STS 72/2004, 29 de Enero de 2004

El Juzgado Central núm. 3 instruyó Sumario núm. 4/00 por delito contra la salud pública contra Ismael y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 15 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 2/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Ismael mayor de edad y sin antecedentes penales, de acuerdo con personas no identificadas, se encargó de realizar los trámites necesarios para la importación de cocaína, procedente de la República de Perú, a España vía Portugal.

A tal efecto se puso en contacto con el ciudadano portugués Iván al que conocía desde 1987 por ser Iván despachante de Aduanas en Vilar Formoso (Portugal) y en enero de 1999 el acusado propuso a Iván la importación de droga disimulada en la importación de ropa que vendría de Sudamérica.

Tras aceptar la propuesta Iván y siguiendo las instrucciones del acusado, procedió a la impotación en su nombre (Iván ) de un contenedor proveniente de Callao (Perú) que contenía rollos de tela con un peso bruto de 16.130 kilogramos y referencia HLXU 42249/0 en el que iría disimulada la cocaína, y que después de hacer escala en Rotterdam (Holanda) continuaría hasta Leixoes (Portugal) donde después de ser despachada en la Aduana de Vilar Formoso sería almacenada en Portugal, en espera de ser llevada a Bilbao que era el destino final.

Para conseguir el almacén en Portugal, el acusado se desplazó a la localidad de Vilar Formoso, a primeros de mayo de 1999 donde entró en contacto con el ciudadano portugués Alvaro , y alquiló un almacén sito en la Carretera Nacional 332, cruce de Poço Velho con Vilar Formoso, indicando que el almacén debería estar abierto el 24 de mayo de 1999 a partir de las 19 horas.

A la llegada del contenedor, procedente de Perú, a Rotterdam (Holanda) el día 10 de mayo de 1999 funcionarios del Servicio Central de Investigación holandés localizaron en el contenedor núm. HLXI 421249-0 que se hallaba en el depósito aduanero de Puerto Alexander de los Terminales Europa Combined BV en Rotterdam 215 rollos de tela vaquera y en 53 de los rollos estaban ocultos 4.007,5 kilogramos de cocaína, valorados en 24.225.337.500 pesetas.

El día 15 de mayo de 1999 se autorizó el viaje al siguiente destino, que era Leixoes en Portugal, mediante transporte controlado, tras analizarse la cocaína y ser destruida la misma.

La policía portuguesa que tenía noticia por las autoridades holandesas de la importación del contenedor, montó un servicio de vigilancia de Leixoes y se controló el contenedor del que se había extraído la cocaína hasta su llegada al almacén antes referido, lo que tuvo lugar el día 24 de mayo de 1999. En ese momento intervinieron interrogando a la dueña del almacén, Leticia y a su hijo Alvaro , y este último reconoció la fotografía del acusado como la persona que había contratado el almacén.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1º.- Condenar al acusado Ismael como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma, y multa de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE EUROS, y al pago de las costas del juicio.

2. - Se aprueba sin perjuicio el auto de solvencia parcial.

3. - Para el cumplimiento de la pena, impuesta será de abono la totalidad del tiempo de prisión preventiva derivado de esta causa.

4. - Notifíquese esta resolución al procesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal, dentro de los cindo días siguientes a la última notificación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del procesado Ismael que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ismael se basó en los siguientees MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma con base en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 y 11 de la LOPJ y 118 de la LECRim. por cuanto, como se puede ver y apreciar, todas las actuaciones se han llevada a cabo a espaldas del recurrente.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 inciso 1 de la art. 851 de la LECrim., al no expresarse en la sentencia clara y concretamente cuáles son los hechos que se consideran probados.

3. - Por quebrantamiento de forma con base en el núm. 1 inciso 2 del art. 851 de la LECrim. al existir manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y en los Fundamentos Jurídicos que desarrollan los mismos.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 24.2 de la CE, por no aplicación y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, la no existir la más mínima actividad probatoria ni siquiera indiciaria que pudiera desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

5. - Con carácter subsidiario y para el supuesto de que no estimasen los anterioes motivos, formulamos el presente por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 369. 3 y 6 del C.Penal ya que dentro del respeto que a los hechos declarados probados nos obliga este cauce casacional, no están presentes los requisitos para la aplicación de la notoria importancia ni la pertenencia a organización.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral e interesó la inadmisión a trámite del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de enero de 2004.

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección segunda, condenó a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de diez años de prisión y multa, por su autoría en la ejecución del transporte de una importante cantidad de cocaína (más de cuatro mil kilogramos), que en un contenedor venía disimulada entre rollos de tela vaquera, procedentes de Perú, vía Rotterdam (Holanda) y con desembarco después de Portugal, en Leixoes, donde después de ser despachada en la Aduana de Vilar Formoso sería almacenada en dicha ciudad, para después ser llevada a Bilbao, que era su destino final.

Estos hechos fueron calificados por la Audiencia Nacional como constitutivos de un delito de narcotráfico, en los subtipos agravados de notoria importancia y organización, descartándose por dicho Tribunal la aplicación del art. 370 del Código penal, relativo a extrema gravedad, aspecto éste que ha quedado consentido por las partes.

Formaliza recurso de casación, el acusado en la instancia, Ismael , con cinco motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

El primer motivo, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la nulidad de todas las diligencias que se han llevado a cabo a "espaldas" (sic) del recurrente.

Señala que desde que comenzó la instrucción del procedimiento penal, el día 12 de mayo de 1999 hasta el mes de marzo de 2000, no se le notificó la existencia del mismo, ni tuvo oportunidad de intervenir en él, habiéndose infringido el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta queja, que ya fue articulada en el acto del plenario, fue respondida por la Sala sentenciadora señalando que, analizadas las diligencias previas y el posterior sumario, no se encuentra "motivo que permita tal afirmación".

Esta lacónica respuesta (que debió ser más explícita, desde luego) debe, sin embargo, ser confirmada ahora, pues del estudio de las diligencias, queda acreditado que, tras el auto de entrega controlada, se dictó, con esa misma fecha (12-5-1999), auto de intervención telefónica que afectaba al ahora recurrente, lo que mal podía ser puesto en su conocimiento, aunque -es cierto- debió decretarse el secreto de las actuaciones sumariales, constando una petición policial (17-5-999) de cese de tal intervención, por causa de que el usuario del teléfono, lo era un hermano de Ismael , lo que se acordó mediante Auto 4-6-1999, previo informe del Ministerio fiscal. Tras diversas vicisitudes procesales, y a instancias del Ministerio fiscal, se solicita el sobreseimiento provisional (28-6-1999), que se decreta por Auto el día 19-7-1999; también a instancias de la Fiscalía, se reabren las diligencias previas, al recibirse comisión rogatoria procedente de Portugal, ofreciendo datos indiciarios de la implicación del recurrente, por lo que el Ministerio fiscal, mediante escrito de 9 de septiembre de 1999, se opone al sobreseimiento de la causa, solicita una nueva comisión rogatoria a Holanda, interesa el secreto de las actuaciones para no perjudicar "la investigación en lo concerniente a la parte de la organización española que habría de recibir la droga incautada", lo que se acuerda por Auto de 9-10-1999, que se prorroga, a instancias del Fiscal, los días 8-11-1999 y el 8-12-1999, levantándose el mismo el día 12 de enero de 1999, ordenándose la traducción de la comisión rogatoria holandesa, lo que no se produce hasta el día 18-2-2000, interesándose seguidamente (17-3-2000) por el Ministerio fiscal la detención del ahora recurrente, lo que se acuerda por Auto de 21 de marzo de 2000. En consecuencia, el motivo no puede prosperar, porque en la primera parte de las actuaciones, éstas concluyeron con un sobreseimiento provisional, y en la segunda parte, el Juzgado acordó el oportuno secreto de las actuaciones, lo que impedía poner los hechos en conocimiento de los investigados.

El segundo motivo del recurso, formalizado por el cauce autorizado por el art. 851, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, como quebrantamiento de formal, no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

En realidad, el recurrente se refiere a otras cuestiones, que son objeto de reproche casacional en otros motivos del recurso, como la notoria importancia, la organización delictiva o el grado de pureza en porcentaje de principio activo de la cocaína transportada, que están fuera de lugar en este motivo, toda vez que existe una completa descripción tanto del transporte, como del contenido del mismo, y de la participación del recurrente, poniéndose en contacto con Iván , para que a su nombre se pusieran los trámites de importación, alquilando después un almacén en Vilar Formoso, estando pendiente de la llegada del contenedor. Otra cosa es que en la operación participaron terceras personas que no han podido identificarse, no pudiendo llegar la sentencia más allá de lo que la prueba ofrece a la misma.

No existe tal vicio sentencial, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo, formalizado también por quebrantamiento de forma, denuncia "manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y los fundamentos jurídicos que desarrollan los mismos", por la vía autorizada en el art. 851, nº 1º, inciso 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La propia expresión de su formulación es suficiente para su desestimación: la contradicción tiene que ser interna entre los elementos fácticos alojados en el relato factual, o excepcionalmente, incorporados en los fundamentos jurídicos, pero nunca entre éstos y aquéllos, pues tal discordancia daría lugar a un motivo por infracción de ley, pero no de quebrantamiento de forma. Por lo demás, no existe contradicción alguna en la frase denunciada y que se refiere a la afirmación de que Ismael de "acuerdo con personas no identificadas, se encargó de realizar los trámites necesarios para la importación de cocaína", y dentro de esa actividad, lo que sí se ha probado es que se puso en contacto con el ciudadano portugués Iván , al que conocía desde 1987 por ser éste último despachante de aduanas en Vilar Formoso (Portugal), proponiéndole en enero de 1999 la importación de droga disimulada en ropa que vendría de Sudamérica.

El motivo, que no tiene el más mínimo fundamento, tiene que ser desestimado.

El cuarto motivo, aún cuando se anuncia por infracción de ley, en realidad, al citarse expresamente el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, tiene que ser resuelto por esta vía impugnativa.

Dice el recurrente que no existió la más mínima actividad probatoria, ni siquiera indiciaria, para enervar tan fundamental derecho.

En primer lugar, se alega que la documentación obrante a los folios 418 a 451 (traducción española) no es más que un simple atestado policial practicado en Holanda, que no fue ratificado por los peritos y funcionarios policiales que lo llevaron a cabo. Se trata del acto de apertura del contenedor, conforme a la legislación procesal del país de su práctica, así como el análisis de la cocaína transportada, la toma de muestras y la destrucción de la restante, junto a los avisos policiales que dieron lugar a que la mercancía siguiera su ruta, pero como traslado controlado tanto por la Procuraduría portuguesa, como por el Juzgado Central de Instrucción número seis de la Audiencia Nacional (auto de 12 de mayo de 1999, folios 6 y 7 de la causa). Este reproche casacional no puede prosperar, porque, como consta en el acta del juicio oral (folio 202), el presidente del Tribunal informó a las partes acerca de la incomparecencia de tales peritos y testigos, y como quiera que únicamente era de interés el análisis de la droga incautada, el Ministerio fiscal solicitó su lectura, al no haber sido impugnado el mismo; y la defensa contestó que "no tiene nada que alegar", salvo lo relativo a esa misma impugnación, de la que tratamos seguidamente, porque el recurrente también la reserva un apartado aparte a la reclamación relacionada con la falta de comparecencia de tales peritos y testigos, que es lo que nos ocupa en estos momentos. Por ello, al aquietarse con tal incomparecencia, este concreto reproche casacional no puede prosperar.

El segundo aspecto impugnativo lo centra el recurrente en la falta de ratificación del análisis de la sustancia estupefaciente descubierta e incautada por las autoridades holandesas, y concretamente la inasistencia de los peritos al acto del juicio oral, con cita del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999.

La ratificación y prestación del informe en contradicción procesal del análisis de droga llevado a cabo en el proceso por laboratorios oficiales, con suficientes garantías de solvencia, imparcialidad y fiabilidad científicas, ha sido condicionada por esta Sala Casacional al cumplimiento de dos requisitos: a) que tales informes se impugnen por la defensa a quien perjudiquen como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial; la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo; b) que tal impugnación no sea meramente retórica, o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala Casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia: si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en éste la preservación de la cadena de custodia.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, no se cumplen ninguno de los dos requisito. El requisito temporal porque, como se reconoció en el acto del plenario por la defensa del recurrente, no se impugnaron los informes periciales en el escrito de calificación, que lo había sido con fecha 31 de octubre de 2000, sino en un escrito presentado dos años más tarde, el día 5 de diciembre de 2002, como se hace constar en el cuarto de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, cuando se hizo cargo de la defensa el letrado autor del recurso. Y el segundo requisito tampoco, porque no se ha alegado razón alguna de discrepancia con el informe obrante a los folios 417 a 452 del sumario, resultado de la comisión rogatoria, leída en lo esencial como prueba documental en el plenario, y en ella se detalla el descubrimiento de la cocaína, primero con rayos X, posteriormente siendo detectada con perros entrenados al efecto, después con reactivos, y más tarde, con sometimiento a los análisis científicos por orden del Fiscal de Distrito de Rótterdam, practicándose por el Laboratorio Judicial del Ministerio de Justicia. Como quiera que estamos hablando de más de cuatro mil kilogramos de cocaína, poco importaba que no se analizase su pureza (aspecto éste, por lo demás, irrelevante en aquél país), para superar con creces el umbral de los 750 gramos puros que sitúa nuestra jurisprudencia, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001, el subtipo agravado de notoria importancia, que se describe y penaliza en el número tercero del art. 369 del Código penal.

El tercer apartado impugnativo lo centra el recurrente en la inexistencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas de 1950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (TS SS 6 Feb. y 21 Mar. 1995). En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 LECrim., conforme a la doctrina de esta Sala, sentencias citadas y las de 17 Dic. 1996 y 29 Ene., 4 Feb.; 12 y 21 Mar. y 15, 17 y 18 Abr., y 21 May. 1997, 22 Ene. 1998, 3 Jun., 9 Jun., 23 Sep. 1999 y del TC, 82/1992 de 28 May. y 323/1993 de 8 Nov., entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando de manera reiterada que la presunción de inocencia comporta en el orden penal «stricto sensu» al menos cuatro exigencias: 1ª) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una «probatio diabolica» de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral con la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3ª) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (entre otras muchas, es ejemplo, la STC 76/1990).

El Tribunal de instancia contó para enervar la presunción de inocencia del acusado, Ismael , con tres pruebas de signo incriminatorio: la declaración del testigo Iván , la declaración de los funcionarios policiales portugueses que asistieron al acto del juicio oral, el reconocimiento fotográfico de Alvaro y como elemento de corroboración la constatación de un vehículo de las propias características que el del acusado en el momento de la detención del primero.

Con relación a la declaración de Iván , basta comprobar su declaración en el juicio oral y su antecedente sumarial, ante la policía portuguesa, para que la convicción se obtenga con todo lujo de detalles con respecto a la participación del ahora recurrente, Ismael . Narra todo el proceso de contacto, instrucciones para el transporte del contenedor, su amistad con el acusado, su condición de agente de aduanas, etc.; cierto que esta declaración testifical, más bien es una declaración de coimputado, porque se encuentra sujeto a un proceso penal por los mismos hechos en Portugal, pero ni la circunstancia de favorecerse legalmente de un activo arrepentimiento, de similares características al art. 376 del Código penal español, ni las deudas confesadas, puede enturbiar su sincera declaración, que por lo demás se muestra ampliamente corroborada por otros elementos probatorios. En efecto, de la declaración del también testigo Alvaro que intervino, junto a su madre, que era la propietaria, en el alquiler de un almacén que contrató directamente Ismael , puede desprenderse que fue reconocido fotográficamente cómo la persona que efectuó tal arrendamiento para guardar durante unos días el contenedor con la droga, por más que en el plenario, como suele ser frecuente, se exponga otra versión de los hechos, e incluso que fue forzado a prestar tal declaración; ello no impide, según nuestra jurisprudencia, la elección de aquella declaración que el Tribunal considere más ajustada a la realidad, siempre que este proceso mental se encuentre debidamente argumentado, y en el caso, lo está en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, al punto que se encuentra anclado tal razonamiento en la ratificación en el juicio oral por parte del policía portugués Alvaro de meritado reconocimiento fotográfico a su presencia. Finalmente, ya constaba en las actuaciones sumariales (con todo lujo de detalles, marca, color y matrícula), y volvió a repetirse en el acto del juicio oral, que en el momento de la detención de Iván , fue visto el Audi azul del acusado, si bien no pudo ser ni identificado ni detenido, pero no cabe duda que ese dato constituye un indicio más que corrobora la declaración completa e incriminatoria de aquél.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El quinto motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los subtipos agravados tercero y sexto del art. 369 del Código penal.

Con relación a la notoria importancia, la constatación en el relato fáctico de que se trataba de un transporte de 4.007,5 kilogramos de cocaína, valorados, entonces, en 24.225.337.500 pesetas, nos revela de cualquier comentario al respecto, visto el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001, ya citado, que sitúa el umbral de tal subtipo en 750 gramos puros de cocaína. Es regla de experiencia que en los envíos internacionales de droga, ésta alcanza un importante grado de pureza; pero, aunque no fuese así, si el porcentaje de principio activo, lo situáramos en un 10 por 100, la cifra resultante sería de 40 kilos de cocaína; y si únicamente se tratara de un 1 por 100, estaríamos en presencia de 4 kilogramos. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Y con relación al subtipo agravado de organización, la remisión de un contenedor desde Perú, vía Rotterdam (Holanda) y con desembarco después de Portugal, en Leixoes, donde después de ser despachada en la Aduana de Vilar Formoso sería almacenada en dicha ciudad, para después ser llevada a Bilbao, que era su destino final, denota la integración en una organización, destacada por la declaración del ciudadano portugués Iván , lo que es del todo punto lógico, y al no elevarse la pena por la circunstancia, e imponerse en tramo prácticamente mínimo, este motivo, que se encuentra ausente de cualquier desarrollo argumental en el recurso, no puede tampoco prosperar.

Al desestimarse el recurso, es procedente condenar en costas procesales al recurrente, como ordena el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.