la documentación necesaria para contrastar la legitimidad de las restricciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (escrito de calificación provisional, después elevado a definitivo, de la defensa de Victorino ). Pese a lo cual -según se desprende de lo expuesto por el Tribunal en su sentencia, de las alegaciones de las defensas en sus escritos de recurso y de lo aducido por el Ministerio Fiscal- no se aportó la documentación interesada por los acusados. Omisión que impidió que la Sala de instancia realizara el juicio de legitimidad de las intervenciones telefónicas que postulaban las defensas, desviando su atención hacia la necesidad de incoar un nuevo proceso al mismo tiempo que silenciaba todo lo referente al cuestionamiento de la legitimidad de las intervenciones telefónicas en la causa matriz derivado de la falta de los testimonios de las resoluciones judiciales y de algunos oficios policiales".

   También, en la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero , se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015 ).

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva:

   1. que no existen nulidades presuntas;

   2. que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

   3. pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015 ).

   Es decir, que en este caso no se ha realizado conforme se ha expuesto, sino que se plantea en los escritos de defensa la falta de motivación del auto habilitante, y luego se suscita en el plenario la falta de aportación de los testimonios de oficios y autos, dejando sin maniobrabilidad al Fiscal, pero sí que se había alegado ya en el escrito de defensa la nulidad del auto por falta de motivación.

   ...Debe procederse a instar la impugnación de la no aportación del testimonio del oficio policial y auto habilitante dictado en otro procedimiento en nexo causal con el oficio y auto dictado en otro en el escrito de defensa y luego ratificar la impugnación al inicio del juicio.

   En cualquier caso, debe concretarse el criterio respecto al modo correcto de proceder en estos casos cuando existe una intervención previa en otro procedimiento judicial que luego puede servir de engarce para otra petición de injerencia a otro juez distinto, si existe relación directa con la investigación llevada a cabo en otro juzgado y que es utilizada policialmente para actuar ante otro juzgado.

   Debe destacarse de todos modos, que la única forma en la que se podría dar validez al auto de intervención telefónica en los casos de investigaciones previas abiertas en otro juzgado que puedan tener en su investigación algún vínculo de conexión con la nueva que se ha abierto por el juzgado que lleva a cabo la medida de injerencia es la existencia de un criterio de investigación autorreferencial, que es como lo denomina esta Sala en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 en el sentido de poder dotar de autonomía a la nueva investigación policial, aunque tenga algún vínculo de conexión o relación con otra investigación. En estos casos, podría salvarse la exigencia de aportar el testimonio de los oficios y autos de la primera investigación si consta que el auto que se dicta es autorreferencial, es decir, que pueda tener sentido propio la investigación llevada por la policía, al margen de la anterior, o con algún vínculo de conexión con aquella otra investigación previa abierta en otro juzgado que no hiciera preciso su aportación a este procedimiento, y que cuya no aportación fuera determinante de la nulidad de la sentencia, como en algunas ocasiones se ha resuelto por esta sala en casos de conexiones de investigaciones abiertas en varios juzgados y ante ausencia de aportación de los testimonios de oficios policiales y autos cuando había esa conexidad entre los precedentes y las posteriores investigaciones abiertas. En la misma línea se pronuncia esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2019 de 17 Jul. 2019, Rec. 1031/2018 .

   La fórmula de impugnar la nulidad del auto habilitante de la injerencia en el escrito de defensa cuadra más con el espíritu del Acuerdo de la Sala de 26 de Mayo de 2009, en cuanto que garantiza la debida contradicción y permite a la acusación pública subsanar, en su caso, antes del inicio del juicio oral la falta de aportación de los elementos de prueba alegados por la parte impugnante, lo que no podría hacerse si se permite llevarlo a cabo de forma sorpresiva al inicio del juicio oral sin posibilidad ni capacidad de reacción para la acusación, y sin solución eficaz la suspensión del juicio por la necesidad de un juicio sin dilaciones indebidas y la posibilidad que se tuvo de llevarlo a cabo en el escrito de defensa cuando ya se disponía de esa información.

   En esta misma línea, como ha tenido ocasión de decir esta Sala, exigir del Ministerio Público que solicite en ese momento inicial del juicio oral la suspensión para reclamar esos antecedentes no tiene lógica. El incidente previo del procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim ) está pensado para alegaciones que no acarreen la suspensión del juicio cuando podían haberse efectuado previamente. Por eso si se trata de nuevas pruebas el legislador se preocupó de apostillar que habían de ser susceptibles de practicarse en el acto. Y por eso cuando en una situación similar a la presente esta Sala se refirió a la impugnación de los informes sobre droga se exigía habitualmente que esa impugnación se hiciese en el escrito de calificación provisional ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre , 1153/2003, de 15 de septiembre , 652/2011, de 16 de abril , 156/2004, de 9 de febrero o 72/2004 de 29 de enero ). Postergarla a los momentos iniciales del juicio suponía poner en manos de una parte la disponibilidad sobre el proceso: la capacidad de situar a la acusación Pública en el trance de pedir la suspensión para citación de los peritos so riesgo de ver desestimada su pretensión. El Acuerdo de 26 de mayo de 2009 ha de ser interpretado en esos términos. Una impugnación temporánea significa aquélla que permite reaccionar a la otra parte no solo mediante sus alegaciones, sino también dejándole margen para incorporar sin disfunciones procesales, como sería provocar una suspensión, los medios probatorios que pueda exigir esa impugnación.

   De otro lado, la buena fe en el proceso le exige honestidad procesal en la defensa de sus intereses. También lo es que la acusación debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Y ese alegato de impugnación donde debe llevarse a cabo es en las calificaciones provisionales.

   La defensa debe introducir temporáneamente el debate sobre esa cuestión. No puede aducirla sorpresivamente, privando a la acusación de la posibilidad de justificar la base de esa intervención que antes no se había puesto en duda de manera concreta y específica. Admitir que la audiencia previa del art. 786.2 LECrim es momento idóneo para ello, acarrea la necesidad de suspender el juicio oral en todos esos casos, en los que, por otra parte, a la petición de prueba por parte del Fiscal podía rechazarse fundadamente pues comportaría la suspensión del juicio oral."

   Con ello, en la sentencia de esta Sala se da respuesta a la cuestión planteada de la no aportación de los datos precedentes.

   Pero, además, conforme se ha explicado con detalle, no existe, pues, la existencia de nulidad de las resoluciones judiciales de injerencia dictadas, conforme se ha explicado con sumo detalle y concreción por ambos tribunales. No hay conexión de antijuridicidad en modo alguno que determine la nulidad de la aprehensión de la droga fijada en los hechos probados.

   Un dato importante que también debe destacarse cuando se impugnan resoluciones afectantes a medidas de injerencia cuando ha habido otras preferentes de otra investigación previa es que, además de tenerse que impugnar temporáneamente, es preciso indicar que esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 acordó la revocación del pronunciamiento que declaró la nulidad de las intervenciones excluyéndolas del acervo probatorio, pues en el mismo se limita a proclamar la vulneración del derecho por la falta de testimonio de los antecedentes del otro procedimiento del que se desgaja el presente procedimiento, incumpliendo así la exigencia jurisprudencial. Lo cierto, -se recoge- es que el auto en el que se basaron las escuchas es autorreferencial, es decir, parte de la información que tiene el Juzgado a partir de un nuevo oficio policial, obtenida a partir de nuevos seguimientos y nuevas diligencias de las que se deducen nuevos investigados que no lo fueron en la causa principal.

   También tratamos este tema en la sentencia del Tribunal Supremo 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020: " Debemos entender que las intervenciones telefónicas adoptadas después de la inicial investigación que fue archivada es autorreferencial la segunda respecto de la precedente archivada. Y así tratamos esta cuestión con respecto a la autonomía de las investigaciones que pueden tener un enlace indirecto con otra precedente, pero que adquiere autonomía propia por la investigación complementaria que arroja nuevos datos.

   También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 60/2020 , al señalar que: "la existencia de un criterio de investigación autorreferencial, que es como lo denomina esta Sala en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 834/2017 de 18 Dic. 2017, Rec. 397/2017 acordando en el sentido de poder dotar de autonomía a la nueva investigación policial, aunque tenga algún vínculo de conexión o relación con otra investigación.

   Por todo lo expuesto, han existido motivos y razones suficientes para el dictado de la injerencia y las prórrogas, siendo una investigación previa a la petición suficiente y válida a los efectos del dictado del auto habilitante, conforme se ha explicado con detalle."

   La motivación de las resoluciones de injerencia es suficiente y, como se ha expuesto, válida, suficientes y autónomas para justificar las medidas adoptadas conforme se ha motivado con suficiencia por el TSJ al analizar con sumo detalle y extensión la cuestión ahora planteada en casación.

   El motivo se desestima.

7.- Por la vía del art. 852 LECrim denuncia vulnerado el derecho a la intimidad.

Se sostiene la ilicitud del registro realizado en el vehículo del coacusado Said, entendiendo que existe una conexión de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas que se reputan ilegítimas.

Respecto a la relación de este registro con las previas medidas de injerencia debe apuntarse que la desestimación de la alegada nulidad de las resoluciones judiciales habilitantes de las escuchas conlleva la de este motivo afectante al registro del vehículo de Francisco donde se encontró la droga.

Por otro lado, en cuanto a la alegación de que el registro no pudo haberse llevado a cabo por los agentes policiales señala el Tribunal de instancia en el FD nº 9 que:

"El sobreseimiento provisional no impide que continúen las pesquisas policiales sobre los sujetos que fueron objeto de la investigación judicial previa cesada por resultar fallida o insuficiente para el descubrimiento del delito imputado, si al entender de los agentes los sospechosos continúan o reinician la actividad delictiva. Por lo que cuando en virtud de las indagaciones policiales aparecen datos que permitan razonablemente suponer que se está ejecutando un acto delictivo o, en su caso, descubrir el precedente delito investigado, los agentes están obligados por imperativo legal a proceder conforme a los deberes inherentes a su función, sea dando cuenta a la autoridad judicial de los nuevos indicios que permitan la reapertura de la investigación, sea impidiendo la comisión del delito al que se ha dado ya inicio.

Y, es esto lo que ocurrió en el supuesto enjuiciado, en el que los agentes por considerar que las personas objeto de la investigación fallida podían continuar o reactivar la actividad delictiva objeto de pesquisas, adoptaron la decisión de persistir en el control policial de los sujetos sospechosos. Indagaciones que les permitió descubrir, una vez que la causa judicial estaba ya archivada, que uno de los investigados Francisco, realizaba viajes desde Melilla a la Península en coche. Circunstancia que generó en los agentes policiales la sospecha de que pudiera estar llevando a cabo transporte de droga y determinó que, con ocasión de uno de sus viajes, decidieran proceder al registro del vehículo que conducía a su llegada a Melilla, en cuyo curso se descubrió la droga que portaba oculta en su interior.

Con estos antecedentes no podemos admitir la conexión de antijuridicidad que sostienen las defensas entre el registro policial en cuyo curso se descubrió la droga y las intervenciones telefónicas previas tachadas de ilegales.

La investigación judicial previa, en especial las intervenciones telefónicas cuya ilegalidad se postula, no aportó ninguna información que permitiera deducir que cuatro meses después del cese de las mismas iba a tener lugar el transporte de droga interceptado.

El único hecho que deriva de la previa investigación judicial es la sospecha de que las personas interceptadas podían dedicarse al transporte de drogas, siendo exclusivamente el celo policial el que provocó el registro.

En todo caso, objetar que los agentes de la Guardia Civil puedan proceder al registro de un vehículo en el que viajan dos personas sospechosas de transportar droga, por la sola consideración de que meses antes fue acordado respecto de ellas el sobreseimiento por el mismo delito, es un argumento que aboca al absurdo, en cuanto equivaldría tanto como sostener que el dictado del auto de sobreseimiento provisional provoca la inviolabilidad de toda persona investigada o imputada por un delito frente a una nueva investigación o sospecha de criminalidad por el mismo o distinto delito.

En otro orden de consideraciones, no es lícito a la defensa introducir sorpresivamente y sin concierto, a través de un interrogatorio desordenado de los testigos, nuevos motivos de vulneración de derechos fundamentales en relación con determinada diligencia de prueba para al amparo del artículo 11 de la LOPJ solicitar su nulidad o simplemente introducir de manera soterrada un pretendido vicio de nulidad que después se pierde en la indeterminación de una exposición confusa de argumentos en fase de conclusiones definitivas.

Respecto de la alegada ausencia de los acusados:

En primer lugar, ninguno de los agentes afirma que los investigados detenidos no estuviesen presentes en las proximidades del vehículo durante el registro, solamente no recuerdan haberlos visto. Pero, es más, lo propios acusados al acogerse a su derecho a no declarar y no haber sido interrogados sobre esta circunstancia tampoco arrojan ningún elemento que permita deducir que la infracción aconteció realmente. De suerte que la pretendida infracción solo existe en la mente del Letrado defensor que introduce la cuestión.

En segundo lugar, el pretendido defecto carece de virtualidad, pues el resultado del registro fue introducido con contradicción de las partes en el acto del juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que lo practicaron el registro y hallaron oculta la droga incautada."

También el TSJ añade en el FD nº 30 al respecto que:

"El sobreseimiento provisional de una causa determina la clausura (provisional, como su propio nombre indica) del procedimiento judicial, con la consecuencia inherente de cese de las medidas cautelares y de las medidas de investigación restrictivas de derechos que pudieran haberse adoptado, pero no otorga un estatuto de inmunidad al investigado respecto al delito objeto de la causa sobreseída, pues este efecto solo es propio del sobreseimiento libre (y aun es discutido que ello ocurra en el procedimiento abreviado) y, como es obvio, de la sentencia absolutoria; y mucho menos proyecta sus efectos hacia el futuro, impidiendo nuevas investigaciones del mismo delito o de otros que pudiera ser sospechoso de cometer el agraciado por el sobreseimiento.

... La función de prevenir actos delictivos, que también encomienda a las Fuerzas de Seguridad el artículo 11.1 f) de la citada L.O. 2/1986, implica necesariamente actividades de investigación por definición prospectivas (los ejemplos son tan evidentes que no merece la pena explicitarlos); investigaciones estas que, mientras no requieran medidas restrictivas de derechos fundamentales, no precisan autorización judicial y que, en tanto no sean arbitrarias, discriminatorias o indebidamente intrusivas, son perfectamente legítimas, como lo son las efectuadas en este caso."

Con ello, y tras lo expuesto por el TSJ debemos apuntar que no hay nulidad de la actuación policial, ya que el sobreseimiento provisional de la causa legitimaba a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad a seguir actuando, ya que ello no cercena que los agentes puedan, incluso, contando con los antecedentes que existían de la investigación precedente, aprovecharlos para seguir con la investigación. De suyo, la provisionalidad del archivo les legitima a hacerlo, precisamente para si se encuentran nuevos daros que permitan la reapertura se lo trasladen al juez, que es lo que en este caso se lleva a cabo. De no ser así el juez no hubiera actuado ese auto y hubiera dictado el de sobreseimiento libre, pero si entiende que con la investigación policial "todavía" no existen méritos para mantener abiertas las diligencias puede acordar el archivo provisional, pero que solo tiene efectos ad intra procesales, pero no ad extraprocesales.

En efecto, las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado gozan de autonomía funcional en su actuación extraprocesal; autonomía que le permite continuar con la investigación que ya antes se había iniciado, con la misma, porque no hay archivo definitivo. Y si existen datos que permitan entender que puede haberse perpetrado un delito está legitimada a actuar por el ejercicio de su función profesional al servicio, además, de los juzgados de instrucción en casos como el aquí ocurrido.

Así, el art. 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad señala que:

"1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de las siguientes funciones:

...

6. Prevenir la comisión de actos delictivos.

7. Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.

8. Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia."

Pretender que es irregular la actuación policial que descubre droga en un vehículo relacionado con personas que estaban siendo investigadas en proceso judicial con medidas de injerencia y que se archiva provisionalmente supone negar virtualidad a las consecuencias que se esperan, precisamente, de la autoridad policial mientras dura la vigencia del archivo provisional, porque aunque la causa judicial queda parada, ello lo es "provisionalmente", pero no lo es la obligación policial de permanecer en "estado de alerta" ante la posibilidad de que los que estaban siendo investigados puedan cometer un delito, pero al igual que los que no lo estaban y lo puedan cometer. Pensar lo contrario sería asegurar que quien ha estado investigado tiene una especie de "patente de corso" para poder cometer un delito, y que si los agentes les sorprenden, por ejemplo, con droga, esta aprehensión sería ilícita porque la causa en la que se les investigó estaba archivada provisionalmente. Nada de esto puede admitirse.

La actuación policial fue legítima y ajustada al ámbito competencial de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado.

Se ha especificado, además, por el Tribunal de instancia los datos que determinaron la viabilidad de la intervención y registro del vehículo, dato suficientemente explicado para proceder al llevado a cabo dentro de las medidas que en otros casos sin antecedentes previos, como aquí ocurrió adopta la policía para actuar en prevención del delito, y más aún en casos en donde existen datos o indicios que les llevaran a sospechar de lo que realmente encontraron al final.

Hemos señalado al respecto en cuanto al registro de vehículos, en sentencia del Tribunal Supremo 83/2014 de 13 Feb. 2014, Rec. 1729/2013 que:

"El interior de un automóvil no es un espacio constitucionalmente protegido. El art. 18.1 de la CE no incluye en el ámbito de exclusión que garantiza ese precepto los habitáculos de un coche en los que haya podido ocultarse droga. Así lo hemos entendido en numerosos precedentes. Razonábamos en la STS 21/2005, 19 de enero , que "... según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención". Confirman este criterio las SSTS 721/1996, 18 de octubre; 1103/2005, 22 de septiembre y el ATS 1486/2006, 16 de junio, entre otras resoluciones.

... en el presente caso, ninguna duda existe respecto de la habilitación legal de los agentes de policía para la práctica del registro de un automóvil. Como hemos señalado supra, se trata de un habitáculo normalmente ajeno al contenido material que define el derecho a la intimidad, sin otra excepción que aquellos inusuales casos en los que pueda servir de recinto en el que se desarrollan algunas de las facetas propias de la vida domiciliaria. Y esa habilitación legal se extiende, en los casos ordinarios y siempre que se trate de lograr un fin constitucionalmente legítimo, a la restricción proporcionada del derecho a la intimidad.

En efecto, el art. 126 de la Constitución describe el espacio funcional de la Policía Judicial, a la que atribuye la realización de aquellas diligencias dirigidas a la investigación, averiguación del delito y aseguramiento y descubrimiento del delincuente. En desarrollo de este precepto constitucional el art. 11.1 g), de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , señala que corresponde a la policía, en su función de policía judicial, investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los efectos y pruebas del delito poniéndolos a disposición del Juez o tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. En la misma línea, dibujan el cometido de la Policía Judicial los arts. 786 de la LECrim, sobre el procedimiento abreviado, y 443 y siguientes de la LOPJ".

Con respecto a la ausencia de los implicados en el registro ha sido clara la exposición del tribunal de instancia en cuanto a que "ninguno de los agentes afirma que los investigados detenidos no estuviesen presentes en las proximidades del vehículo durante el registro, solamente no recuerdan haberlos visto. Pero, es más, lo propios acusados al acogerse a su derecho a no declarar y no haber sido interrogados sobre esta circunstancia tampoco arrojan ningún elemento que permita deducir que la infracción aconteció realmente. De suerte que la pretendida infracción solo existe en la mente del Letrado defensor que introduce la cuestión. En segundo lugar, el pretendido defecto carece de virtualidad, pues el resultado del registro fue introducido con contradicción de las partes en el acto del juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que lo practicaron el registro y hallaron oculta la droga incautada."

En cualquier caso, esta Sala ha recordado en sentencia del Tribunal Supremo 1990/2002 de 29 Nov. 2002, Rec. 1194/2001 que:

"Lo que podría privar a tal hallazgo, y al objeto del mismo, del valor de prueba preconstituída, eficaz por sí misma, que ostentaría un registro llevado a cabo con todas las garantías, en especial la presencia de su titular, en situación de detenido y, por ello, a disposición de la policía, de acuerdo con la doctrina constitucional y de esta misma Sala que el propio recurrente cita (STC 303/1993, de 25 Oct.), pero que no impide, en ningún caso, la introducción del material probatorio por esa vía obtenido, en el debate del Juicio oral, mediante la declaración de quienes se encontraban presentes en el hallazgo, cumpliendo así la imprescindible exigencia de sometimiento de la prueba al principio de contradicción. Y, como quiera que en el presente supuesto, así se hizo, no cabe negar a la diligencia el carácter de prueba válida, susceptible de ser sometida a la valoración del Tribunal."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo 387/2013 de 24 Abr. 2013, Rec. 1063/2012 se recoge que:

"Es constante doctrina de esta Sala, avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el art. 18.2 CE reconoce al domicilio, pues sólo excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración. Sirva de ejemplo en este sentido el siguiente pasaje que transcribimos de la STC núm. 197/2009, de 28 de septiembre : "(...) Por lo que respecta a la ausencia de autorización judicial y a la no presencia del titular o de su Abogado en la práctica del registro de la furgoneta, irregularidades que el recurrente considera vulneradoras del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), cabe recordar en primer lugar -como señala el Tribunal Supremo, razonamiento jurídico primero- que, no teniendo el citado vehículo la condición de domicilio, no le son aplicables las garantías establecidas en el art. 18.2 CE, lo que no parece ponerse en cuestión en la demanda de amparo. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, el registro de la furgoneta en la que sospechaban que se hallaba la droga, practicado de forma inmediata a la detención de los sospechosos por parte de los agentes policiales actuantes, tiene cobertura legal, pues constituye una obligación de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10). Y en cuanto a la no presencia del interesado o de su Abogado en el citado registro, pese a estar ya detenido, podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide -al igual que afirmamos en el anterior fundamento jurídico respecto de las entradas y registros- que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ. 12. Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia). Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)" .

"Señala el Tribunal además que respecto a la prueba existente debe hacerse constar: "La credibilidad de los testimonios prestados por los agentes de la Guardia civil en el acto del juicio oral. No concurren en ellos motivos espurios que puedan cuestionar la veracidad de sus testimonios. Las declaraciones coinciden en lo esencial con sus observaciones y manifestaciones documentadas en los informes y atestados. Y, aparecen corroboradas por datos objetivos, como son los hallazgos de las sustancias estupefacientes"

Así, hemos expuesto en sentencia del Tribunal Supremo 154/2007 de 1 Mar. 2007, Rec. 183/2004 que:

"El registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía que practicaron el registro del vehículo.

En el caso que nos ocupa, los funcionarios de policía que intervinieron en la aprehensión de la droga en el automóvil concurrieron a prestar declaración en el juicio oral, manifestando que localizaron la droga en el coche del acusado, que se encontraba cerrado y sin signo alguno de haber sido manipulado o violentado, abriéndolo con las llaves que le fueron ocupadas al recurrente, resultando acreditado, por consiguiente, mediante un legítimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del Juzgador, el hallazgo de la cocaína en el interior del vehículo, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia para rechazar esta alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales y el Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción sobre la existencia de la droga en el interior del vehículo en base a medios de prueba legítimamente obtenidos."

Se añade por último con acierto por el TSJ en el FD nº 32 que "está fuera de discusión que para detener a los sospechosos y registrar acto seguido el automóvil, como resultado de esa investigación autónoma, la Guardia Civil no necesitaba mandamiento judicial."

Es reiterada la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente en este sentido en cuanto a la corrección de la medida de registro llevada a cabo sin que se entienda producida una indebida aprehensión de la droga hallada en el vehículo por la alegada vulneración del derecho a la intimidad, por cuanto en modo alguno puede entenderse vulnerado este derecho ante un registro de un vehículo con los datos y antecedentes que constan en el presente caso que avalan la legalidad de la aprehensión de la droga.

El motivo se desestima.

8.- A tenor del art. 852 LECrim denuncia infringido el art. 24.2 CE.

Se explicita y plantea la ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y la quiebra de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de indicios que se sustenta, aunque no se cita, en la sentencia de esta Sala.

Pues bien, en cuanto al recurrente se citan por el Tribunal de instancia los siguientes datos indiciarios y plurales que permiten al tribunal tener por enervada la presunción de inocencia, a saber:

"Los hechos determinantes de la participación en el delito que se le imputa son los siguientes:

1. -Utilización por Faustino de la línea telefónica NUM003 y de la marroquí NUM020.

   a).-Línea telefónica NUM003.

   El uso por Faustino de esta línea se sustenta sobre pilares incontestables.

   1. -Utilización de la misma para la gestión de sus intereses profesionales.

      Y, así lo evidencia la conversación mantenida el 16 de febrero de 2018, en la que una funcionaria de la Seguridad Social llama al teléfono, identifica al usuario como Faustino, y tratan de una deuda de éste como contribuyente con la administración.

      Según la trascripción realizada la conversación se desarrolla en los siguientes términos:

      "Session: 1G/02/2016 13:22:10 (0:01:30) Llamante: NUM047 Llamado: NUM003 Sumario:

      Recibe Faustino de la seguridad social en castellano.

      La empleada lo identifica como Faustino, que tiene una deuda de liquidación de diciembre de 2017 de 6 trabajadores por 1600 euros.

      Faustino le dice que ha pagado todo lo que le dijeron en la asesoría, que tiene el recibo de ingreso

      La empleada le indica que se pase el lunes con el boletín o con el adeudo Faustino de acuerdo"

      Una interpretación literal del diálogo no deja duda alguna de que el acusado es el usuario de la línea telefónica e incluso facilita la misma a los organismos públicos para gestionar sus intereses profesionales.

   2. -Incautación a Faustino en el momento de su detención del teléfono con la tarjeta asociada a la línea telefónica.

      Durante su detención, se le incautó en su poder un teléfono móvil marca Nokia con n° de IMEI NUM018 contiendo tarjeta SIM de la compañía Lebara a la que le corresponde el número telefónico NUM003.

   3. -Descripción en las conversaciones de actividades llevadas a cabo por Faustino y objetivadas por los agentes de la EDOA.

      Durante la intervención telefónica, Faustino y sus interlocutores dan detalles de actividades que Faustino realiza y que son constatados por los agentes, como los relativos a la actuación de Faustino con determinados vehículos, en especial las gestiones que realiza para llevar a cabo la ITV del Golf 4 de un tal Alejo, extremo que comprueban los agentes y a la que se hace mención en el oficio de 14 de marzo. O, las relativas a un Mitsubishi Pajero Galloper QD...G propiedad de Prudencio y un turismo marca Porsche modelo Panamera 4S Diesel color blanco matrícula exportación alemana con fecha de vigencia hasta el 2 de enero de 2018, que tienen lugar los días 2 de mayo y siguientes. Además, existen otros hechos constatados por los seguimientos de los agentes de la EDOA de citas concertadas telefónicamente entre Prudencio, no acusado en esta causa, y Faustino.

   4. -Titularidad ficticia de la línea.

      En otro orden de consideraciones, consta que el teléfono fue registrado a nombre de un tercero cuyos datos no obran en los registros a los tiene acceso las fuerzas de seguridad del Estado, lo que solo tiene explicación lógica desde una perspecLiva de impedir u obstaculizar la averiguación, en caso de investigación policial de su verdadero usuario. Dato que, sin duda alguna, viene a reforzar el carácter delictivo de las operaciones a las que se hacen referencia.

      b).-Línea marroquí NUM020.

      Su empleo por Faustino se deduce, de los siguientes hechos:

      En primer término, la línea marroquí NUM020 está asociada a la tarjeta SIM de la compañía Marco Te]ecom con número de serie NUM013, insertada en el teléfono nokia dual SIM con IMEI 1: NUM012, que contenía dicha tarjeta, que fue incautado a Faustino en el momento de su detención.

      En segundo lugar, consta el uso de Faustino de la misma. Como se verá Everardo llamó a Faustino momentos antes de iniciar Francisco el viaje hasta Vic al teléfono antes citado NUM048 y pocos minutos después, desde la línea marroquí NUM020 se procede a enviar un sms al teléfono de Everardo con el número de teléfono de Francisco. Circunstancia que interrelaciona las líneas telefónicas en cuestión y refuerza la conclusión apuntada.

      Y, por último, la línea marroquí fue empleada durante la operación del transporte de droga. Así, en el viaje de subida a Vic, Francisco llamó desde su teléfono hasta en seis ocasiones a esta línea, y en otras cinco ocasiones a la vuelta. Registrándose una llamada en la mañana del día 4 de octubre, al desembarcar en Francisco en Melilla momentos antes de su detención, más otra llamada de la línea marroquí al teléfono de Francisco un minuto después. Datos que adquieren una especial relevancia, pues, el terminal telefónico conteniendo la tarjeta asociada a la línea NUM020 fue intervenido una hora después en poder de Faustino cuando se procedió a su detención.

      II.-Interés de Faustino en participar en operaciones de tráfico de drogas, ya sea hachís, ya cocaína. Circunstancia que se desprende de la grabación y escucha del teléfono intervenido NUM003.

      La voluntad de Faustino queda evidenciada a través de varias conversaciones interceptadas.

   1. -En primer lugar, debe hacerse referencia a la adquisición de una embarcación semi-rígida que por sus características es idónea para el transporte de hachís.

      Como se dijo en los hechos probados, la nave tiene una eslora de 9,6 metros, está dotada de dos motores de 200 cv cada uno y tiene una capacidad de tripulación hasta 12 personas.

      Los datos que permiten inferir el destino ilegal de la misma son el registro de la nave a nombre de un empleado suyo del negocio de cafetería que regenta, llamado Anton. Decimos esto, porque se supone que la capacidad económica de Anton, del que solo consta su actividad como camarero, es insuficiente para la adquisición de una embarcación de esLe tipo. Además, poco tiempo antes de registrar la nave, lo que tuvo lugar el 28 de diciembre de 2017, el 17 de noviembre había registrado también a su nombre un vehículo mercedes modelo E300D matrícula ....YWD, siendo su anterior propietario Faustino. Pero es que, Anton nunca llegó a disfrutar de la nave. La misma partió desde el puerto de Santa Pola, donde se encontraba anclada, para dirigirse a las costas de Marruecos, y situarse en las proximidades o al refugio de las Islas Chafarinas, pilotada por un patrón, según se puede observar del reportaje fotográfico realizado el día de mayo por los agentes de la Guardia Civil. Y, será Faustino, cuando las fuerzas de seguridad de Marruecos incauten la nave el que gestione con un tercero su recuperación. La conversación fue interceptada del día 11 de febrero de 2018 a las 22 horas y 25 minutos entre el teléfono de Faustino NUM003 desde el que llama y el teléfono marroquí NUM049 que es llamado. (Se cita la transcripción).

      ... El tenor literal de la conversación no deja duda alguna que se refiere a la intervención de la nave por Gendarmería marroquí y al intento de Faustino de practicar gestiones para rescatarla. Circunstancia hasta cierto punto corroborada por los medios aéreos de la Guardia civil que comprueban que la embarcación en cuestión no está en el sitio donde fue avistada en unión de otras, las cuales permanecen en el mismo lugar.

      Por último, existe una conversación entre Anton y Faustino a propósito de una llamada de la Guardia Civil a Anton sobre la titularidad de la nave que evidencia que el titular real es Faustino.

      Anton es llamado por la Guardia Civil y preguntado si es el titular de la embarcación. Anton no contesta y acto seguido llama en dos ocasiones a Faustino que no responde la llamada. Momentos después Faustino devuelve la llamada a Anton y éste le da cuenta de que la Guardia civil le ha preguntado sobre el barco. Es llamativo que Anton no sepa decir con certeza el motivo de la llamada, y dice que cree que es sobre el barco o algo relacionado con éste. Es después de entrevistarse con Faustino personalmente, cuando al ser nuevamente llamado por la Guardia Civil ya responde de forma normal y facilita una ubicación, si bien falsa, de la embarcación, dice que estaría en casa de unos familiares en Marruecos. (Se transcribe otra conversación).

      Todo lo expuesto pone de manifiesto que Faustino adquiere una embarcación adecuada para ser utilizada en el transporte de hachís; registra la misma a nombre de un empleado suyo; la embarcación es pilotada por un patrón desde el puerto de Santa Pola en donde se encontraba hasta las costas de Marruecos; arriba en las proximidades de las Islas Chafarinas y se coloca en unión de otras naves que se encuentran allí atracadas en el mar, todas ellas en actitud de espera y pilotadas por un patrón; el lugar de atraque es conocido por las fuerzas de seguridad por ser frecuentado por naves destinadas al transporte de hachís desde Marruecos a España; y, por último la nave permanece en unión de las otras, para finalmente ser interceptada por la gendarmería marroquí.

      Este conjunto de datos permite deducir con arreglo d la lógica que el destino de la embarcación era el transporte de hachís.

   2. -Contactos con Prudencio para la realización de una operación de transporte de cocaína.

      En febrero de 2018 se capta en el teléfono intervenido a Faustino una conversación con un desconocido, a quien se cita como desconocido 04 y que posteriormente a lo largo de la instrucción será identificado como Prudencio, en la que se hace referencia a un negocio en el que ambos están interesados. Durante la charla introducen una referencia a la incautación por la policía de un importante alijo de cocaína y relacionan este dato con la operación que ellos pretendían realizar, en el sentido de que la intervención policial habría paralizado el tráfico de cocaína, lo que habría hecho bajar el precio de aquello en los que estarían interesados en operar (Se transcribe la conversación).

      Utilizan un lenguaje críptico para hacer referencia al negocio que pretenden ejecutar tanto al objeto sobre el que versa, que silencian, como a otros elementos de la operación y fecha de ejecución. Hablan de un tercero que va a juntar todo, que otro ha dicho que esta semana no, y los interlocutores hablan de la siguiente o más tarde que no importa. Faustino dice que cuando me de eso, Prudencio le contesta que cuando el colega termine ya está.

      En segundo lugar, precisamente cuando abordan el precio del objeto de la operación, hacen referencia a la influencia de la situación creada por la frustración de un importante transporte de cocaína por la actuación policial que haría terminado con la incautación de la sustancia y la detención del organizador conocido como " Botines".

      La literalidad de la conversación no deja duda alguna.

      En conversaciones posteriores entre ambos interlocutores se pone de manifiesto que el tercero que tendría que dar algo a Abdelkader para poder realizar la operación proyectada sería un tal José y lo que tendría que darle sería dinero de una deuda entre ambos. El tal José estaría intentando alargar el pago de la deuda poniendo diferentes excusas a Faustino, pero Prudencio por sus fuentes de información sabe que el tal José estaría trabajando con otro, al que identifica como " Millonario", y así se lo comunica a Faustino, que no obstante persistirá en obtener lo suyo. El apodado " Millonario" es identificado por los agentes policiales como Rosendo, un importante narcotraficante e implicado judicialmente por una operación de tráfico de drogas ante el Juzgado número cuatro de Melilla en las Diligencias Previas 210/2017.

      En el sentido expuesto son llamativas las conversaciones mantenidas entre Faustino y Prudencio (Se transcribe la conversación).

      ...3°.-Contactos de Faustino con Everardo para realizar operaciones de transporte de cocaína.

      Se captan dos conversaciones entre Faustino y Everardo los días 20 de febrero y 26 de marzo de 2018. En ambas Everardo no es identificado inicialmente por los investigadores, que solo conocen sobre él, el número de teléfono desde el que habla y el nombre como verbalmente le llama Faustino: " Ismael".

      La segunda de las conversaciones muestra que entre ambos existen relaciones en las que tienen que aportar dinero, así como que Faustino tiene que entregar dinero Everardo. (Se transcribe la conversación).

      III.-Participación de Faustino en el transporte de cocaína frustrado por la EDOA el 4 de octubre de 2018.

      Faustino no participa materialmente en la carga y transporte de la droga, su intervención es externa y tiene lugar a través de una serie de actos que podemos agrupar de la siguiente manera:

   1. -Facilitación a Everardo del teléfono de Francisco que como se ha expuesto es la persona que realizó el transporte de la droga en su vehículo.

   2. -Contactos telefónicos con Francisco y Everardo.. Durante el viaje de Francisco, tanto a la ida como al regreso, Francisco, Everardo y Faustino mantuvieron numerosos contactos telefónicos.

   3. -Desplazamiento de Faustino en el vehículo Mercedes C240, matrícula ....FKG, a las proximidades del puerto de Melilla en hora coincidente con el desembarco de los pasajeros del buque procedente de Málaga en el que viajaban Francisco y su esposa, apostándose a la altura del club marítimo de Melilla, que se encuentra en la ruta ordinaria de los vehículos que procedentes del puerto se dirigen a la ciudad. Siendo observado por el agente de la Guardia Civil TIP NUM050 en una actitud de espera hasta que, a las 8 horas y 10 minutos, abandona el lugar. Siendo detenido a las 9 horas y 30 minutos.

      De todo lo expuesto se desprende la participación de Faustino en los hechos.

      Nos encontramos ante una persona que en fechas anteriores había intentado realizar varias operaciones de transporte de drogas. Incluso una de ellas con Everardo, que es quién en el caso que nos ocupa proveyó de la cocaína a Francisco. Es Faustino quien facilita a Everardo el número de teléfono de Francisco, momentos antes de que este emprenda el viaje hasta donde reside Everardo para aprovisionarse de la sustancia estupefaciente incautada, lo que determina una fluida intercomunicación entre Everardo y Francisco inexistente con anterioridad a la operación de transporte de la droga. Al tiempo, mantiene tanto con Francisco como con Everardo un contacto telefónico constante durante el desarrollo del transporte de la droga, ausente hasta dicho momento como evidencia el estudio del registro de llamadas de los teléfonos de los implicados. Para finalmente acudir a las proximidades del puerto de Melilla en coincidencia temporal con el desembarco de Francisco, para abandonar el lugar después de permanecer en una posición de espera."

      Con ello, existe una relación circunstanciada de los indicios que concurren en el presente recurrente, dando cumplimiento a lo recogido por esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 532/2019 de 4 Nov. 2019, Rec. 10207/2019 respecto a la fijación de una serie de parámetros que se cumplen en el presente caso a la hora de entender el Tribunal que en lo que respecta al recurrente:

1. - Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2. - El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3. - La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4. - Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5. - Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6. - Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7. - El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8. - En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9. - Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10. - Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11. - La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12. - Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13. - Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

    En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo para la obtención de la droga para el tráfico.

    Esta concentración de elementos se sitúan sobre:

    a.- Las conversaciones mantenidas por Faustino tanto con el coacusado Everardo, como con un tercero, aunque empleando un lenguaje críptico evidenciaba las referencias a operaciones de tráfico de drogas previas;

    b.- La función de Faustino como contacto entre Everardo y Francisco, empleado del ahora recurrente, que viajó a Vic, donde vivía Everardo quien le facilitó la droga que se ocuparía en Melilla, durante todo el viaje se detectaron multitud de llamadas de Faustino a Francisco y viceversa así como de entre Faustino y Everardo, en un incesante contacto entre los tres acusados en seguimiento del trasporte de la droga; y

    c.- La presencia de Faustino aguardando la llegada de Francisco con la valiosa e lícita mercancía en el acceso al puerto de Melilla.

    Así, señala el TSJ al respecto que:

    "Resulta evidente que no puede afirmarse una posesión material o una relación personal y directa con los dos alijos de droga incautados, uno en el domicilio de Everardo y otro en el automóvil de Francisco. Ahora bien, esa peculiaridad -por otra parte no infrecuente en supuestos de codelincuencia en tráfico de drogas a gran escala- no empece al carácter inequívoco y concluyente de tales indicios, como analiza exhaustivamente la sentencia impugnada, a la que no podemos sino remitirnos en este punto, para evitar inútiles reiteraciones.

    Solo a modo de resumen, vale señalar que:

    1. El apelante que ahora nos ocupa vino manteniendo en los meses anteriores a la operación enjuiciada conversaciones telefónicas, meticulosamente transcritas en la sentencia de instancia, una con el coacusado Everardo y otras con un tal Prudencio (al parecer residente en los Países Bajos), que, aun empleando un lenguaje críptico, no dejan lugar a dudas de que tenían por objeto otros transportes de droga que no llegaron a consumarse; sin que la brecha temporal de unos meses entre estas conversaciones y la operación de autos prive a aquellas de sentido incriminatorio (sobre las conversaciones en lenguaje críptico y su interpretación racional, véase la sentencia del Tribunal Supremo 1202/2009, de 26 de noviembre, FJ. 4.°).

    2. Fue Faustino quien, mediante un SMS, proporcionó a Everardo el número de teléfono del tercer coacusado Francisco, momentos antes de que este, empleado de Faustino en la cafetería, emprendiera el viaje hacia Vic, residencia de Everardo, donde se aprovisionó de la droga incautada por la Guardia Civil a su regreso a Melilla; sucediéndose durante el viaje -entre el 1 y el 4 de octubre- numerosas llamadas telefónicas entre los tres, según resulta del volcado de los respectivos teléfonos: en concreto diecinueve de Faustino a Francisco, cinco en sentido inverso, dos de Faustino a Everardo y cuatro en sentido inverso, aparte de las mantenidas entre Francisco y Everardo (sobre la identidad " Ismael"/ Everardo volveremos al examinar el recurso de este acusado); intensidad de comunicaciones que contrasta con la escasez o inexistencia de las habidas anteriormente entre los tres acusados.

    3. El Sr. Faustino fue visto por la Guardia Civil en actitud de espera en las proximidades del puerto de Melilla (precisamente en la vía más habitual de acceso desde el puerto a la ciudad), coincidiendo con el atraque y desembarco del ferri en el que viajaba Francisco con el automóvil que llevaba oculta la droga, habiendo efectuado el primero una llamada al segundo, una vez que este había sido ya detenido.

    Así resumidos los indicios principales, que la sentencia impugnada desarrolla con mayor detalle y acompaña de otros complementarios (lo relativo a la verdadera titularidad de la embarcación geolocalizada y a sus movimientos, o el empleo de una línea telefónica registrada con nombre supuesto), no puede sino compartirse la conclusión del tribunal a quo: aunque el Sr. Faustino no tuviera una intervención material en la carga y transporte del alijo de droga incautado en el puerto de Melilla, estaba implicado hasta las cachas en tal operación, en virtud de un acuerdo previo con los otros dos acusados Everardo y Francisco, y tenía en ella un papel principal como destinatario de la mercancía proporcionada por el primero y transportada por el segundo."

    En consecuencia, se han expuesto los indicios concurrentes que relacionan al recurrente con los hechos y con la aprehensión de la droga por sus movimientos, las escuchas telefónicas y el seguimiento policial que determina su participación en los hechos que ha sido descrita con sumo detalle por el tribunal afirmando la procedencia de la prueba de indicios concurrente en este caso como se ha expuesto.

    Además, sostiene el Tribunal en el FD nº 12º que:

    "En el caso actual el relato fáctico considerado probado describe sin duda alguna, actos típicos de coautoría incluidos en el concepto de favorecimiento del tráfico de drogas.

    De un lado, el concierto previo entre Faustino y Everardo para transportar la cocaína incautada desde la localidad de Vic hasta Melilla, con el notorio designio por la cantidad de la sustancia intervenida de destinarla al tráfico con terceros.

    De otro, el acuerdo de Francisco con aquéllos para esconder la droga en su vehículo con el cometido de transportarla materialmente. De este modo, Francisco, aporta un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por aquéllos y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. Los tres son responsables en concepto de autores."

    El motivo se desestima.

9.- Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia indebida aplicación del art. 369, en relación con el art. 66.6 y 72 CP.

Se sostiene por el recurrente que se le condena a la pena de 8 años de prisión y accesorias legales.

Se queja el recurrente de la individualización judicial de la pena impuesta entendiendo que no existen razones para la fijada.

Pues bien, señala el Tribunal en el FD nº 14º que:

"Objetivamente el hecho enjuiciado reviste una mayor gravedad en atención a la cantidad de droga intervenida con un peso neto de 8.130 gramos de cocaína con un grado de pureza del 62,21 % equivalente a una cantidad neta de 5.048,73 gramos de sustancia pura, con un valor en el mercado ilícito de 170.657 euros, que manifiestamente supera el límite fijado jurisprudencialmente para la apreciación del tipo cualificado de notoria importancia del artículo 369 del Código Penal.

...

Faustino y Everardo presentan un alto grado de responsabilidad derivada de la persistencia y permanencia en la actividad delictiva que nos ocupa.

La prueba practicada ha demostrado que Everardo además de la participación en el delito enjuiciado se dedica de manera habitual a esta ilícita actividad.

En primer lugar, consta su disposición a concertarse con Faustino para llevar a cabo operaciones de características similares, extremo que acredita la conversación telefónica mantenida entre ambos el día 20 de febrero de 2018, por las razones que se tuvieron ocasión de explicar en el fundamento jurídico décimo. Y, en segundo término, por la intervención en su domicilio de una importante cantidad de cocaína, 1311 gramos con una pureza que arroja un total de 1089,5 gramos de cocaína pura, con un valor de 64.410,4 euros, además de una importante cantidad de dinero que alcanzaba los 900.000 euros en efectivo. Circunstancias que permiten inferir la realización de diversas operaciones de venta o suministro de cantidades importantes de cocaína.

Apreciación que es también predicable de Faustino. Las intervenciones telefónicas ponen de manifiesto que, de manera persistente, al menos desde finales de diciembre de 2017, desarrolla una actividad dirigida al tráfico de drogas en cantidades importantes. En este sentido, nos encontramos en primer lugar con la adquisición de una embarcación que por los motivos que se expusieron se infiere estaba destinada al transporte de hachís desde el norte de Marruecos hasta las costas españolas. Al mismo tiempo mantiene contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas y, a través de las conversaciones telefónicas, manifiesta su decisión de abordar operaciones de transporte de importantes cantidades de cocaína desde la península española hacia Melilla, lo que no consigue por carecer de los fondos económicos necesarios para ello.

Ante estas circunstancias se considera proporcional la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, aun cuando suponga la imposición de la pena en su mitad superior pese a no concurrir circunstancias agravantes. Opción que no infringe precepto legal alguno, pues la regla sexta del artículo 66 así lo autoriza expresamente al disponer que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Debe entenderse cumplido, por ello, el canon de exigencia de motivación para la individualización judicial de la pena.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se entienden cumplidos los parámetros antes expuestos en la individualización judicial de la pena ante la gravedad del hecho y las circunstancias del autor que han sido explicitadas debidamente a la hora de fijar el quantum de la pena.

También lo motiva debidamente el TSJ en su sentencia en el FD nº 38 al señalar que:

"El tribunal a quo menciona dos factores:

a.- Por un lado, el papel predominante que en la operación delictiva desempeñan estos dos acusados, verdaderos dueños de la droga objeto de la misma, frente a la función subordinada de los otros dos, meros transportistas por cuenta de aquellos;

b.- Por otro, " la persistencia y permanencia en la actividad delictiva que nos ocupa" de Faustino y Everardo, argumento este que desarrolla a continuación, con la minuciosidad y extensión que caracteriza toda la sentencia. No puede decirse, así, que la individualización de la pena impuesta a estos dos acusados adolezca de carencia o déficit de motivación".

Respecto a los indicios de persistencia se apunta que "en este caso sobreabundan, como razona la Audiencia Provincial, a partir, principalmente, del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Es más, en la sentencia de instancia se declara como hecho probado que "el acusado Faustino tenía en proyecto en febrero de 2018 realizar una operación de transporte de cocaína" con un tercero del que solo se conoce su nombre, "que no pudo materializar por carecer de fondos económicos"; extremo que, de modo sorprendente, su defensa no ha hecho objeto de una impugnación específica, pese a lo exhaustivo de su recurso."

Y se añade un dato relevante cual es que:

"La cantidad de cocaína objeto de la operación, que, aun limitada para Faustino a la incautada en el automóvil, asciende a 8130 gramos con una pureza del 62,21%, esto es, 5058 gramos de cocaína pura, peso que multiplica casi por siete la cantidad de esta sustancia determinante de la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia (acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001)".

La motivación expuesta es suficiente para la fijación de la pena en la indicada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Everardo.

1.- Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia infringidos los arts. 368, 369.1º 27 y 28 CP.

Aunque en realidad se inicia el planteamiento del motivo por error iuris plantea el recurrente la inexistencia de prueba de cargo en la supuesta ilicitud de las pruebas obtenidas mediante el dictado del auto de 18 de enero, y los posteriores de 7 y 16 de febrero de 2018 que privaría de validez las obtenidas con dicha habilitación y las restantes obrantes en el procedimiento por conexión de antijuridicidad, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol prohibido. Además, denuncia la ilicitud de los autos de 7 y 16 de marzo de 6 y 25 de abril y 23 de mayo, y 5 de octubre de 2018, y el auto de 20 de febrero de 2019, considerando que son todos ellos decisiones que encuentran su justificación en el resultado de la diligencia de intervención previamente ordenada.

En cualquier caso, todo ello ha sido ya objeto de detallado análisis en el FD nº 7 al que nos remitimos.

En cualquier caso, ha habido prueba suficiente y reflejada en la sentencia debidamente valorada por el Tribunal de instancia y validada por el TSJ en torno a que:

"Los hechos determinantes de la participación de Everardo son los siguientes:

I.-Utilización por Everardo de la línea telefónica NUM002.

La identificación de Everardo como usuario de la línea telefónica NUM002 se logra en base a un proceso deductivo que parte de hechos que han resultado acreditados de manera objetiva.

El juicio de inferencia es el siguiente:

1. -Se comprueba a través del registro de llamadas la línea telefónica NUM002 que entre los tres contactos con los que se mantienen llamadas frecuentes y de larga duración, uno de ellos corresponde a una mujer llamada Marcelina.

2. -Los agentes constatan que Marcelina figura empadronada en el mismo domicilio que Everardo con NIE NUM051 nacido el NUM001 do 1979.

3. -La pronunciación fonética de Everardo en la lengua de origen es Ismael, según manifiestan los agentes de la Guardia Civil. Debe destacarse que en las conversaciones se emplea la lengua materna de Everardo y Faustino, por lo que fue necesaria la intervención en las escuchas de un intérprete de dicha lengua y, por tanto, conocedor del sonido fonético del nombre de Everardo.

4. -La línea telefónica fue dada de alta por una persona llamada Jose Manuel, nacido el NUM004 de 1979, de nacionalidad marroquí y pasaporte número NUM052. Consultada en los registros la filiación no se corresponde con nadie que figure en los archivos.

5. -Constatación objetiva de datos facilitados en la conversación mantenida el 26 de marzo de 2018 desde el NUM002 con el NUM003 de Faustino, sobre un viaje de Everardo.

   ...El dato que es comprobado por los agentes de la Ell0A, quienes a través registros de viajes descubren que en el vuelo NUM053 de la compañía aérea Air Arabia Maroc que partió sobre las 20 horas y 15 minutos de ese mismo día 26 de marzo desde el aeropuerto de Nador con destino al Prat De Llobregat (Barcelona), figura como pasajero Everardo, nacido el NUM001 de 1979 y pasaporte marroquí número NUM030.

   El pasaporte fue encontrado durante el registro del vehículo Seat León matrícula ...DWY propiedad de Everardo. Aparece expedido en Marruecos, el 17 de septiembre de 2015, con validez hasta el 17 de septiembre de 2020, a nombre de Everardo, nacido el NUM001-1979, con número de carta de identidad marroquí NUM054. En él consta en su hoja 16 estampado de sello con la inscripción "26 MARS 2018" "Police Aeroport International de Nador" "SORTIE"; y en su hoja 03 otro sello con los siguientes datos "26.03.18" "Barcelona" con el dibujo de un avión en su parte superior derecha.

6. -Constatación objetiva del viaje realizado por Everardo el 27 de septiembre de 2018, en coincidencia con los datos obtenidos elieliV3T77-(17-Be Ya línea telefónica NUM002.

   Así, se comprueba que la línea telefónica NUM002 recibe una llamada a las 21 horas y 3 minutos del día 27 de septiembre de 2018 en Almería, a las 23 horas y 41 minutos en Preter, provincia de Alicante, y a las 11 horas y 48 minutos en Vic.

   En segundo lugar, los registros de viajes examinados por los agentes arrojan como resultado que Everardo nacido el NUM001 de 1979 y con documento NUM055, constaría como pasajero de la nave que partió desde Melilla el 27 de septiembre de 2018 sobre las 15 horas con destino Almería y llegada prevista sobre las 21 horas, teniendo en el billete asociado el turismo matrícula ....HGR.

   Consultados los datos sobre dicha matrícula, la misma se corresponde con la de un turismo marca Seat modelo León titulado desde su matriculación el 9 de febrero de 2018 a nombre de Everardo con NIE NUM051 nacido el NUM001 de 1979 con domicilio en CALLE001 núm. NUM025 de la localidad de Vic (Barcelona).

   Todos estos datos serán corroborados por la documentación intervenida en el registro del vehículo Seat León propiedad del acusado. En concreto, en la hoja 5 del pasaporte encontrado en el registro del vehículo Seat León, figura un sello con la inscripción "27.09.18" 27 SEP 2018" "Police BF Beni-Enzar" "SORTIE" "Melilla" con el dibujo de un turismo en su parte superior derecha. Además, en el registro aparecieron don tarjetas de embarque (ejemplares para el pasajero), para el buque SOROLLA de la compañía Trasmediterránea que partiría desde Melilla (MLN), sobre las 15 horas del día 27 de septiembre de 2018 con destino Almería (LEI), una a nombre de Everardo con documento núm. NUM031 y número de billete NUM032; y la otra para el vehículo Seat León 2013 matrícula ....HGR con el mismo número de billete ( NUM032).

7. -Incautación del Terminal telefónico en el domicilio de Everardo en donde fue detenido cuyo IMEI está asociado a la línea telefónica NUM002.

   II.-Conversaciones de Everardo con el acusado Faustino sobre una operación de transporte de cocaína.

   Como se dijo al analizar la participación de Faustino en el delito enjuiciado, Faustino y Everardo, mantuvieron una conversación que se desarrolla en un lenguaje críptico y en la que se hace mención a una operación en la que ambos estaban interesados, con empleo de términos que suelen ser utilizados para hacer referencia al grado de pureza de la cocaína. Conversación que, interpretada a la luz de los acontecimientos posteriores, transporte de cocaína interceptado a Francisco y el hallazgo en el domicilio de Everardo de una importante cantidad de la misma sustancia, permite concluir, conforme a la razón, que las conclusiones extraídas por los investigadores eran las correctas y por tanto que los interlocutores hacían referencia a un transporte de droga que pretendían ocultar a posibles terceros oyentes.

   III.-Contactos telefónicos con Francisco y Faustino durante la operación de carga y transporte de la cocaína, a los que ya se ha hecho referencia y cuyo valor probatorio fue ya expuesto.

   IV.-Desplazamiento de Everardo a Melilla en las vísperas del transporte de cocaína a finales de septiembre. El viaje, al que se ha hecho ya referencia, es llevado a cabo con el máximo sigilo hasta el punto que no mantienen ningún contacto a través de los teléfonos utilizados en otras ocasiones para comunicar entre ellos.

   V.-Hallazgo en la vivienda donde Everardo habitaba en compañía de su pareja de más de 1 kilo de cocaína y una importante cantidad de dinero tanto en la casa, 875.000 euros, como en el vehículo de su propiedad estacionado en el parking del edificio, 59.910 euros.

   VI.-Carga de la droga incautada en la localidad de Vic. Sería contrario a la lógica que la droga hubiera sido cargada en el vehículo de Francisco en otro lugar, pues supondría un riesgo no asumible para una operación de transporte de 9 kilos de cocaína aprovisionarse de la droga en cualquier otro sitio para seguir el viaje hasta Vic. Tampoco sería lógico proveerse de la droga al regreso después de un periplo extenuante y que también podría comprometer el éxito de la operación, baste la representación de la previsión de un accidente o cualquier evento propio de la circulación motivado por la prolongación del viaje o el cansancio propio de la conducción en atención al recorrido efectuado, en el que se condujo de manera casi ininterrumpida durante 24 horas.

   En consideración a todo lo expuesto se llega a la conclusión que fue Everardo quien suministró la cocaína a Francisco para su transporte hasta Melilla."

   Esta motivación de la sentencia de instancia es validada y corroborada en la sentencia del TSJ en los fundamentos nº 40 a 43, analizando la legalidad de las medidas de injerencia acordadas y la suficiencia de la prueba contra el recurrente.

   El motivo se desestima.

2 y 3.- Por la vía del art. 849.1º LECrim indebida aplicación de los arts. 66 y 72 CP.

Se queja el recurrente de la imposición de la pena de 8 años de prisión.

No obstante, hay que precisar que este motivo no fue expuesto ante el TSJ en el correspondiente recurso de casación.

En base a ello, hay que recordar que sobre la alegación en sede casacional de las denominadas "cuestiones nuevas" hay que señalar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 21/2020, de 28 de Enero que señala que:

"1. Nuestra jurisprudencia tiene recogido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que las partes plantearon en sus escritos de conclusiones formulados en la instancia, sin alcanzar cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional sin poder ser discutidas en el plenario ni someterse a la debida contradicción. El recurso de casación se circunscribe así al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar las cuestiones que las partes le plantearon, sin que puedan formularse alegaciones ex novo y per saltum relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, y que, por tanto, no aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia de instancia ( SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril).

2. Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre y, con ello, la generalización del sistema de doble instancia en la jurisdicción penal, se abrió la vía de la casación por motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM respecto de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, facultando así que la Sala Segunda del Tribunal Supremo pueda analizar el alcance de aquellos tipos penales cuyo enjuiciamiento es ordinariamente competencia de los Juzgados de lo Penal, lo que posibilita fijar doctrina jurisprudencial sobre la práctica totalidad de los preceptos del Código Penal.

   A esta nueva realidad procesal le resulta igualmente aplicable la doctrina que se ha expuesto. Puesto que la decisión que se impugna es la sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales, el planteamiento ex novo de un motivo casacional con el que se discrepe de la sentencia de instancia, supondría emplear un instrumento establecido para evaluar la corrección de la resolución dada en segunda instancia, si bien proyectándolo a una cuestión jurídica sobre la que la sentencia impugnada guarda silencio, al ser una materia que no fue expresamente debatida por las partes.

3. En el mismo sentido, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en reiterada jurisprudencia, define como requisito de admisibilidad del recurso de casación por infracción de ley contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que la cuestión jurídica suscitada presente un interés casacional. En el acuerdo, el concepto de "interés casacional" se interpreta a la luz de la propia exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que introdujo dicha vía impugnatoria en nuestra práctica procesal, de suerte que se entiende que existe interés casación: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   Es evidente que la introducción ex novo de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala impide que nos encontremos en cualquiera de los dos primeros supuestos que, conforme el referido acuerdo, conforman un interés casacional. La inexistencia de un pronunciamiento de la Sala de apelación sobre un aspecto no sometido a su análisis, impide que la sentencia impugnada pueda contener un posicionamiento que contradiga a la jurisprudencia de esta Sala, o que se pueda enfrentar a la interpretación normativa que haya realizado otra Audiencia Provincial. Y puesto que el debate tampoco viene referido a ninguna novedad legislativa, podría negarse que la infracción de ley que sostiene el recurso tenga el interés casacional anteriormente perfilado.

4. Es cierto que este criterio no es absoluto. La Sala, considerando que la inadmisión de motivos ex novo podría producir situaciones de patente indefensión y de indebida denegación de justicia, ha excepcionado dos supuestos en los que admitir el análisis y resolución de cuestiones nuevas: a) Cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y b) Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, siempre que la infracción subsanable pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional y por cauce del artículo 849.1 LECRIM, al recogerse en el inmutable relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos necesarios para la estimación de la pretensión. Se trata de supuestos en los que el relato fáctico recogido en la sentencia impugnada describe, de manera cerrada e incontrovertible, el sustrato histórico que indiscutiblemente conduce a la conclusión jurídica que se reclama; algo que, como se verá, no concurre en el caso impugnado."

   También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 345/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 1366/2019 que:

   "Emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

   Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: "En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.

   (...)

   Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas".

   Esa doctrina, clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:

   "...La jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

   La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

   De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

   ...

   No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

   Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

   Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

   El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

   Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación."

   Así, si nos encontramos ante recurso de apelación suscitado ante el TSJ no puede sostenerse en sede de casación un motivo no expuesto con carácter previo en sede de apelación ante el TSJ que es lo que aquí sucede si se examinan los expuestos ante el TSJ en donde el ahora planteado no se suscitó a su examen.

   En cualquier caso, hay que recordar que este tema ya ha sido desarrollado en el FD nº 10 de la presente sentencia con motivo del planteamiento del mismo motivo por el anterior recurrente al que nos remitimos en cuanto a los factores determinantes a tener en cuenta en la individualización judicial de la pena.

   Nótese que el Tribunal de instancia expone con detalle en el FD nº 14 que:

   " Faustino y Everardo presentan un alto grado de responsabilidad derivada de la persistencia y permanencia en la actividad delictiva que nos ocupa. La prueba practicada ha demostrado que Everardo además de la participación en el delito enjuiciado se dedica de manera habitual a esta ilícita actividad.

   En primer lugar, consta su disposición a concertarse con Faustino para llevar a cabo operaciones de características similares, extremo que acredita la conversación telefónica mantenida entre ambos el día 20 de febrero de 2018, por las razones que se tuvieron ocasión de explicar en el fundamento jurídico décimo. Y, en segundo término, por la intervención en su domicilio de una importante cantidad de cocaína, 1311 gramos con una pureza que arroja un total de 1089,5 gramos de cocaína pura, con un valor de 64.410,4 euros, además de una importante cantidad de dinero que alcanzaba los 900.000 euros en efectivo. Circunstancias que permiten inferir la realización de diversas operaciones de venta o suministro de cantidades importantes de cocaína.

   ...Ante estas circunstancias se considera proporcional la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, aun cuando suponga la imposición de la pena en su mitad superior pese a no concurrir circunstancias agravantes. Opción que no infringe precepto legal alguno, pues la regla sexta del artículo 66 así lo autoriza expresamente al disponer que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   Los beneficios económicos obtenidos por Everardo de la venta de drogas son evidentes, como pone de manifiesto la importante suma de dinero que le fue intervenida."

   Existe motivación suficiente respecto de la individualización judicial de la pena impuesta al recurrente. Hay que recordar que en el registro del domicilio del recurrente fue hallada cocaína en cuantía de 991,3 gramos, con una riqueza del 84,3% y valor de 49.400 euros; 70,01 gramos con una riqueza del 82 % y valor de 3.393,4 euros; 150,00 gramos con una riqueza del /8% y valor de 6.91/ euros; y 100,3 gramos con una riqueza del 79,5% y valor de 4.700 euros. Dos balanzas electrónicas y una máquina contadora de billetes. La cantidad de 875.000 euros en efectivo. Y, además, de otros objetos en su vehículo se halló la cantidad de 59.910 euros en efectivo. La gravedad de los hechos es evidente por la cantidad de droga hallada que excede de la notoria importancia en la totalidad del operativo desplegado por los recurrentes, así como el dinero en efectivo determinante del destino al tráfico de drogas.

   El motivo se desestima.

   RECURSO FORMALIZADO POR Francisco.

1.- Con sede en el art. 5.4 LOPJ denuncia infracción del art. 24. 1 y 2 CE.

Este motivo ha sido ya analizado con detalle en el FD nº 6 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

2.- Por la vía del art. 849.1º de la LECrim denuncia infracción de los arts. 368, 369.1.5º, 27 y 28 CP.

Vuelve a señalar la incidencia de la cadena de custodia que ya ha sido descartada. Además, no se trata de un mero transportista en el operativo con una actuación aislada o secundaria ajena a la autoría por su irrelevancia.

Planteándose por la vía del art. 849.1 LECRIM exige el máximo respeto a los hechos probados y estos determinan una participación del recurrente importante más allá que la de un mero transportista, aunque con una responsabilidad en grado menor que el resto de recurrentes. Ello lleva al tribunal a modular la pena en este caso, señalando en el FD nº 14 que: "Desde una perspectiva personal, no son de apreciar especiales circunstancias personales en Francisco y Estela. No obstante, un examen detenido de su posición en el entramado delictivo les sitúa en una situación inferior a los otros dos acusados, en el que Francisco y Estela cumplen el rol de transportar la droga para aquéllos. En atención a ello, se considera proporcionado imponer una pena de 6 años 9 meses de prisión a cada uno de ellos."

El recurrente forma parte esencial del operativo diseñado para la recogida de la droga, y, así, consta que:

"El también acusado Francisco nacido el NUM004 de 1994, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, de acuerdo con Faustino y Everardo, será el encargado de trasladarse en coche hasta la ciudad de Vic para recoger la cocaína de Everardo y transportarla a Melilla.

El 1 de octubre de 2018 Francisco se dirigió al puerto de Melilla conduciendo el vehículo registrado a su nombre Mercedes 190, matrícula ....RHH, acompañado de su esposa la también acusada Estela,

Una vez en el puerto, embarcaron en el buque con destino a Málaga y hora de salida a las cero horas y treinta minutos del día siguiente 2 de octubre.

El mismo día 1 de octubre a las 22 horas y 24 minutos, Everardo se puso en contacto telefónico con Faustino y le solicitó que le enviara el número de teléfono de Francisco, lo que hizo Faustino a través de un sms.

A la mañana siguiente del día 2 de octubre, una vez que arribaron a Málaga iniciaron en el Mercedes 190 viaje hacia Barcelona, llegando a su destino en la localidad de Vic sobre 19 horas y 41 minutos.

Durante el viaje, Francisco y Everardo intercomunicaron entre sí en repetidas ocasiones a través de sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM002. Se realizaron un total de 20 llamadas entre las 15 horas y 52 minutos del día 2 de octubre hasta las 4 horas y 39 minutos del día siguiente, todas ellas de reducida duración, incluso de escasos segundos, sin que ninguna de ellas superara el minuto. En concreto, el día 3 se registraron 17 llamadas: dos llamadas a las 15 horas y 52 minutos; dos llamadas a las 17 horas y 32 minutos; a las 18 horas y 9 minutos; dos llamadas a las 19 horas y 14 minutos; a las 19 horas y 18 minutos; a las 19 horas y 27 minutos, un toque sin conversación; a las 19 horas y 34 minutos ; a las 19 horas y 41 minutos; a las 20 horas y 4 minutos; a las 21 horas y 9 minutos; a las 21 horas y 27 minutos de un segundo de duración; a las 21 horas y 41 minutos; a las 21 horas y 44 minutos; a las 22 horas y 11 minutos; a las 22 horas y 13 minutos. Y, el día 3 una a las 4 horas y 27 minutos; otra a las 4 horas y 38 minutos; y, una última a las 4 horas y 39 minutos. El teléfono de Everardo NUM002 figura en la agenda de Francisco con la designación de " Torero".

Francisco y Faustino, desde sus respectivos teléfonos, NUM006 y NUM007 (marroquí) se llamaron un total de seis veces durante el día 2 de octubre: a las 17 horas y 5 minutos; a las 18 horas y 13 minutos; a las 19 horas y 50 minutos; a las 21 horas y 12 minutos; a las dos a las 21 horas y 16 minutos. El teléfono NUM007 de Faustino figura en la agenda de Francisco como Indalecio,

Ya, en la localidad de Vic, Francisco y Estela, desde sus respectivos teléfonos, NUM006 y NUM008, se llamaron en cuatro ocasiones, una a las 20 horas y 21 minutos; otra, a las 20 horas y 37 minutos, y dos a las 4 horas y 38 minutos. El teléfono de Estela NUM008 figura en la agenda de Francisco como "Vaca Loca".

Una vez que se hubo procedido a la carga y ocultación de la cocaína en el vehículo de Francisco, éste y Estela iniciaron el regreso hacia Melilla a primeras horas del día 3.

Durante el viaje de vuelta se produjeron nuevos contactos telefónicos de Francisco, Faustino y Everardo. Francisco y Faustino desde sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM007 (marroquí), se llamaron en cinco ocasiones, a las 12 horas y 5 minutos; a las 13 horas y 16 minutos; a las 13 horas y 17 minutos; a las 19 horas y 50 minutos; y a las 23 horas y 24 minutos.

Francisco y Everardo desde sus respectivos teléfonos NUM006 y NUM002, se llamaron dos veces, una a las 11 horas y 23 minutos, otra a las 14 horas y 32 minutos.

Además, Francisco hizo tres llamadas Faustino al teléfono NUM003 que figura en la agenda de Francisco como Barcelona viajes, una a las 21 horas y 16 minutos del día 2 de octubre, otra a las 13 horas y 17 minutos del día 3 de octubre, y, una última a las 23 horas y 24 minutos del mismo día 3 de octubre.

Francisco y Estela a bordo del vehículo Mercedes 190, matrícula ....RHH, embarcaron en el puerto de Almería sobre las 23 horas y 59 minutos del mismo día 3 de octubre en el buque que partía con destino a Melilla, a donde llegaron a las 8 horas y 5 minutos del día 4 de octubre.

Al desembarcar fueron avistados por el agente de la EDOA con TIP NUM010.

La unidad de investigación decidió proceder al registro del vehículo. Practicado en el mismo puerto de Melilla dio como resultado el hallazgo de ocho paquetes ocultos en el interior del paso de rueda delantero derecho e izquierdo que contenían más de 9 kilos en bruto de una sustancia con apariencia de cocaína.

La sustancia debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 8130 gramos con un grado de pureza del 62,21 % con un valor en el mercado ilícito de 170.657 euros.

A la hora prevista para el desembarque del buque, el acusado Faustino fue observado en actitud de espera en los alrededores del puerto comercial de Melilla. A las 8 horas y 10 minutos, el agente de la Guardia Civil TIP NUM050, vio como abandonaba el lugar en el vehículo Mercedes C240,"

Como vemos, no se trata de una actuación aislada de ser utilizado como un mero "correo" de envío de droga puntual, sino que tiene una participación relevante en el operativo que le sitúa en la autoría, aunque con menor grado de reproche penal que es reflejado por el tribunal en su sentencia al imponer menor pena que el resto de recurrentes.

Recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo 111/2010 de 24 Feb. 2010, Rec. 1432/2009 que:

"Como hemos dicho en SSTS. 120/2008 de 27.2, 767/2009 de 16.7, 960/2009 de 16.10, en la cooperación: la determinación cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad, y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004)."

Además, sostiene el Tribunal en el FD nº 12º que:

"En el caso actual el relato fáctico considerado probado describe sin duda alguna, actos típicos de coautoría incluidos en el concepto de favorecimiento del tráfico de drogas.

De un lado, el concierto previo entre Faustino y Everardo para transportar la cocaína incautada desde la localidad de Vic hasta Melilla, con el notorio designio por la cantidad de la sustancia intervenida de destinarla al tráfico con terceros.

De otro, el acuerdo de Francisco con aquéllos para esconder la droga en su vehículo con el cometido de transportarla materialmente. De este modo, Francisco, aporta un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por aquéllos y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. Los tres son responsables en concepto de autores."

Con ello, la actuación del recurrente no es de mero acompañamiento o correo de droga sin intervención en el operativo o accesoriedad. Ejerce un papel de dominio del hecho que le lleva a la autoría por la que es condenado aunque con menor pena. No se trata de una "conducta inocua" como la califica, sino determinante de colaboración necesaria en el transporte.

El motivo se desestima.

3.- Por la vía del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se plantea este motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM en error basado en documentos.

Señala el recurrente como documentos a efectos del error de hecho denunciado:

- El oficio de fecha 31 de mayo de 2018.

- El atestado inicial de las Diligencias Previas 766/18 de 4 de octubre de 2018.

- El atestado final.

- Relativo al informe sobre volcado de teléfonos.

- Informe de sanidad.

- Acta de recepción de la sustancia por el Área de Sanidad de Delegación del Gobierno.

Pues bien, los documentos que se citan no tienen la consideración de documentos a los efectos de la vía casacional del art. 849.2 LECRIM que en todo caso se refieren a cuestiones ya resueltas en los fundamentos precedentes.

Además, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales. En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

Los documentos expuestos forman parte de la investigación policial y no tienen la consideración de documentos a los efectos del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).